פסק דין השופט י. גריל : א. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בקריות (ס. הנשיא כב' השופטת א. בית-נר) מיום 26.8.03 בת.א. 4591/98 לפיו נדחתה תביעתו של המערער לפיצויי נזיקין עקב ארוע ירי שהתרחש ביום 10.6.1992 עת נורה המערער בידי שוטר מג"ב. בכתב התביעה שהוגש לבית משפט קמא טען המערער, יליד 1974, שהוא עבד כשכיר בבית-מלון, וכי ביום 10.6.92 סמוך לשעה 21.00, הוא הלך ברגל בירושלים והגיע סמוך לחורשת א-טור. שני אנשים לבושי בגדים אזרחיים הלכו אחרי המערער וביקשו ממנו לעצור. המערער פחד, והמשיך ללכת, ואזי אחד משני האנשים הנ"ל ירה במערער בגבו, באזור המותן משמאל, ופצעו. בדיעבד התברר שהיורה הוא שוטר מג"ב. לאחר האירוע הוגש כנגד המערער כתב אישום לבית-המשפט המחוזי בירושלים לפיו הואשם המערער בביצוע חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(2) של חוק העונשין. בכתב האישום נטען שהמערער החזיק בגרזן ועמד להנחיתו על ראש השוטר בכוונה לפצעו, וכי השוטר ירה מאחר שחש בסכנה. המערער כפר באשמה שיוחסה לו, ובהכרעת הדין זוכה המערער. בכתב התביעה נטען שמעשיו של השוטר הם בגדר מעשה תקיפה, וכן רשלנות והיפר חובה חקוקה. נטען שהשוטר היורה הפר את הוראות הפתיחה באש ונוהלי המשטרה בדבר שימוש בנשק. עוד נטען, שנטל ההוכחה רובץ על המשיבה הואיל והנזק נגרם ע"י "דבר מסוכן". עד כאן תמצית טענות המערער (התובע) בכתב התביעה. ב. המשיבה בכתב הגנתה כפרה בעובדות נשוא כתב התביעה, פרט לכך שהשוטרים הנזכרים בכתב התביעה, פעלו במסגרת תפקידם על פי דין. העובדות בהתאם לכתב ההגנה היו אלה: במועד הרלוונטי עמד המערער כשהוא רעול פנים בקרבת חורשה בשכונת א-טור בירושלים. שני שוטרים בלתי מזוהים התקרבו למקום לאחר שקיבלו דיווח על הימצאות רעולי פנים. המערער זיהה בשלב מסויים שבו עמד אחד השוטרים בסמוך אליו כי מדובר, ככל הנראה, בשוטר, ואזי הרים המערער גרזן בכוונה להטיח את הגרזן בראשו של השוטר. השוטר חש בסכנת חיים ממשית הנשקפת לו מצד המערער, ואזי ירה במערער ופצע אותו. המערער הועבר לבית-החולים וכעבור יומיים, ב - 12.6.92, משהתאושש נחקר לראשונה על נסיבות פציעתו. גרסתו היתה שלא חש בטוב ולכן הזמינה משפחתו אמבולנס שפינה אותו לבי"ח. המערער גם טען שהוא חולה, ולא פצוע, והכחיש כל טענה כאילו היה מעורב בארוע ירי. עוד נטען בכתב ההגנה שבמשפט הפלילי לא נקבע כל מימצא פוזיטיבי לא באשר לכיוון הירי ולא באשר לגרזן. מכל מקום, ממצאים ומסקנות בהכרעת דין המזכה נאשם אינם קבילים כראיה בתיק זה, מה עוד שכלל לא נקבעו ממצאים פוזיטיביים. טענת המשיבה בכתב ההגנה היא שהשוטר פעל מתוך הגנה עצמית, בזהירות ובסבירות בנסיבות בהן היה בשטח עויין ביותר בו הסתובבו רעולי פנים וכאשר נשקפה לפתע סכנה מוחשית לחייו. לא היתה כל סיבה סבירה להניח, באזור בו ארעה ההתרחשות, שהמערער הוא אדם תמים המסתובב רעול פנים, ללא כוונה חבלנית או פלילית. השוטר פעל כדי להגן על עצמו מפני מכת גרזן בראשו, ובמעשהו לא חרג ממידת הנחיצות הסבירה לאותה מטרה. לחילופין, טוענת המשיבה בהגנתה שאשמו התורם של המערער הגיע לכדי 100%. המערער לבש בגדים שחורים, הסתובב כרעול פנים, צייר סיסמאות בעזרת תרסיס, אחז גרזן בידו והניף את הגרזן בכוונה לפגוע בראשו של השוטר, הסתובב בחשיכה בקרבת חורשה באזור בו היו פעילים רעולי פנים, ביצע פעולות שהיה בהן כדי לסכן באופן ממשי את חייו של השוטר, ועורר חשד סביר לכך שבכוונתו לגרום לפציעה חמורה או למות השוטר. עד כאן תמצית טענות המשיבה בכתב ההגנה. ג. בימ"ש קמא פיצל את הדיון בין סוגיית החבות לבין הנזק, (החלטה מיום 25.6.01). בפני בימ"ש קמא העידו מטעם התביעה: המערער עצמו, ואמו, ומטעם ההגנה העיד ד"ר משה זילברמן שניתח את המערער בבי"ח הדסה ירושלים, וזאת באשר לפצע הכניסה של הירי ופצע היציאה ומיקומם (נ/7). בנוסף העיד החוקר המשטרתי שגבה את הודעתו של המערער (נ/6), וכן נשמעה עדותו של השוטר שירה במערער ושנקרא בפרוטוקול הדיון של בית- המשפט: שוטר מס' 23. עד זה מסר בעדותו שזכרונו מסתמך אך ורק על הודעה שנגבתה ממנו סמוך לאחר הארוע, לפיכך קיבל בימ"ש קמא את ההודעה האחת שנגבתה בזמנו, מן השוטר, כמוצג נ/9, והשניה: נ/10 (עמ' 7 לפרוט' בימ"ש קמא מיום 19.5.02). באותה ישיבה הסכימו ב"כ הצדדים על הגשת מספר מסמכים לבימ"ש קמא ובהם גם העדות שנגבתה משוטר מס' 23 במשפט הפלילי שהתנהל כנגד המערער בבימ"ש מחוזי ירושלים. עדות זו הוגשה בהודעת הפרקליטות לבימ"ש קמא מיום 14.4.03, ואף אנו עיינו בה. הכרעת-הדין של ביהמ"ש המחוזי בירושלים לפיה זוכה המערער לא הוגשה. בדיון שהתנהל בפנינו ביום 14.9.04 שאלנו את ב"כ המשיבה, האם אין התנגדות להגשת הכרעת הדין לעיוננו, ועל כך נענינו: ”לנו דווקא יש התנגדות שהכרעת הדין תוגש לעיון. פסק-דין מזכה איננו בבחינת ראיה ואנו מבקשים שההליך על ראיותיו שהיה בבית המשפט האזרחי יהיה הליך נפרד. ... אנו סבורים שלא היתה רשלנות והוכחנו את זה באמצעות הבאת ראיות שהבאנו בפני בית-משפט קמא, לכן אנו סבורים שאין צורך" (עמ' 1 סיפא, 2 רישא, לדיון שבפנינו). ד. נחזור עתה לעיין בפסק-הדין של בימ"ש קמא: המערער העיד שביום 10.6.92 חזר מעבודתו בשעה 16.30, שהה בביתו עד 18.30, והלך להתפלל במסגד. היה זה ערב חג ולכן החליט ללכת למספרה. בדרך הגיעו אליו מאחור שני אנשים בלבוש אזרחי שדיברו איתו וביקשו ממנו כי יעמוד. המערער נעצר, הסתובב לעברם והבחין שאחד מהם שולף אקדח. המערער חשש שמדובר במתנחלים, ולכן המשיך לצעוד ולאחר שני צעדים חש משהו השורף בגבו. השניים נתנו למערער מכה בגב, אזקו אותו באזיקים בידיו וברגליו, וקרעו את בגדיו. בסביבות 19.30 - 20.00 הועבר המערער באמבולנס לביה"ח. בחקירתו הנגדית טען המערער שהשניים לא אמרו לו שהם שוטרים אם כי בהמשך ציין שאולי הם אמרו, אך הוא לא שמע, הואיל ושמע רק את המילה לעצור. לדברי המערער אבדה לו הכרתו למספר ימים. לטענת המערער המספרה אליה חפץ להגיע ממוקמת מול בית אורות, הוא לא ידע את שמו של הסַפָר ואף לא כל פרט מזהה אחר שלו, ויחד עם זאת אישר שכדי להגיע למספרה לא היה צורך כי יעבור דרך החורשה. בהודעה שנגבתה מן המערער בביה"ח, יומיים אחרי הארוע (12.6.92), טען שאינו יודע סיבת הבאתו לביה"ח. משנשאל מאיזו מחלה הוא סובל טען המערער שיש לו כאבים בבטן והוסיף כי אינו זוכר מה קרה לו, וכן הכחיש שמישהו ירה בו (נ/3). בפרוטוקול ישיבת הארכת המעצר שהתקיימה בביה"ח ביום 14.6.92 (נ/13), סיפר המערער לשופטת שאינו יודע מדוע הוא נמצא בביה"ח, העלה סיבה של "בליעה", וכשנשאל לגבי העובדה שנורה טען "אין לי מושג על כך". בתשובה לשאלון (נ/2) סיפר המערער (שנשאל האם נכון שהכחיש כי נורה על ידי כוחות הבטחון) כי נורה ע"י שוטרים במדים אזרחיים, שהזדהו כשוטרים, אך סרבו להציג את התעודה שלהם ומיד ירו בו (תשובה 51). עוד השיב המערער ש"נורה בגב ע"י כוחות הבטחון ואיבד הכרתו במקום" (תשובה מס' 66). כותבת כב' השופטת קמא בפסק-דינה שתשובותיו אלה של המערער עומדות בסתירה לנטען בכתב התביעה ועדותו בביהמ"ש. אמו של המערער העידה שבנה יצא מן הבית להתפלל ולהסתפר בשעה 16.30. מעבר לכך לא זכרה האם פרטים נוספים בעדותה, אך בהודעה שנגבתה ממנה יומיים אחרי הארוע ע"י חוקר משטרה דובר ערבית נ/6, סיפרה שבנה יצא מן הבית ביום 10.6.92 סמוך לשעה 18.00 ולמחרת הודיע לה אחד השכנים שהבן בביה"ח. לדברי אמו של המערער כשיצא בנה מן הבית אמר לה שהוא בדרכו להתפלל ולהסתפר. המערער הגיש חוות דעת של המכון לרפואה משפטית (ת/1) ממנה עולה כיוון מסלולו של הקליע בגופו של המערער מאחור קדימה לפי סימני הקרעים בחולצה. ה. שוטר מס' 23 שהעיד מטעם הנתבעת מסר שהוא משרת במשטרה ובמג"ב מאז 1990. לדבריו הוא, יחד עם שוטרים נוספים, היו בפעילות מעקב באזור. תצפיתן זיהה שלושה רעולי פנים וכיוון את שוטר מס' 23 וכן את שוטר מס' 3 למקום. שוטר מס' 23 מסר עדותו בבימ"ש קמא במאי 2002, משמע, כעשר שנים לאחר הארוע, וזכר את פרטי הארוע רק לפי עיון בהודעתו מיום 21.6.92 (נ/9). העד הסביר שלאחר הארוע נשוא הדיון היה לו ארוע טראומטי יותר, ובהמשך היו לו ארועים קשים אחרים, ולכן הוא מסתמך על הודעתו שגבתה סמוך לארוע. כב' השופטת קמא קבעה בפסק-דינה שראוי להפעיל את כלל "הקפאת הזכרון" ולהעדיף את רישום העד שנערך סמוך לארוע ולקבל הודעה זו כראיה לאמיתות התוכן. באותה הודעה נ/9, מספר שוטר מס' 23 על דיווח התצפית לגבי שלושה רעולי פנים. שוטר מס' 23 ושוטר נוסף הגיעו למקום, וזיהו דמות אדם עומדת בכניסה. היה חשוך. שוטר מס' 23 התקרב לאותה דמות מרחק של כ - 2 מ' ובירך אותה לשלום, ואזי הבחין שהדמות אוחזת בידה הימנית גרזן. שוטר מס' 23 התקרב כדי לעוצרה, ואזי הניפה הדמות את היד עם הגרזן בכוונה לתקוף את שוטר מס' 23, שחש בסכנה המתקרבת אליו, צעק "משטרה עצור", דרך את אקדחו וירה כדור למרכז גופו של החשוד. החשוד ניסה לברוח ולאחר מספר מטרים נפל. הוזעק מד"א והחשוד זוהה. מוסיפה כב' השופטת קמא שהעדות שמסר שוטר מס' 23 בדיון בתיק הפלילי שהתנהל כנגד המערער בביהמ"ש המחוזי בירושלים אינה שונה בנקודות הרלוונטיות ממה שהובא בפני בימ"ש קמא. עד הגנה נוסף בבימ"ש קמא היה הכירורג ד"ר משה זילברמן שחתום על פרוטוקול ניתוח מיום 10.6.92 (נ/7). באותו פרוטוקול רשם ד"ר זילברמן שהמערער הובא לחדר המיון לאחר שנורה בבטנו, וכי מדובר ברעול פנים הנמצא בהכרה מעורפלת. נרשם בפרוטוקול הניתוח: ”באזור הבטן התחתונה האמצעית כ - 5 ס"מ מתחת לטבור פצע כניסה ופצע יציאה באזור אגן מאחור משמאל". ד"ר זילברמן הסביר בעדותו שכאשר מטפלים בפצוע ירי יש חשיבות רבה לדעת היכן פצע הכניסה, ולחפש את פצע היציאה. פצע החדירה קטן יותר ורואים סימני כוויה במקום, ולעתים פיח שחור, ואילו פצע היציאה הוא בדרך כלל מכוער וקרוע, הואיל והקליע סוחב עימו במסלול כל מיני חלקים ורקמות רכות. לגבי הרישום "רעול פנים", העיד ד"ר זילברמן כי זה המידע שנמסר לו בדר"כ ע"י איש מד"א המלווה את הפצוע. ו. מסקנת כב' השופטת קמא היתה שהמערער לא עמד בנטל המוטל עליו להוכחת גירסתו. באשר לארוע סיפר המערער בהזדמנויות שונות מספר גירסאות הסותרות זו את זו. המערער עצמו אישר שמקום הארוע אינו תואם את טענתו שהיה בדרך למספרה, ולשהייתו התמוהה במקום הארוע - אין הסבר, בניגוד לנטען בכתב התביעה. בחקירה הראשית אישר המערער כי לאחר שנאמר לו לעצור, הוא עמד והסתובב עם פניו כלפי השוטרים. בשלב הראשון שלאחר הארוע הכחיש המערער כי נורה. אילו היתה נכונה גירסתו שהלך לתומו ונורה, מן הסתם היה טוען לה בעקביות מן הרגע הראשון. עדות המערער גם נסתרת מול עדותו של ד"ר זילברמן, הרופא שראה את המערער ובדק אותו וניתח אותו בביה"ח. המסמך נ/7 ועדות ד"ר זילברמן אובייקטיביים לחלוטין ולפיהם נורה המערער מלפנים, ולא מגבו. כב' השופטת קמא העדיפה את עדות הרופא שראה את המערער ובדק אותו בזמן אמת על פני חוות הדעת של המכון לרפואה משפטית, הואיל וחוות הדעת של המכון מסתמכת רק על בדיקת חולצה, כשאין זה וודאי באיזה אופן נלבשה (הכוונה לכך שיתכן ובזמן הארוע לבש המערער את החולצה כשהחזית מופנית לאחור). בימ"ש קמא גם איפשר למערער להזמין את אנשי המכון לרפואה משפטית כעדי הזמה (כנגד עדות ד"ר זילברמן), אך המערער בחר לוותר על אפשרות זו. ממשיך בימ"ש קמא וקובע, שעדות ד"ר זילברמן, וכן הסתירות והתמיהות בעדות המערער והימנעותו מזימונם של עדים אחרים, יש בהם כדי לתמוך תמיכה ממשית בעדות השוטר הטוען כי ירה במערער מתוך הגנה עצמית כשזה עמד לפניו במרחק של כ - 2 מ' והניף לעברו גרזן. במצב זה כשהשוטר עומד קרוב מול אדם, אחד משלושת רעולי-הפנים, העומד לפגוע בשוטר בגרזן ולסכן את חייו, לא היתה ברירה בידי השוטר אלא להגן על עצמו. השוטר עשה זאת כשהוא שולף את אקדחו ויורה יריה אחת. כב' השופטת קמא קבעה בפסק-דינה שפעולת השוטר לא היתה פזיזה ולא רשלנית והוא נהג כפי ששוטר או כל אדם סביר אחר, היה נוהג באותן נסיבות. לפיכך נדחתה התביעה, ועל כך מונח בפנינו ערעורו של המערער. ז. תמצית טענות המערער בערעורו: טעה ביהמ"ש בקובעו שנטל ההוכחה חל בכגון דא על המערער. בית-המשפט שגה בסוברו שעל המערער להוכיח קיום התרשלות מצד המשיבה. המשיבה נמנעה מהבאת עדיה פרט לשוטר היורה, שלאורך כל חקירתו טען שאינו זוכר מאומה מאותו אירוע, הגם שבארוע היו מעורבים מספר שוטרים. שגה בימ"ש קמא כשהחליט לקבל את הודעתו של שוטר מס' 23 במשטרה. לטענת ב"כ המערער לא התייחס בית-המשפט לטענותיו העובדתיות והמשפטיות. כמו כן שגה בימ"ש קמא כשקיבל את עדות הכירורג ד"ר זילברמן, וכאשר דחה את טענת ב"כ המערער שהיה על המשיבה להגיש חוות דעת להוכחת ענין שברפואה. לעומת זאת התעלם בימ"ש קמא מחוות דעתו של המכון לרפואה משפטית המקעקעת את גרסת המשיבה, ומחזקת את טענת המערער. בימ"ש קמא התעלם מטענת המערער בדבר היעלמות הגרזן, ומיכל הספריי ואי הגשת בדיקות לטביעת אצבע ואי הבאת עדים נוספים (שוטרים) מטעם המשיבה. ב"כ המערער חולק על מסקנת בימ"ש קמא לפיה נסתרה גרסת המערער, ולדעתו יש לקבל את הערעור. לטענת המערער הוא נורה בגבו ללא הצדקה עניינית ע"י שוטר סמוי. גם אם התגלו סתירות בעדות המערער, הרי הודתה המשיבה שהמערער נורה באקדח ע"י שוטר. חובת הראייה והשכנוע עוברת לשכמה של המשיבה, ועל בימ"ש קמא היה לבחון את הראיות שהוצגו ע"י המשיבה. נטל השכנוע רובץ על המשיבה ועליה להוכיח טענתה ברמה העולה על הנהוגה במישור האזרחי שהרי היא מייחסת למערער מעשה פלילי חמור של נסיון לרצח. ב"כ המערער מלין על כך שבימ"ש קמא הכשיר הגשת הודעות החוץ של השוטר היורה (נ/9 + נ/10), כך גם טעה לדעתו בית משפט קמא כשאיפשר את העדת הכירורג ד"ר מ. זילברמן, מבלי שהוגשה חוות דעת מטעמו כראייה. ב"כ המערער חוזר ומציין שהמשיבה בחרה להעיד רק את השוטר היורה למרות שבזירת הארוע פעלו שוטרים סמויים שהם בשליטתה, בעוד שלמערער לא היה כל עד ראיה ואף לא ידיעה מי הם העדים האחרים. עוד טוען ב"כ המערער שגירסתו של השוטר היורה אינה סבירה על פניה לא מבחינת הזמנים ולא מבחינת ההגיון. עד כאן תמצית טיעוני ב"כ המערער. ח. ב"כ המשיבה תומך בפסק-דינו של כב' בימש קמא ועותר לדחיית הערעור. לדעתו חובת ההוכחה מוטלת כולה על המערער שחייב להוכיח מרכיבי תביעתו, ואולם גם אם נניח שנטל ההוכחה מוטל על המשיבה, הרי היא עמדה בו, ואילו גירסת המערער טומנת בחובה סתירות בכל הנוגע לארוע, ומופרכת לחלוטין. על יסוד פרוטוקול הניתוח ברי שהמערער נורה מלפנים כשפצע החדירה באזור הבטן התחתונה האמצעית 5 ס"מ מתחת לטבור, ויש להעדיף את עדות הרופא המנתח על פני חוות דעת המכון לרפואה משפטית שהתבסס על סימנים בחולצה כשהלובש עשוי ללבוש אותה במהופך. המערער לא היה "סתם עובר אורח". גירסתו באשר לסיבת הימצאותו בזירת הארוע, אינה מתקבלת על הדעת. המערער אף הרחיק לכת כשהכחיש שנורה, וזאת בחקירתו בביה"ח יומיים לאחר הארוע, וטען כי הוא שוהה בביה"ח עקב כאבי בטן! (נ/3). מוסיף ב"כ המשיבה וטוען ששוטר מס' 23 פעל וירה מתוך הגנה עצמית. במועד הארוע היתה רמת האלימות במזרח ירושלים גבוהה ביותר, כך גם רמת הדריכות והמתח בכוחות הבטחון, ויש חשיבות לרקע בו התרחש הארוע. אשר לטענה שלא כל השוטרים הובאו לעדות, טען ב"כ המשיבה, שהשוטר שירה בתובע הוא העד המרכזי שיכול היה להפריך את גרסת המערער. לא היה טעם בהבאת השוטר שהיה בתצפית, למשל, ומכל מקום המשיבה יצאה ידי חובה כשהביאה את העד הרלוונטי המרכזי. עד כאן תמצית טיעוני ב"כ המשיבה. ט. הוספנו והאזנו לטיעוניהם של ב"כ הצדדים בישיבת בית המשפט שהתקיימה בפנינו ביום 14.9.04. לאחר שעיינתי, וחזרתי ועיינתי, בתיקו של כב' בית המשפט קמא, במוצגים שהוגשו, בפסק הדין נשוא הערעור, ובטיעוניהם המפורטים של ב"כ שני הצדדים, אין באפשרותי לאשר את התוצאה אליה הגיע כב' בית המשפט קמא בפסק-דינו. י. אקדים ואציין שאין מקום להתערב בקביעתה של כב' השופטת קמא לפיה גירסת המערער לא היתה מהימנה עליה ולא התקבלה על דעתה. כידוע, אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב במימצאים עובדתיים וקביעות שבמהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית לה היתה ההזדמנות להתרשם התרשמות בלתי אמצעית מן העדים שהופיעו בפניה. להתרשמותה של הערכאה הדיונית יש גם להוסיף את השיקולים שבהגיון, את הסתירות בין הגירסאות, ועדותו של הרופא המנתח ד"ר זילברמן באשר לפצע החדירה (בבטן), עדות הסותרת את גירסת המערער כי נורה בגבו. אין בדעתי להאריך בענין זה. שיקוליה ונימוקיה של כב' השופטת קמא באשר לחוסר האמון בגירסת המערער מקובלים עליי. גם אין לקבל את ביקורתו של ב"כ המערער כנגד העדת הרופא המנתח ד"ר זילברמן, וקבלת פרוטוקול הניתוח כראייה. אין צורך להכביר מילים באשר לחשיבות עדותו של הרופא הכירורג שטיפל אישית במערער לאחר הפציעה ואין תימה שכב' השופטת קמא העדיפה את עדותו על פני חוות הדעת של המכון לרפואה משפטית, באשר חוות דעת זו התבססה על בדיקת הסימנים בחולצה, שאותה גם ניתן ללבוש במהופך. לא נגרם עוול למערער שהרי ניתנה לו האפשרות להביא עדות הזמה כנגד עדותו של ד"ר מ. זילברמן, אך המערער נמנע מלעשות שימוש באפשרות זו. גם אין לקבל את ביקורתו של ב"כ המערער כנגד קבלת הודעותיו של שוטר מס' 23 כראיה (נ/9 + נ/10), בשים לב לעובדה שהעד הסביר שכל זכרונו מסתמך על העדות שמסר סמוך לאחר הארוע (עמ' 7 רישא לפרוט' בימ"ש קמא מיום 9.5.02), וכן אני מפנה לנימוקיה של כב' השופטת קמא בעמ' 6 של פסק-הדין באשר להפעלת כלל "הקפאת הזכרון". הודעותיו אלה של שוטר מס' 23 שנמסרו סמוך לאחר הארוע קבילות הן. י"א. ואולם, בכל האמור לעיל אין די כדי להוביל לדחיית התביעה הואיל והשאלה שמתבקשת תשובה עליה היא על מי מוטל בנסיבות אלה נטל ההוכחה. ב-ע"א 3889/00 יצחק לרנר נ. מ"י, משרד הבטחון, פ"ד נ"ו (4), עמ' 304, נקבע בפיסקה 8: ”בעת ביצוע פעילות בקרב האוכלוסיה האזרחית, בין בתחומי הקו הירוק ובין מעבר לו, חלה על חיילי צה"ל, בכל הקשור לשימושם בנשק, חובת זהירות כלפי אזרחים העלולים להיפגע. השימוש בנשק כרוך בסיכון לגרימת נזק...... חיילי צה"ל מחזיקים בנשק לצורך מילוי תפקידיהם. בעשותם שימוש בנשק במקום שמצויים בו אזרחים ושלא במסגרת פעולה מלחמתית, חלה עליהם חובת זהירות כלפי אלה העלולים להיפגע. ברמת ההפשטה, היאה למישור המושגי, ניתן לומר כי אין שיקולי מדיניות המצדיקים לשלול את חובת הזהירות החלה עליהם, אך גם במצב קונקרטי נתון - שבו חיילים ניצבים מול אדם החשוד כמפגע - חלה עליהם חובת זהירות כלפי החשוד, ולוא רק משום שבדיעבד עלול להתברר כי חשדם בו היה מוטעה. משמעותה של חובה זו איננה רק כי עליהם להקפיד על קיומם של כללי זהירות. חובתם של חיילים להקפיד על כללי זהירות נגזרת, ממילא, מפקודות הצבא המחייבות אותם וכן ממערכות דין נוספות, לרבות הדין הפלילי והמשמעתי, והיא קיימת אף בהיעדר חובת זהירות נזיקית. חשיבות הטלתה עליהם גם של חובת זהירות נזיקית נעוצה בכך שהיא מחייבת אותם לנהוג בסבירות גם בהיעדרן של פקודות המכתיבות להם כיצד עליהם לפעול במצבים מוגדרים, וכן מאפשרת לניזוק שנפגע מידם לתבוע פיצוי על נזקו.....” (ההדגשה שלי - י.ג.). ובפיסקה 10: ”ככלל, פירושה של חובת הזהירות הוא החובה לנהוג בסבירות בנסיבות העניין. בהקשר הנוכחי ניתן לחלק חובה זו לשני רכיבים: החובה לבסס באופן סביר את החשד כי מדובר במפגע, והחובה להפעיל כלפי החשוד אמצעים סבירים בנסיבות העניין. בין שני הרכיבים קיימת זיקה הדוקה: ככל שהחשד, בעיני החייל הסביר, הוא מבוסס פחות, כך יהיו דרכי הפעולה הסבירות חריפות פחות, וככל שהחשד הסביר הוא מבוסס יותר, ובכפוף לדרישת המידתיות, גם דרכי פעולה חריפות יותר עשויות להיחשב כסבירות. הן שאלת סבירותו של החשד והן שאלת סבירותן של דרכי הפעולה שננקטו טעונות בחינה לאור נסיבותיו של האירוע הנתון, שאף הן עשויות להשתנות במהלכו של האירוע ובהתאם להתפתחויותיו” באשר לסבירותו של החשד נאמר בפיסקה 11 של פסק הדין: ”.......יש לתת את הדעת, בין היתר, על מהות המידע שעמד לרשות החיילים ועל אמינות המקור שממנו קיבלו אותו; למשך הזמן שעמד לרשותם לבירור החשד; למידת הסכנה הלכאורית שנשקפה מן החשוד; לתנאי השטח ולאפשרויות הזיהוי של החשוד וההתגוננות מפניו; להתנהגות החשוד, בין לפני שהבחין בחיילים ובין לאחר מכן ולאופן שבו הגיב על הוראותיהם כלפיו וכל כיוצא באלה” ממשיך בית המשפט העליון ומציג את השאלה אילו צעדים ייחשבו כסבירים כלפי מי שבאופן סביר נחשד כמפגע. כותב על כך ביהמ"ש העליון בפיסקה 12 של פסק הדין: ”כשם שניתן להתכונן מראש לסיטואציות שונות העלולות להתרחש בשעת קרב (שלא כל מהלכיו ניתנים לצפייה), כן ניתן להתכונן מראש לסיטואציות אחרות הכרוכות בשימוש בנשק, לרבות מצבי עימות עם חשודים בפעולות טרור. לשם כך הוכנו ונכתבו בצה"ל פקודות שונות המתעדכנות מעת לעת. כאלו הן גם הוראות הפתיחה באש, הנמנות עם פקודות הצבא והכוללות גם פקודה הידועה בשם "נוהל מעצר חשוד". תכליתן העיקרית של הוראות הפתיחה באש היא מבצעית: להורות את חיילי צה"ל, באופן אחיד ומוסמך ומפי הדרג הפיקודי העליון, בדבר דרכי הפעולה שעליהם לנקוט במצבים טיפוסיים מסוימים העשויים לחייב, או להצדיק, שימוש בנשק” (ההדגשה שלי - י.ג.). ובפיסקה 14: ”בהוראות אלה (הכוונה: הוראות הפתיחה באש) גלום ניסיון מצטבר רב של מיטב המומחים בנושאי צבא ומשפט צבאי. יתרה מכך, מאחר שההוראות משוננות דרך קבע על-ידי חיילי צה"ל, ניתן אף להניח - כחזקה מציאותית ממשית - כי הן מצויות בתחום ידיעתו של החייל הסביר. הוראות הפתיחה באש, ונוהל מעצר חשוד בכללן, מספקות אפוא אמת-מידה נאמנה באשר למה שסביר לצפות בדרך-כלל מחייל הנדרש לעצור חשוד....” בהמשך מוסיף וכותב ביהמ"ש העליון שקיום או אי-קיום הוראות הפתיחה באש בידי חייל משמש אינדיקציה חשובה לבירור השאלה האם הפר חייל את חובת הזהירות הנזיקית המוטלת עליו, אם כי מימצא זה אינו כובל את שיקול דעתו של בית המשפט אלא מספק לו כלי-עזר לקביעת סטנדרד להתנהגות ראויה. י"ב. בהתייחס לע"א 3889/00 (פרשת לרנר) מצביע ב"כ המשיבה בעיקרי הטיעון מטעמו, סעיף 34, על כך שבפרשת לרנר אישר ביהמ"ש העליון את דחיית התביעה כשהחיילים, שם, פגעו במתנחל שהתנהג בצורה חשודה. כדאי להזכיר את העובדות הרלוונטיות בפרשת לרנר: המערער באותו מקרה נהג במשאיתו (ובה שני נוסעים נוספים) לביתו שביישוב שבי שומרון. בסמוך למחנה פליטים שבמקום נזרקה לעברו אבן גדולה שפגעה במשאית. המערער ירה שתי יריות באויר מתמ"ק עוזי שהיה ברשותו. חיילי הסיור שפעלו באזור מחנה הפליטים שמעו את היריות ואחד החיילים סבר שהירי מכוון לעברו, ולפיכך נמסר תיאור הרכב החשוד (המשאית) לכח כוננות שבכיוון נסיעת המשאית. חיילי הכח התרשמו שהמשאית נעה במהירות גבוהה ונופפו למערער לעצור אלא שהמערער לא הבחין בהם והמשיך בנסיעתו. מפקד הכח ירה שלוש יריות אזהרה באויר מעל לגג המשאית, אך זו המשיכה לנוע מבלי להאט, ואזי פתחו החיילים באש לעבר המשאית וכתוצאה מכך נפצעו המערער ונוסע נוסף. נראה לי שהנסיבות העובדתיות בפרשת לרנר שונות מן הנסיבות העומדות לדיון בפנינו. בפרשת לרנר אין מחלוקת שהמערער, שם, ירה שתי יריות באויר מתמ"ק עוזי, החיילים שבמחנה הפליטים לא יכלו לדעת שיריות אלה באו בתגובה להשלכת אבן על המשאית, וסברו שהירי כוון לעבר אחד החיילים. בהמשך, המשאית נעה במהירות גבוהה ולא נעצרה, חרף סימני חיילי הכח שהורו לה לעצור. כאמור, אין הנדון דומה לראיה. י"ג. בנוסף מפנה ב"כ המשיבה בסעיף 32 של עיקרי הטיעון מטעמו לע"א 7605/99 עזבון דוויק נ. מ"י, תק-על, 2002, (3), 2704, שם נדחתה תביעת משפחתו של אדם שנורה על -ידי חייל צה"ל תוך שנקבע כי לא הוכחה התרשלות הצבא בין אם היה המנוח ממיידי האבנים ובין אם שהה בקרבתם מתוך סקרנות. שוב ראוי לבחון את הנסיבות: ביהמ"ש קבע באותו מקרה שהירי שפגע במנוח התרחש בשלב שבו היו החיילים נתונים במצב של סכנת חיים מיידית (פיסקה 6 של פסה"ד ב-ע"א 7605/99), כשג'יפ הסיור נע בחברון והותקף על ידי רעולי פנים באבנים ובבלוקים, אחד מן הבלוקים חדר מבעד לגגון הג'יפ ופגע בחייל, דלת הג'יפ נפגעה והמפקד לא יכול היה לצאת את הג'יפ שנעצר מחמת חרדה שאחזה בנהג. הירי בוצע כשהכח היה בסכנה מיידית לחייו. שוב עולה מן האמור לעיל שאין הנדון דומה לראיה. י"ד. מהתם להכא: בעניננו, מצטמצמת יריעת המחלוקת שבין הצדדים לשאלה האם ביצע שוטר מס' 23 את הירי במצב של הגנה עצמית. אני מפנה לפיסקה 8 בפסה"ד בענין עזבון דוויק ע"א 7605/99 תק-על 2002 (3) 2704, דברי כב' הנשיא א. ברק: ”ייתכן גם - ואני משאיר עניין זה בצריך עיון - כי הדרך האנליטית הראויה היא לקבוע כי גדעון פעל מתוך הגנה עצמית, ויש בכך כדי לשלול את אחריותו. אמת, אין בפקודת הנזיקין הוראה כללית בעניין ההגנה העצמית. אין בכך הסדר שלילי. זהו חסר, אותו ניתן למלא בדרך של היקש מההוראות בעניין הגנה עצמית בעוולת התקיפה (סעיף 24(1) לפקודה....” ט"ו. אין חולק ששוטר מס' 23 ירה במערער. בנסיבות אלה מוטל על המשיבה להרים את נטל ההוכחה הראשוני, דהיינו, עליה להוכיח שהירי בוצע בנסיבות של הגנה עצמית. עדותו של שוטר מס' 23 בבימ"ש קמא מבוססת על ההודעות נ/9 + נ/10 שנגבו ממנו ביוני 1992 בסמוך לאחר האירוע. בין שתי ההודעות קיים הפרש של כתשעה ימים. בהודעה המאוחרת יותר, מיום 21.6.92, נ/9, מוסר שוטר מס' 23 שעקב הסכנה המיידית שחש בה הוא הזדהה כשוטר על ידי צעקה "משטרה עצור" (שם, בשורה 27), ולעומת זאת, בהודעה הראשונה, מיום 12.6.92, יומיים אחרי הארוע, (נ/10), אין כל אמירה לפיה הזהיר השוטר את המערער במלים "משטרה עצור" אלא השוטר מוסר: ”דרכתי את האקדח שברשותי ויריתי לעברו מיידית לבטנו....” (שורות 9-8). לא זו אף זו: המשיבה לא נתנה כל הסבר המניח את הדעת לשאלה מדוע לא הובא השוטר הנוסף שוטר מס' 3 למתן עדות, קל וחומר, כשעדותו היתה חיונית בשים לב לכך ששוטר מס' 23 אינו זוכר את הארוע, ומתבסס רק על הודעותיו במשטרה. שוטר מס' 3 נטל חלק פעיל בהתרחשות, ואף בא במגע עם המערער, וייתכן מאד שהיה בעדותו כדי לשפוך אור על נסיבות ההתרחשות. אני מפנה לעדות שוטר מס' 23 בביהמ"ש המחוזי בירושלים שם סיפר כי שוטר מס' 3 שוחח כל הזמן בקשר עם שוטר מס' 24 שהיה בתצפית. כשנשאל שוטר מס' 23 האם ראה שוטר מס' 3 מה קורה כאשר בירך שוטר מס' 23 לשלום את הדמות (המערער), השיב שוטר מס' 23: ”כן, אני חושב שכן, הוא היה קצת לפני" (עמ' 11 לפרוט', שם). גם אחרי הירי סייע שוטר מס' 3 לעד במאבקו עם המערער. השניים אזקו את המערער באזיקים והסירו את השכבה העליונה של בגדיו, וכן עיינו בשורה 19 של נ/9. כאמור, שוטר מס' 3 היה עד רלוונטי, זאת במובחן משוטר מס' 24 שהיה בתצפית, ולא היה לו מגע עם המערער. ט"ז. אני מפנה לדברי כב' השופט י. קדמי בספרו על הראיות, חלק שלישי, תשס"ד-2003, בעמ' 1649: ”וזהו הכלל: "אי הבאתו של עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד שיש דברים בגו וכי בעל דין שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד...” ובהמשך ציטוט נוסף המובא בספר הנ"ל באותו עמוד: ”כלל נקוט בידי בתי-המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה שהיא בהישג ידו ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאם הובאה הראיה היתה פועלת נגדו.... הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה” ובהמשך, עמ' 1649: ”התנהגות כזו, בהיעדר הסבר אמין וסביר, פועלת לחובתו של הנוקט בה. באשר על פניה מתחייבת ממנה המסקנה, שאילו הובאה הראיה, או הושמע העד, או הוצגו השאלות או קוימה החקירה הנגדית - היה בכך כדי לתמוך בגירסת היריב” י"ז. בכך לא סגי. לכאורה, אמורות היו להימצא ברשות המשיבה ראיות "אילמות", אובייקטיביות, שהיה בהצגתן לבסס את גירסת שוטר מס' 23 על כך שחייו היו בסכנה, דבר שאילץ אותו לירות, ומדובר בראיות שנתפסו בזירת הארוע. בהודעתו הראשונה מיום 12.6.92, (נ/10), העיד שוטר מס' 23: ”לידו נתפסו הגרזן שהניף עלי רעלת הפנים שלו ספריי לצבע שנמסרו למיעוטים....." (יובהר שכוונת העד היא למחלק המיעוטים במשטרת ירושלים). ובהודעה נ/9: ”כמו כן ידוע לי שבגדי החשוד הרעלה והגרזן נתפסו על ידי שוטים שהיו במקום" באשר לרעלה צויין על ידי ד"ר זילברמן בפרוטוקול הניתוח נ/7 שהמערער היה רעול פנים, ובעדותו בבימ"ש קמא הסביר הרופא שזהו המידע שנמסר על ידי מד"א (עמ' 3 לפרוט', מיום 9.5.92). לעומת זאת, נשאלת השאלה מדוע לא הוגשו לבימ"ש קמא כראיה הגרזן שבעטיו חש השוטר איום על חייו, ומיכל הספריי? יתר על כן, סביר להניח שעל הגרזן, וכנראה גם על מיכל הספריי, אמורות היו להימצא טביעות אצבעותיו של המערער. לא ניתן כל הסבר לעובדה שלא הוגשו אותן ראיות אובייקטיביות: הגרזן ומיכל הספריי. י"ח. אם לסכם: אין מחלוקת על כך שהמערער נורה מאקדחו של שוטר מס' 23 במרכז גופו. בנסיבות אלה על המשיבה להרים את נטל ההוכחה הראשוני בטענתה שהאש נורתה במצב שבו השוטר חש בסכנה לחייו. באשר לאופן התרחשותו של הארוע נסמכת המשיבה על עדותו של שוטר מס' 23 שאיננו זוכר את פרטי הארוע, ומתבסס אך ורק על הודעותיו מיוני 1992. בכך, לכשעצמו, אין פגם שהרי בין מועד הארוע לבין מועד העדות בבימ"ש קמא חלפו כעשר שנים, ואולם תמיהה מתעוררת נוכח העובדה שהשוטר הנוסף, שוטר מס' 3, שנטל חלק בארוע, ואף בא במגע (לאחר הירי) עם המערער, לא הובא למתן עדות הגם שייתכן מאד והיה בעדותו כדי לשפוך אור על נסיבות המקרה. ראיות נוספות שנתפסו על פי עדות שוטר מס' 23 (הגרזן, מיכל הספריי) לא הוצגו כראיה מבלי שניתן לכך הסבר כלשהוא, ומבלי שניתנה תשובה לשאלה המתבקשת: האם נמצאו טביעות אצבע של המערער על מוצגים אלה? בנסיבות אלה אינני סבור שניתן לקבוע שעלה בידי המשיבה להרים את נטל ההוכחה שהיה מוטל עליה, להוכיח באופן ראשוני שהירי באש חיה למרכז גופו של המערער התבצע מחמת שהשוטר היה בסכנת חיים. אין ספק ששהייתו של המערער בזירת הארוע היה בה כדי לעורר חשד כבד. גירסתו המיתממת של המערער, והרצופה סתירות, נדחתה, ובצדק, על ידי כב' ביהמ"ש קמא כבלתי מהימנה. מן הראיות עולה שפעולתו של המערער במקום הארוע היתה מנוגדת לחוק. לא בכדי היה המערער רעול פנים. ככל הנראה עסק המערער, ביחד עם אחרים, בציור או בריסוס סיסמאות, או ששמר בשער כשחבריו ציירו סיסמאות, כעולה מעדות שוטר מס' 23 מיום 9.5.02, עמ' 6 לפרוט': ”.... שתצפיתן (שוטר 24) זיהה 3 רעולי פנים במקום, כשאחד שומר ושניים מציירים סיסמאות". וכן בעדותו של שוטר מס' 23 בביהמ"ש המחוזי בירושלים, בעמ' 7, ובעמ' 10 : ”ש. מה עשתה הדמות כשראית אותה בפעם הראשונה? ת. עמדה כשומר בשער. כמו שומר בבית ספר". ואולם, פעילותו זו של המערער, המנוגדת לחוק, לא היה בה עדיין, כשלעצמה, כדי להצדיק ירי באש חיה למרכז גופו, אלא מוטל היה על השוטר לנקוט באמצעים מתונים יותר. אכן, שוטר מס' 23 טען לסכנה לחייו עקב הגרזן שהמערער התכוון להניף לעבר ראשו במרחק קצר ביותר ממנו, אך כמוסבר כבר לעיל, הגרזן לא הוצג כראיה, ואף לא טביעת אצבעות של המערער שהיתה אמורה להיות על הגרזן, אשר לפי עדות שוטר מס' 23 נתפס, ואם נתפס הגרזן הרי היתה זו הראיה האובייקטיבית הטובה ביותר, אך זו לא הובאה ולא הוגשה כראיה לבית המשפט, מבלי שניתן לכך הסבר, כשם שגם לא הוגש מיכל הספריי כראיה, אף זאת ללא הסבר, וכשם שגם לא הובא השוטר מס' 3 להשמעת עדותו שהיתה נחוצה להבהרת השאלה שבמחלוקת. מכאן, שלא עלה בידי המשיבה להרים את נטל הראיה המוטל עליה בשאלה העיקרית שבמחלוקת והיא: האם אמנם היה שוטר מס' 23 בסכנת חיים, שהיה בה כדי להצדיק בנסיבות אלה ירי באש חיה. התשובה לשאלה זו שלילית היא, ולכן יש לדעתי לקבל את הערעור ולחייב את המשיבה לפצות את המערער בגין נזקיו עקב הארוע. י"ט. ראוי להפנות בענין זה לדברי כב' הנשיא א. ברק, בע"א 5604/94, אוסמה חמד ואח' נ. מדינת ישראל (פסק דין מיום 12.1.04), פ"ד נ"ח (2), עמ' 498. באותו מקרה דן כב' הנשיא בשאלת איזון הערכים והאינטרסים הרלוונטיים להכרעה. בפיסקה 16 של פסק הדין נכתב: ”האדם הסביר אינו רק האדם היעיל. זהו גם האדם הצודק, ההוגן והמוסרי. זהו האדם הדואג לעצמו, לזולתו ולציבור, ואף כל אלה אינם משקפים את מלוא מורכבותו. עם זאת, האדם הסביר אינו האדם המושלם. זהו האדם המשקף את מורכבות חיינו, על מעלותיהם וחסרונותיהם. הסבירות מבטאת, על כן, את תגובתה הראויה של החברה. תגובה זו קשורה תמיד לנסיבות המקרה, והיא מבטאת את תפישתה של החברה באשר ל"אשמה החברתית", המונחת ביסוד ההתרשלות. עניין לנו, איפוא, בגישתה של החברה - כפי שהיא מבוטאת באמצעות שופטיה - באשר להתנהגות הראויה בנסיבות העניין....” וכן בפיסקה 18: ”עם זאת, לא כל התנהגות של שוטרים, בנסיבות אלה, היא סבירה. השוטרים אינם רשאים לעשות הכל על מנת לשכך מהומות ולהשליט סדר. יש לנקוט רק באותם אמצעים שהם סבירים בנסיבות העניין. הפרעה או סיכון ביטחוני אינם יוצרים היתר לפעול שלא בסבירות. סיכון ביטחוני הוא נסיבה חשובה שמשפיעה על אמצעי הזהירות שסביר לנקוט בהם בנסיבות העניין......” כ. יחד עם זאת שהייתו של המערער בזירת הארוע, כשהוא עוטה רעלה ועוסק, כמוסבר לעיל, בפעילות המנוגדת לחוק, תרמה במידה רבה להתפתחות הארוע, שבסופו נפצע המערער בגופו. אני מפנה לע"א 5694/92 בני עודה נ. מדינת ישראל, פ"ד נ"ו (4) 1, באותו מקרה הטיל ביהמ"ש על הנפגעים תרומת רשלנות בשיעור של 10%, על אשר ברחו, דבר שגרם לכך שחיילי הכוח דלקו אחריהם וירו בהם, אם כי באותו מקרה הנפגעים לא היו בגדר חשודים. ואילו, בעניננו, התנהגותו של המערער, כמפורט לעיל, מצדיקה להטיל עליו תרומת רשלנות בשיעור של 50%. כ"א. ניתנה לי עתה ההזדמנות לעיין בחוות דעתו של חברי הנכבד כב' השופט ע. גרשון החולק על עמדתי. בסעיף 6 לחוות דעתו כותב כב' השופט ע. גרשון שאין הצדקה להתערבות ערכאת הערעור במימצאים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית שהרי בימ"ש קמא שמע את העדים, בחן את הראיות,וככלל אין ערכאת הערעור מתערבת במימצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית שהרי זו הערכאה ששמעה את העדים, ולכן בהעדר נסיבות יוצאות דופן אין הצדקה להתערבות ערכאת הערעור. לדברים אלה של חברי אני מוכן כמובן להסכים ברצון, דא עקא שהנסיבות במקרה שבפנינו הינן אכן יוצאות דופן. הארוע נשוא הדיון התרחש ביום 10.6.92 ועדותו של השוטר נשמעה בפני בימ"ש קמא ביום 9.5.02, משמע, לאחר כעשר שנים. אין תימה שהשוטר כבר לא זכר את פרטי הארוע, ועל כך כמובן איש אינו יכול לבוא אליו בטרוניה כלשהי. השוטר גם הסביר בעמ' 6 לפרוט', ישיבת 9.5.02: ”...לגבי זכרוני את הארוע 3 חודשים לאחר מכן, היה ארוע יותר טראומטי. היו לי עוד כמה ארועים. גם לאחרונה היו ארועים די קשים. מה שאני זוכר מהארוע, זה מה שקראתי היום מעדותי שנמסרה סמוך לאחר הארוע”(ההדגשה שלי - י.ג.) בצדק קבעה כב' השופטת קמא בעמ' 7 לפרוט': ”לאור עדותו של העד כי כל זכרונו מסתמך על עדות שמסר סמוך לאחר הארוע, אני מקבלת אותה עדות ומסמנת אותה נ/9, עדות נוספת מסומנת נ/10” מעיון בחקירה הנגדית של השוטר ניתן לראות שעל חלק מן השאלות השיב העד "אינני יודע" או "לא יכול לזכור" או "אני לא זוכר", או שהשיב מתוך שהוא קורא מתוך העדות שמסר בזמנו (הכוונה נ/9 + נ/10), ואני מפנה לדבריו בעמ' 8 סיפא לפרוט' ישיבת 9.5.02. או, למשל, תשובתו של השוטר לשאלה שהיא מרכזית, שהיא למעשה לב המחלוקת, בעמ' 9 לפרוט': ”ש. ראית שהחזיק משהו ביד ת. היה לילה חשוך וזה לא בכפר. ציינתי שהעדות (צ"ל: הדמות- י.ג.), הצדיעה לי ביד שמאל. כתבתי שהבחנתי ביד הימנית בגרזן (שורה 10)" (ההדגשה שלי - י.ג.) ובהמשך בעמ' 9 לפרוט': ”אני קורא מעדותי בשורות 10 ואילך ...... ” לא פלא שבנסיבות אלה קבעה כב' השופטת קמא בפסק דינה בעמ' 6, שבמקרה דנן ראוי להפעיל את כלל "הקפאת הזכרון", ולהעדיף את רישום העד שנערך סמוך לארוע. כ"ב. מצאתי לנכון להאריך בתיאור פרטים אלה על מנת להבהיר, שבנסיבות אלה אין הצדקה להעדיף את קביעותיה של הערכאה הדיונית, וזאת מן הטעם שלא היה בעדותו של השוטר בישיבת בימ"ש קמא מיום 9.5.02 כדי לתרום להבהרת הסוגיה העיקרית שבמחלוקת הואיל ופרטי הארוע , לא היו זכורים לעד, ומכאן שתשובותיו של העד לשאלות שהוצגו בישיבת בית המשפט מיום 9.5.02, הסתמכו רובן ככולן על דברים שנכתבו בהודעותיו מלפני כעשר שנים, שאותן העדיפה כב' השופטת קמא על יסוד כלל "הקפאת הזכרון". לא זה המקרה שבו יש עדיפות לערכאה הדיונית היכולה להתרשם מאופן מסירת גירסתו של העד בזמן מתן עדותו. בנסיבות שכאלה דין ערכאת הערעור המעיינת בהודעות שנגבו מן העד בשנת 1992, כדין הערכאה הדיונית, שהרי לא העדות כפי שניתנה בשנת 2002 בבית המשפט היא זו שחייבת לעמוד במבחן המהימנות, אלא הסקת המסקנות מן הדברים שנמסרו מפי העד בשנת 1992 בהודעותיו נ/9 ו-נ/10, שנתקבלו על יסוד כלל "הקפאת הזכרון". כ"ג. עוד רואה אני להוסיף ולציין שבחוות דעתי התייחסתי לכך ששוטר מס' 3 שנטל אף הוא חלק בפעולה זו (ביחד עם שוטר מס' 23) לא הובא למתן עדות. בהנחה שגם שוטר מס' 3 לא היה זוכר את פרטי הארוע לאור השנים הרבות שחלפו, הרי ניתן היה, למצער, להגיש על דרך של כלל "הקפאת הזכרון " את ההודעה או ההודעות שנגבו, קרוב לוודאי, מן השוטר מס' 3, אך גם אלה לא הוגשו כראיה. כ"ד. חברי, כב' השופט ע. גרשון, מפנה בסעיף 7 של חוות דעתו לפסק הדין שניתן בפרשת לרנר (ע"א 3889/00) וסבור כי בהשוואת העובדות שבפרשת לרנר לעומת העובדות שבעניננו יש להגיע על דרך של קל וחומר למסקנה לפיה פעל השוטר בתגובה להנפת הגרזן שהיה בה משום סיכון חייו ובנסיון להגן על עצמו. מוכן אני להניח בצריך עיון את השאלה האם יש להסיק מעובדות המקרה שבפרשת לרנר לעובדות המקרה שבפנינו על דרך של "גזירה שווה", או בדרך של קל וחומר, שהרי בסופו של דבר כל מקרה נדון על פי נסיבותיו הספציפיות. כשלעצמי, רואה אני את החשיבות המרכזית בדברים הבאים שאותם ציטטתי מתוך פסק דינו של ביהמ"ש העליון בפרשת לרנר (פיסקה י"א בחוות הדעת שלי), ומפאת חשיבותם אחזור עליהם שנית: ”ניתן לומר כי אין שיקולי מדיניות המצדיקים לשלול את חובת הזהירות החלה עליהם (כלומר על חיילי צה"ל - י.ג.), אך גם במצב קונקרטי נתון שבו חיילים ניצבים מול אדם החשוד כמפגע - חלה עליהם חובת זהירות כלפי החשוד, ולוא רק משום שבדיעבד עלול להתברר כי חשדם היה מוטעה ” (ההדגשה שלי - י.ג.) דברים אלה יפים לענייננו, מדברים בעד עצמם, וכל המוסיף גורע. כ"ה. בסיפא של סעיף 7 לחוות דעתו, ובהמשך גם בסעיפים מס' 8 ומס' 9 של חוות דעתו, חוזר ומציין כב' השופט ע. גרשון ששוטר מס' 23 הגיב כפי שהגיב משום סיכון חייו ובנסיון להגן על עצמו. דא עקא: הרי זו בדיוק השאלה שבמחלוקת העומדת לדיון. אילו היתה המשיבה מצליחה לעמוד בנטל ההוכחה הראשוני ולהוכיח שהירי בוצע בנסיבות של הגנה עצמית כי אז הייתי מצטרף על נקלה לתוצאה אותה מציע חברי. ואולם, משכשלה המשיבה בנסיונה להוכיח שבנסיבות המקרה שבפנינו התבצע ירי באש חיה למרכז גופו של המערער מחמת שהשוטר היה בסכנת חיים, אינני רואה אפשרות להצטרף לעמדה שאותה מציע חברי. כ"ו. מאז שכתבתי את חוות דעתי ניתן בסוגיה זו פסק דין נוסף בבית המשפט העליון וכוונתי ל-ע.א. 1354/97, עכאשה מחמוד נגד מדינת ישראל, (פורסם באתר נבו). באותו מקרה נפגע התובע מירי חיילי צה"ל במהלך הפרות סדר והתפרעויות בשכם. התובע באותו מקרה היה בין קבוצה של מיידי אבנים שעמדו על גג בית וזוהה כמוקד החבורה. גירסת התובע כאילו שהה על הגג עם נשים וילדים וכאילו לא התבצע כלל יידוי אבנים לעבר כוחות הצבא - נדחתה (פיסקה 4 של פסה"ד). החיילים שהיו במקום ביצעו ירי אזהרה באוויר ולאחר מכן ירי לעבר מיטלטלין עשויי פח שהיו על הגג. דא עקא: יידוי האבנים מצד המערער וחבריו נמשך ואלה השליכו לעבר החיילים אבנים בגודל אשכוליות, שטמנו סכנה של חבלה חמורה לחיילים (ההדגשה שלי - י.ג., פיסקה 3 של פסה"ד). במצב דברים זה בוצע ירי ברובה טוטו לעבר רגליו של התובע, שהסתובב באותו רגע, ונפגע בגבו. ביהמ"ש העליון, מפי כב' הנשיא א. ברק, קבע שהירי הישיר לעבר מיידי האבנים באמצעות רובה הטוטו לא היה סביר, הואיל ולא היה מדובר במצב חירום פתאומי, ופתיחת הציר לא היתה חיונית מעבר לאינטרס הכללי בשמירת הסדר הציבורי. מסקנת בית המשפט העליון, נוכח מכלול הנסיבות היתה, כי נראה שהירי ברובה הטוטו מתוך כוונה לפזר את המתפרעים ולפתוח את הכביש לא היה סביר והסיכון שיצרו החיילים בנקיטתם באמצעי של אש חיה לא היה סביר (פיסקה 20 של פסה"ד). כ"ז. מובן שניתן לאבחן על נקלה בין עובדות המקרה שבפנינו לבין העובדות שבפרשת עכאשה הנ"ל, אך את החשיבות לעניננו רואה אני בדבריו של כב' הנשיא בפיסקה 16 של פסה"ד: ”.... יש לזכור כי כוחות הבטחון אינם רשאים לעשות הכל כדי לדכא התפרעות או לפתוח ציר תנועה. עליהם לנקוט רק באמצעים שהם סבירים בנסיבות הענין. לא בכל הנסיבות קיימת הצדקה לדכא התפרעות במחיר של סיכון חיי אדם. גם במצבי סכנה אין היתר לעשות הכל כדי למנוע הסכנה. גם תחת סכנה יש לנקוט רק באותם אמצעים שהם סבירים בנסיבות הענין.....” (ההדגשה שלי - י.ג. ) כ"ח. לסיכום הדברים: מסקנתי היא, כפי שקבעתי בפיסקה י"ח של חוות דעתי, שלא עלה בידי המשיבה להוכיח באופן ראשוני שהירי באש חיה למרכז גופו של המערער התבצע מחמת שהשוטר היה בסכנת חיים. אכן, פעולתו של המערער במקום הארוע היתה מנוגדת לחוק, אך לא היה בה כדי להצדיק ירי באש חיה למרכז גופו של המערער, אלא מוטל היה על השוטר לנקוט באמצעים מתונים יותר, כפי שגם נקבע על ידי ביהמ"ש העליון בפרשת עכאשה הנ"ל, בדברי כב' הנשיא, בפיסקה 16 של פסק דינו. התוצאה מכל האמור לעיל היא שאני מציע לחבריי הנכבדים לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, לרבות צו ההוצאות, ולחייב את המשיבה לפצות את המערער בגין נזקיו עקב הארוע נשוא הדיון, אך יחד עם זאת, בניכוי 50% מחמת אשמו התורם. עוד אני מציע שהוצאות הדיון בשאלת החבות, בשתי הערכאות, ייקבעו על ידי בית משפט קמא כאשר יינתן פסק הדין המסיים את הדיון בתיק, ולאחר שתידון סוגיית גובה הנזק. ___________ י. גריל, שופט השופט עודד גרשון: 1. עיינתי בפסק דינו של בית המשפט קמא, בטענות באי כוח הצדדים ובחומר הראיות שהובא בפני בית המשפט קמא (כבוד סגן הנשיא, השופטת אביטל בית-נר). כך גם קראתי בעיון את חוות דעתו של חברי הנכבד אב בית הדין, כבוד השופט יגאל גריל. בשונה מדעתו של חברי הנכבד, דעתי שלי היא כי מן הדין לדחות את הערעור. 2. לאחר שבית המשפט קמא סקר את טענות הצדדים ואת הראיות שבאו בפניו, הכריע בדין כדלקמן: "התובע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח את גרסתו לאירוע. כפי שפירטתי לעיל, התובע מסר, בהזדמנויות שונות, מספר גרסאות הסותרות זו את זו. התובע עצמו אישר כי מיקום האירוע אינו תואם את טענתו שהיה בדרך למספרה, ולשהייתו התמוהה במקום האירוע אין הסבר. בניגוד לטענה בכתב התביעה ולעדות בחקירה הראשית, התובע אישר כי לאחר שנאמר לו לעצור הוא עמד והסתובב עם פניו כלפי השוטרים. התובע הכחיש, בשלב הראשון לאחר האירוע, כי הוא נורה ואם היתה נכונה גרסתו, כי הלך לתומו ונורה, מן הסתם היה טוען לה בעקביות מהרגע הראשון. גרסת התובע נסתרת גם מול עדותו של הרופא, ד"ר זילברמן, שבדק את התובע וניתח אותו בביה"ח. מדובר בעדות ובמסמך נ/7 אובייקטיביים לחלוטין ועל פיהם התובע נורה מלפנים ולא מגבו. אני מעדיפה את עדות הרופא שראה את התובע ובדק אותו בזמן אמת על פני חוות דעת המכון לרפואה משפטית שמסתמכת רק על בדיקת חולצה, שלא וודאי באיזה אופן נלבשה. זאת ועוד, לתובע ניתנה אפשרות לבקש לזמן כעד הזמה את אנשי המכון לרפואה משפטית אך הוא בחר לותר על אפשרות זו. עדותו של ד"ר זילברמן, כמו גם הסתירות והתמיהות בעדות התובע והמנעותו מזימונם של עדים אחרים, תומכות תמיכה של ממש בעדות השוטר הטוען כי ירה בתובע מתוך הגנה עצמית כאשר זה עמד לפניו במרחק של כ-2 מטר והניף לעברו גרזן. במצב זה, כשהשוטר עומד קרוב מול אדם, אחד משלושה רעולי פנים, העומד לפגוע בו בגרזן ולסכן את חייו, לא הייתה ברירה בידו אלא להגן על עצמו והוא עשה זאת כאשר הוא שולף את אקדחו ויורה ירייה אחת. פעולת השוטר לא הייתה פזיזה ולא רשלנית והוא נהג כפי ששוטר או כל אדם סביר אחר היה נוהג באותן נסיבות. לאור האמור לעיל, דין התביעה להדחות". 3. חברי הנכבד ציין כי אין מקום להתערב בקביעתה של כבוד השופטת קמא שלפיה גרסת המערער לא היתה מהימנה עליה ולא התקבלה על דעתה. לדברי חברי הנכבד הרי שבנוסף לשיקולי מדיניות שיפוטית שלפיה אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאים עובדתיים ובקביעת מהימנות שנעשו על ידי הערכאה הדיונית "יש גם להוסיף את השיקולים שבהגיון, את הסתירות בין הגרסאות ועדותו של הרופא המנתח ד"ר זילברמן באשר לפצע החדירה (בבטן), עדות הסותרת את גרסת המערער כי נורה בגבו". עוד הוסיף חברי כי שיקוליה ונימוקיה של השופטת הנכבדה קמא באשר לחוסר האמון בגרסת המערער "מקובלים עלינו". חברי ציין כי "אין ספק" על כך שבשהייתו של המערער בזירת האירוע היה כדי לעורר "חשד כבד", וכי בצדק נדחתה גרסתו המיתממת ורצופת הסתירות של המערער על ידי בית המשפט קמא כבלתי מהימנה. כך גם ציין חברי הנכבד כי מן הראיות עלה שפעולתו של המערער במקום האירוע היתה "מנוגדת לחוק". "לא בכדי היה המערער רעול פנים. ככל הנראה עסק המערער, ביחד עם אחרים, בציור או בריסוס סיסמאות, או ששמר בשער כשחבריו ציירו סיסמאות כעולה מעדות שוטר מס' 23 (...)". חברי אף דחה את ביקורתו של ב"כ המערער על העדתו של הרופא המנתח ד"ר זילברמן ועל קבלת פרוטוקול הניתוח כראיה. לשיטתו של חברי, יריעת המחלוקת שבין הצדדים הצטמצמה לשאלה אם השוטר מס' 23 ביצע את הירי במצב של הגנה עצמית. חברי הנכבד קבע כי אין מחלוקת על כך שהשוטר מס' 23 ירה במערער. מכאן מסקנתו כי "בנסיבות אלה מוטל על המשיבה להרים את נטל ההוכחה הראשוני, דהיינו, עליה להוכיח שהירי בוצע בנסיבות של הגנה עצמית". אף שחברי אינו אומר את הדברים במילים מפורשות, המסקנה המתבקשת מקריאת דבריו היא כי אין לתת אמון בגרסתו של השוטר מס' 23 כפי שנמסרה בבית המשפט ובהודעותיו שניתנו בסמוך לאירוע, המוצגים נ/9 ונ/10. חברי הצביע על שוני בין הדברים שנאמרו במוצג נ/9 לבין אלה שנאמרו במוצג נ/10. כך גם זקף חברי לחובת המשיבה את העובדה שהשוטר מס' 3, אשר היה נוכח בעת האירוע, לא הוזמן על ידי המשיבה להעיד בפני בית המשפט קמא. באופן דומה נזקפה לחובת המשיבה העובדה שהמשיבה לא הגישה כראיה את המוצגים "האילמים", היינו, הגרזן והספריי לצבע. בעקבות כך סיכם חברי את העובדות ואת מסקנתו על כך שהמשיבה לא הרימה את הנטל המוטל עליה, כדלקמן: "אם לסכם: אין מחלוקת על כך שהמערער נורה מאקדחו של שוטר מס' 23 במרכז גופו. בנסיבות אלה על המשיבה להרים את נטל ההוכחה הראשוני בטענתה שהאש נורתה במצב שבו השוטר חש בסכנה לחייו. באשר לאופן התרחשותו של הארוע נסמכת המשיבה על עדותו של שוטר מס' 23 שאיננו זוכר את פרטי הארוע, ומתבסס אך ורק על הודעותיו מיוני 1992. בכך, לכשעצמו, אין פגם שהרי בין מועד הארוע לבין מועד העדות בבימ"ש קמא חלפו כעשר שנים, ואולם תמיהה מתעוררת נוכח העובדה שהשוטר הנוסף, שוטר מס' 3, שנטל חלק בארוע, ואף בא במגע (לאחר הירי) עם המערער, לא הובא למתן עדות הגם שייתכן מאד והיה בעדותו כדי לשפוך אור על נסיבות המקרה. ראיות נוספות שנתפסו על פי עדות שוטר מס' 23 (הגרזן, מיכל הספריי) לא הוצגו כראיה מבלי שניתן לכך הסבר כלשהוא, ומבלי שניתנה תשובה לשאלה המתבקשת: האם נמצאו טביעות אצבע של המערער על מוצגים אלה? בנסיבות אלה איננו סבורים שניתן לקבוע שעלה בידי המשיבה להרים את נטל ההוכחה שהיה מוטל עליה, להוכיח באופן ראשוני שהירי באש חיה למרכז גופו של המערער התבצע מחמת שהשוטר היה בסכנת חיים". על מסקנתו זו של חברי, אני חולק, בכל הכבוד הראוי, מן הנימוקים שיפורטו להלן. 4. כפי שראינו מן הציטוט שהובא לעיל מדברי בית המשפט קמא, לא זו בלבד שבית המשפט קמא דחה את גרסתו של המערער כלא מהימנה, אלא שהוא קיבל את גרסת המשיבה שנסמכה על עדותו של השוטר מס' 23 ועל ההודעות נ/9 ונ/10. בית המשפט קמא קבע את העובדות שלהלן: א. כי במהלך האירוע היה המערער רעול פנים; ב. כי על פי עדותו של המערער עצמו הרי שלאחר שנאמר לו לעצור "הוא עמד והסתובב עם פניו כלפי השוטרים"; ג. כי המערער עמד במרחק של כשני מטרים מן השוטר מס' 23 והניף לעברו גרזן; ד. שכוונתו של המערער הייתה לפגוע בשוטר מס' 23 בגרזן ולסכן את חייו; ה. כי לשוטר מס' 23 לא הייתה ברירה אלא להגן על עצמו והוא עשה כן כשהוא שלף את אקדחו וירה לעבר המערער ירייה אחת; ו. כי המערער נורה בבטנו ולא בגבו כנטען על ידו. 5. עיון בחוות דעתו של חברי הנכבד מלמד כי הוא הגיע למסקנתו האמורה לעיל בשל שלושת הטעמים שלהלן: א. בשל כך שבהודעתו השניה, מיום 21/6/92 (המוצג נ/9) מסר השוטר מס' 23 שעקב הסכנה המיידית שבה חש הוא הזדהה כשוטר על ידי צעקה "משטרה עצור", ואילו בהודעתו הראשונה, מיום 12/6/92, יומיים לאחר האירוע (המוצג נ/10), אין כל אמירה לפיה הזהיר את המערער במילים "משטרה עצור". אדרבא, השוטר העיד כי "דרכתי את האקדח שברשותי ויריתי לעברו מיידית לבטנו". (פיסקה ט"ו לחוות דעתו של חברי, בעמ' 18); ב. בשל כך שהמשיבה לא נתנה כל הסבר המניח את הדעת לשאלה מדוע לא הובא השוטר מס' 3 למתן עדות, למרות שהיה נוכח בעת האירוע ואף בא במגע עם המערער; ג. בשל כך שהמשיבה לא הגישה כראיה את הגרזן ואת הספריי לצבע שנתפסו בסמוך למערער. 6. לדידי, באף אחד מן הטעמים שעמדו ביסוד מסקנתו הנ"ל של חברי, אין כדי לאיין את העובדה שעליה העיד השוטר מס' 23 ואשר התקבלה על דעתו של בית המשפט הנכבד קמא, היינו, כי המערער הניף גרזן מתוך כוונה לפגוע בשוטר מס' 23 ולסכן את חייו. כשלעצמי אני סבור שכל אחד מן הטעמים הנ"ל בנפרד, וכולם יחד, אינם אלא טעמים שיש בהם, לכל היותר, כדי להחליש את עוצמת הראיות שהיו בפני בית המשפט אך אין בהם כדי להביא למסקנה שאליה הגיע חברי, היינו, כי לא הוכח שהשוטר ירה בנסיבות של הגנה עצמית. סבורני כי בנסיבות העניין שלפנינו אין כל הצדקה להתערבותה של ערכאת הערעור בממצאים שנקבעו ע"י הערכאה הראשונה. בית המשפט קמא שמע את העדים, בחן את חומר הראיות שהובא בפניו ויישם כהלכה את הדין על העובדות. הלכה פסוקה היא כי רק בנסיבות יוצאות דופן יש הצדקה לסטות מן הכלל שלפיו אין ערכאת הערעור מתערבת בממצאים עובדתיים שנקבעו ע"י הערכאה הראשונה: ע"פ 8309/03 מייק מויאל נגד מדינת ישראל, פסק-דין מיום 3/1/2005 שפורסם באתר האינטרנט של בית המשפט העליון, בפיסקה 13 לפסק הדין; וראו את ע"פ 1184/00 ג'מאל מחמיד נגד מדינת ישראל, פ"ד נד(3) עמ' 159 בעמ' 164 מול האותיות ג-ה. בסופו של דבר הערכאה הראשונה היא ששמעה את העדים והתרשמה מהם ובעקבות כך קבעה את ממצאי המהימנות כאמור לעיל. כאשר כאלה הם פני הדברים, ובאין נסיבות יוצאות דופן, מה לנו כי נתערב? 7. חברי הנכבד ציטט קטעים מפסק הדין בעניין ע"א 3889/00 יצחק לרנר ואח' נגד מדינת ישראל, משרד הבטחון, פ"ד נו(4) עמ' 304. שם היה מדובר בסיטואציה שבה חיילים פתחו באש שכתוצאה ממנה נפגע המערער. בית המשפט המחוזי קבע כי חלה על כוחות הצבא הפועלים מטעם המדינה חובת זהירות מושגית ואולם, בשל נסיבות האירוע הספציפי, קבע כי לא קמה חובת זהירות קונקרטית. על שום כך דחה את התביעה. בית המשפט העליון קבע בפסק הדין הנ"ל הלכה מחייבת לעניין חובת הזהירות הראויה המוטלת על חיילי צה"ל בעת ביצוע פעילות בקרב האוכלוסיה האזרחית, וכאמור לעיל, חברי הנכבד ציטט קטעים מתוך פסק הדין. חברי הנכבד סקר, לעיל, את נסיבות האירוע שנדון בע"א 3889/00. ואולם, בהתייחסו לטענת ב"כ המשיבה שהפנה לעובדה שבית המשפט העליון אישר את דחיית התביעה, סבר חברי כי "אין הנדון דומה לראיה". לדבריו - "בפרשת לרנר אין מחלוקת שהמערער, שם, ירה שתי יריות באויר מתמ"ק עוזי, החיילים שבמחנה הפליטים לא יכלו לדעת שיריות אלה באו בתגובה להשלכת אבן על המשאית, וסברו שהירי כוון לעבר אחד החיילים. בהמשך, המשאית נעה במהירות גבוהה ולא נעצרה, חרף סימני חיילי הכח שהורו לה לעצור. כאמור, אין הנדון דומה לראיה". ואולם, לדידי, הדברים הם בבחינת קל וחומר: נראה לי כי בנסיבות העניין נכון יהיה להביא את העובדות כפי שתוארו בפסק דינו של בית המשפט העליון במלואן. וכך כתב כבוד השופט מצא: "ביום 27.2.94, סמוך לשעה 21:00, נהג המערער ברכבו, משאית לבנה מסוג מרצדס, בכביש טול-כרם - שכם, לכיוון ביתו שביישוב שבי-שומרון. המערער הסיע ברכבו שני נוסעים נוספים. בקרבת הכניסה למחנה הפליטים נור-א-שמס נזרקה לעברו אבן גדולה. האבן פגעה בחלקה האחורי של המשאית. ברשות המערער היה נשק (תת-מקלע מסוג עוזי) ובתגובה לפגיעת האבן ברכבו ירה המערער, תוך כדי נסיעה, שתי יריות באוויר. חיילי סיור, שפעלו באזור מחנה הפליטים, שמעו את היריות. אחד מהם (הקשר) סבר, כי הירי כוון לעברו. על יסוד התרשמותו, דיווח מפקד הסיור על הירי ברשת הקשר ומסר את תיאורו של הרכב החשוד. דיווחו הועבר לתצפיתן במאחז צה"ל שליד הכפר ענבתא, המרוחק כשישה קילומטרים ממחנה הפליטים, בכיוון נסיעת המשאית; והתצפיתן העביר את הידיעה לסגן אייל לשם, מפקד כוח הכוננות שהיה במקום. סגן לשם הורה לחייליו לתפוס עמדות בצד הכביש, והוא עצמו רץ למאחז, ליטול משם ערכת מחסום. דא עקא שדלת המאחז הייתה נעולה והוברר כי לא ניתן לפותחה במהירות. בשלב זה דיווח התצפיתן, כי רכב המתאים לתיאור הרכב החשוד מתקרב לכיוונם. סגן לשם חזר לכביש והתמקם, ביחד עם חייל נוסף, על אי-תנועה מואר במרכז הכביש, מעט לפני מקום פריסת החיילים. משאיתו של המערער נראתה מתקרבת לעברם [308] והשניים התרשמו כי היא נעה במהירות גדולה. הם נופפו למערער בידיהם, לאות כי עליו לעצור. אך המערער, שהבחין בחיילים שעמדו בצד הכביש, לא הבחין בסגן לשם ובחייל הנוסף שניצבו על אי התנועה ואותתו לו. המערער המשיך אפוא בנסיעתו. בשלב זה ירה סגן לשם שלוש יריות אזהרה באוויר, מעל לגג המשאית. משנוכח כי חרף היריות המשאית ממשיכה לנוע, ואף אינה מאטה את מהירות נסיעתה, פתח באש לעבר המשאית. בעקבות זאת, גם חיילים נוספים מקרב הכוח - שניים שניצבו אותה עת בעמדת התצפית וכמה אחרים שהיו פרוסים לאורך הכביש - פתחו באש לעבר המשאית. בסך הכול - כדברי מפקד החטיבה - נורו לעבר המשאית 34 כדורים על-ידי שבעה חיילים. חלק מן הקליעים פגעו במשאית. מהירי נפגע המערער בשורש כף-ידו, וכן נפגע אחד הנוסעים שהיו עמו. המערער, שכדבריו חשש שהחיילים יהרגו אותו ואת נוסעיו, המשיך בנסיעה מהירה עד שהגיע למחסום של הצבא, ושם עצר". כעולה מן העובדות כפי שתוארו בפסק הדין בפרשת לרנר, הירי שבוצע ע"י החיילים לא היה ממש בתכוף לירי שנעשה ע"י המערער באותו עניין, ואף לא נעשה בתגובה מיידית לאותו ירי. הירי בידי החיילים נעשה, ללא ספק, לאחר שחלף זמן מה, זמן שבמהלכו נמסר דיווח על הירי של לרנר, הדיווח הועבר לתצפיתן והתצפיתן העביר את הידיעה למפקד כח הכוננות שהיה במקום וזה הורה לחייליו לתפוס עמדות בצד הכביש והוא עצמו רץ למאחז ליטול משם ערכת מחסום, ומשהדבר לא צלח בידו הוא שב לכביש, התמקם במקום ורק אז משהגיעה משאיתו של המערער למקום התפתחו הדברים כפי שתואר לעיל. אם שם, בפרשת לרנר, נקבע כי גם כאשר החיילים לא פעלו בדיוק על פי הנהלים אין בכך כדי להטיל אחריות בנזיקין כלפיהם, בענייננו - לא כל שכן. שהרי בענייננו פעל השוטר מס' 23 מיידית בתגובה להנפת הגרזן שבה היה משום סיכון חייו ובנסיון להגן על עצמו, כפי שקבע בית המשפט קמא. 8. בא כוחה המלומד של המשיבה, עו"ד הדר מסורי, הפנה בעיקרי טיעונו לפסק הדין בע"א 7605/99 עזבון המנוח עיד דוויק ואח' נגד מדינת ישראל, דינים עליון, כרך סב, 860 וטען כי בפסק הדין האמור נקבע "כי חייל אשר ירה מתוך סכנת חיים לעבר רעולי פנים אשר היו על גג בתים ונפגע כתוצאה מהירי אדם, הרי בין אם אותו נפגע היה ממיידי האבנים ובין אם שהה בקרבתם מתוך סקרנות, אין המדובר בהתרשלות. יתרה מכך קבע בית המשפט כי הדרך הראויה לקבוע זאת (אם כי השאיר זאת בצריך עיון) היא בקביעה שמדובר בהגנה עצמית על פי סעיף 24(1) לפקודת הנזיקין (…)". גם במקרה זה כתב חברי הנכבד כי אין הנדון דומה לראיה משום שבעניין שנדון בע"א 7605/99 "הירי בוצע כשהכוח היה בסכנה מיידית לחייו". והרי זה בדיוק המקרה בענייננו: בית המשפט הנכבד קמא קבע מפורשות שהשוטר מס' 23 שלף את אקדחו וירה בעקבות הנפת הגרזן שנועדה לפגוע בו ולסכן את חייו!. וכאמור לעיל, דעתי היא כי אין הצדקה להתערב בממצעו העובדתי הנ"ל של בית המשפט. 9. בפיסקה י"ח לפסק דינו של חברי, בעמ' 21, ציטט חברי מעדותו של השוטר מס' 23 בבית המשפט המחוזי בירושלים, שם העיד כי התצפיתן זיהה שלושה רעולי פנים במקום כשאחד מהם שומר ושניים מציירים סיסמאות ומשנשאל השוטר מה עשתה הדמות כשראה אותה בפעם הראשונה, השיב "עמדה כשומר בשער. כמו שומר בבית ספר". על כך כתב חברי כי - "ואולם, פעילותו זו של המערער, המנוגדת לחוק, לא היה בה עדיין, כשלעצמה, כדי להצדיק ירי באש חיה למרכז גופו, אלא מוטל היה על השוטר לנקוט באמצעים מתונים יותר. אכן, שוטר מס' 23 טען לסכנה לחייו עקב הגרזן שהמערער התכוון להניף לעבר ראשו במרחק קצר ביותר ממנו, אך כמוסבר כבר לעיל, הגרזן לא הוצג כראיה ואף לא טביעת אצבעות של המערער שהיתה אמורה להיות על הגרזן אשר לפי עדות שוטר מס' 23 נתפס ואם נתפס הגרזן הרי היתה זו הראיה האובייקטיבית הטובה ביותר, אך זו לא הובאה והוגשה כראיה לבית המשפט, מבלי שניתן לכך הסבר, כשם שלא הוגש מיכל הספריי כראיה, אף זאת ללא הסבר, וכשם שלא הובא השוטר מס' 23 להשמעת עדותו שהיתה נחוצה להבהרת השאלה שבמחלוקת". אלא שכפי שכבר חזרתי ואמרתי פעמים אחדות לעיל, בית המשט קמא קבע כי השוטר מס' 23 ירה בעת שביקש להגן על עצמו ואין כל הצדקה להתערב בממצא זה. 10. חברי הנכבד ציטט בסעיף י"ט לפסק דינו את דברי כבוד הנשיא ברק בע"א 5604/94 עוסמה חמד ואח' נגד מדינת ישראל, דינים עליון, כרך סו, 665. בדברים שצוטטו מפי כבוד הנשיא ברק, שם, נאמר כי לא כל התנהגות של שוטרים היא סבירה וכי השוטרים אינם רשאים לעשות הכל על מנת לשכך מהומות ולהשליט סדר. אכן כן, ולמותר לציין שהלכה כדברי כבוד הנשיא ברק. אלא שכאן ראוי לומר שאין הנדון דומה לראיה. זאת, משום שההלכה שנקבעה שם לא עסקה כלל בסיטואציה של ירי מתוך הגנה עצמית. הנסיבות שם היו של ירי שנעשה תוך כדי פעילות להרחקת מיידי אבנים מציר תנועה ובכדי ללכוד את מיידי האבנים. 11. אחרית דבר סבורני כי פסק דינו של בית המשפט קמא מבוסס היטב על חומר הראיות שבא בפניו ובית המשפט רשאי היה להגיע למסקנה בדבר דחיית התביעה כפי שעשה. אינני סבור שיש הצדקה, בנסיבות העניין שלפנינו, להתערב בממצאיו ובמסקנתו של בית המשפט הנכבד קמא ועל כן, לו דעתי הייתה נשמעת, היינו דוחים את הערעור. כמו כן אני מציע לחייב את המערער לשלם למשיבה את הוצאות הערעור ושכ"ט עו"ד בסך של 6,000 ש"ח. עודד גרשון, שופט השופט א. רזי: עיינתי בחוות הדעת של חבריי, השופטים י. גריל וע. גרשון. נימוקיו של השופט גריל מקובלים עלי ואני מצטרף לעמדתו בדבר קבלת הערעור תוך הטלת תרומת רשלנות של המערער בשיעור של 50% בגין נזקי הגוף שנגרמו לו. א. רזי, שופט התוצאה מכל האמור לעיל היא שהוחלט ברוב דעות השופטים: י. גריל ו-א רזי, כנגד דעתו החולקת של השופט ע. גרשון , לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, לרבות צו ההוצאות, ולחייב את המשיבה לפצות את המערער בגין נזקיו עקב הארוע נשוא הדיון, וזאת בניכוי 50% מחמת אשמו התורם של המערער. הוצאות הדיון בשאלת החבות, בשתי הערכאות, ייקבעו על ידי בית משפט קמא כאשר יינתן פסק הדין המסיים את הדיון בתיק. התיק מוחזר לכב' בית המשפט לצורך קיום דיון בשאלת גובה הנזק. הפקדון , ככל שהופקד, יוחזר על ידי המזכירות לידי ב"כ המערער, עבור המערער. משטרהצבאמקרי ירימשמר הגבול (מג"ב)שוטר