פסק דין בפנינו תובענה שהוגשה על ידי התובעת - חב' שפיט 1991 בע"מ (להלן: "שפיט") כנגד הנתבעת צים חב' השיט הישראלית בע"מ (להלן: "צים"), לפיצוי בשל נזק שנגרם בעת ההובלה הימית למטען שום טרי (להלן: "המטען"), אשר יובא מסין במכולת קירור. ותביעה שכנגד שהגישה צים כנגד שפיט לתשלום הוצאות בעקבות החזרת המטען לספק בסין. העובדות: התובעת - שפיט, הינה חברה העוסקת ביבוא פירות וירקות ושיווקם בארץ. הנתבעת - צים, הינה חברה העוסקת בהובלה ימית בינלאומית. התובעת שפיט, רכשה שום טרי מהספק - QINGDAO WELLDO CO LTD מסין (להלן: "הספק"). הסכם המכר בין התובעת לספק בסין נחתם בתאריך 12.10.02, ועל פיו נרכשו 2,963 קרטונים המכילים שום טרי (בכל קרטון היו 30 מארזים של 4 ראשי שום), בתנאי מכר C.I.F - חיפה, כאשר ההובלה הנדרשת היא במכולת קירור. שווי העיסקה היה בסך של 15,840 $ אמריקאי. המטען הומכל למכולת קירור בת 40 רגל שסימונה - ZCSU - 5902820 (להלן: "המכולה"). המכולה הוטענה על האוניה QINGDAO STAR בנמל - QINGDAO , ומשם הפליגה לנמל SHEKOU שם הוטענה המכולה מחדש לאוניה ZIM CANADA, ומשם הפליגה לנמל היעד בחיפה. המכולה הגיעה לחיפה בתאריך 7.12.02, ועם פתיחת המכולה התברר כי המטען נגוע בפטריה. על גבי השום היו כתמים שחורים, והתובעת החליטה לשולחו בחזרה לספק בסין. ביום 12.12.03 הודיעה שפיט לצים כי היא מבקשת לשלוח את המטען בחזרה לספק בסין, שפיט התחייבה לשאת בכל ההוצאות הכרוכות בכך, באם הספק בסין לא יעשה כן. המכולה נשלחה בחזרה לסין ולוותה בשטר מטען ZIMUHFA99038421, ההובלה הימית הזו שולמה על ידי שפיט. התביעה העיקרית מתייחסת לפיצוי בגין הנזק שנגרם למטען השום, שהגיע לארץ כאשר הוא נגוע בפטרייה, ולטענת שפיט הנזק נגרם למטען בשל רשלנותה של צים, בכך שלא הובילה את המטען בתנאי קירור ראויים. התביעה שכנגד הינה בגין הוצאות שנצטברו לצים עם החזרת המטען לסין, ואשר לא שולמו על ידי הספק בסין. לטענת צים, שפיט התחייבה לשלם את כל ההוצאות שיגרמו בגין החזרת המטען, באם לא ישולמו על ידי הספק בסין. הספק לא הסכים לשלמם ומכאן התביעה. המטען הגיע לסין בתאריך 19.1.03, אך הספק הסיני טען כי החזרת המטען לא תואמה עימו ואין לו כל עניין במטען, לכן הוצאות שנצטברו בגין המכולה וכן הוצאות השמדת הטובין בתאריך 5.8.03 לא שולמו על ידי הספק בסין, ומכאן התביעה שכנגד בגין סכומים אלה. טענות הצדדים: התובעת שפיט, טענה כי הנתבעת צים, נהגה כלפיה ברשלנות ובחוסר זהירות בכך שלא פיקחה על תקינות מערכת הקירור של המכולה, ולא דאגה לוודא את מצב טמפרטורת המטען בזמן ההפלגה. לדעתה, בנסיבות העניין חל הכלל של "הדבר מעיד בעד עצמו" בהתאם להוראות סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "הפקנ"ז") ועל הנתבעת להוכיח שלא התרשלה ונהגה בזהירות סבירה המתבקשת מהנסיבות. לדברי התובעת, הפטריה אשר גרמה לנזק, הינה תולדה של טמפרטורה בה שהה המטען בזמן ההפלגה ושאינה עונה על הנדרש בשטר המטען. עוד טענה התובעת כי הנתבעת הפרה את ההסכם שנכרת ביניהם כפי שמופיע בשטר המטען, לפיו היתה אמורה הנתבעת להוביל את המטען בתנאים המתאימים והדרושים להבטחת שלמות, תקינות וטריות מטען השום. התובעת העמידה את סך תביעתה על 185,997 ש"ח, שהינו סכום הוצאותיה. בגין יבוא המטען לארץ מסין - 90,770.84 ש"ח. ובגין החזרת המטען לסין - 30,281.59 ש"ח. הנתבעת טענה כי התובעת אינה הגורם "המתקשר בשטר המטען" אלא "NOTIFY" בלבד - כלומר, הצד המיודע, ולכן לא קיימת כלל יריבות ביניהן. עוד טענה הנתבעת כי המטען הובל בהתאם לתנאי שטר המטען ואם נגרם נזק למטען, הרי שהוא נגרם בזמן שהמטען לא היה ברשותה, בשליטתה או במשמורתה והנזק לשום (הפטריה) דבק בו עוד לפני מסירתו לנתבעת. לדברי הנתבעת, הפטריה אשר הופיעה על השום נמצאת על השום "מטבע בריאתו" של השום. לטענתה, היא שמרה על המטען בטמפרטורה הנדרשת, בכל שלבי ההובלה. הנתבעת צים, הגישה כתב תביעה שכנגד בשל העובדה שהתובעת שפיט ביקשה להחזיר את המכולה לספק בסין והתחייבה לשאת בכל העלויות הכרוכות בהובלה זו, באם הספק בסין QINGDAO WELLDO CO LTD יסרב לשאת בהן. לטענתה, מאחר והספק הסיני סירב לשלם את העלויות הנוספות שנצטברו מעבר לעלות ההובלה, הרי שעל התובעת שפיט לשאת בעלויות אלה. הנתבעת צים, העמידה את סך תביעתה שכנגד על 152,444 ש"ח. הנתבעת בתביעה שכנגד, שפיט, טענה בכתב ההגנה שכנגד כי דין התביעה שכנגדה להידחות בשל שיהוי בלתי סביר בעליל, הן בטיפול במטען והן בהגשת התביעה, וכי שפיט שילמה בפועל את מלוא הכספים שנדרשו בגין משלוח המטען בחזרה לסין, ורק בעת הגשת כתב התביעה שכנגד נודע לה על סכומים נוספים שקיימים מעבר לעלות ההובלה שלדבריה שולמה. בעקבות הצגת קבלה על תשלום ההובלה, על ידי שפיט, תיקנה התובעת שכנגד (צים) בתאריך ה-17.2.04 את סכום התביעה שכנגד, והפחיתה מתביעתה את סכומי ההובלה וההוצאות הנלוות שהסתכמו בסך של 3,283.70$, שכן הוכח שסכומים אלה נפרעו. בתאריך 31.5.04 הוגשה בקשה על ידי התובעת שכנגד להפחתה נוספת של סכום התביעה, בשל חישוב שגוי של דמי השהיית המכולה, וסכום התביעה שכנגד תוקן והועמד על סך של 87,750 ש"ח. הנתבעת בתביעה שכנגד, שפיט, טענה כי התחייבה לשלם את הוצאות ההובלה הימית בלבד, וזאת במידה והספק הסיני לא ישלם אותן ואמנם שילמה את סכום ההובלה. לדבריה, לא התחייבה לשאת בסכום נוסף כלשהו באם תהיינה הוצאות נוספות. לדבריה, לא הובאו לידיעתה ההוצאות אותן נתבעה כעת לשלם. לטענתה, התביעה שכנגד נגועה בחוסר תום לב, ולכן עליה להידחות. הדיון המשפטי: בשטר המטען התובעת שפיט מופיעה במשבצת של "NOTIFY" ולא במשבצות הנשגר או מי שאליו המטען נשלח. לכן, יש לבדוק את זכות העמידה של "NOTIFY" . בעקבות טענת הנתבעת, עלתה השאלה האם במטען שנשלח בתנאי מכר C.I.F, (COST INSURANCE & FREIGHT) קיימת ל-NOTIFY זכות עמידה מול מנפיק שטר המטען, חברת הספנות - צים, לעניין תביעת נזק. לפי תנאי C.I.F הספק מתחייב לספק סחורה, ולרכוש עבור הקונה ביטוח והובלה ימית/אוירית עד לנמל היבוא. הספק אינו ערב לכך שהמבטח או המוביל יבצע את חוזה הביטוח או ההובלה ובלבד שהמוכר פעל בתום לב ובהתאם למוסכם או למקובל. בתנאי מכר C.I.F הבעלות על המטען עוברת לקונה עם הסבת שטר המטען ומסירתו לידיו, אך "הסיכון" במטען עובר לקונה עם גמר הטעינה על האוניה. בפרשת The Aliakmon (1986)2 L1.L.REP. 1. כתב לעניין זה בית הלורדים: "under the usual kind of C.I.F or C&F contract of sale, the risk in the goods passes from the seller to the buyer on shipment, as is exemplified by the obligation of the buyer to take up and and pay for the shipping documents even though the goods may already have suffered damage or loss during their carriage by sea. The property in the goods, however, does not pass until the buyer takes up and pays for the shipping document. Those include a bill of lading relating to the goods which has been endorsed by the seller in favour of the buyer by acquiring the bill of lading so endorsed the buyer becomes a person to whom the property in the goods has passed upon or by reason of such endorsment" בענייןoldetz & Co. Inc. Czarnikow - Rionda Co. Inc. (1979)2 L1.L. rep. 450. הוחלט בערעור (1980)1 L1.L. rep. 453. (מתוך ספרו של כדורי חכם-אהרון, "ביטוח ימי ותביעות", מהדורה שישית, עמ' 320/1), כי עובדת טביעת האוניה עם הטובין אינה סיבה לסירוב הקונה לקבל את המסמכים ולפדות אותם. בפקודת הובלת טובין בים (דינים, כרך 8, עמ' 4431), סעיף 8 דן במעמדם של הנשגר והנסב. וכלשון סעיף 8(א) [תיקון: תשנ"ב]: "(א) בלי לגרוע מהוראות סעיף I(ב) וסעיף III סימן 4 לתקנות ומהוראות כל דין אחר, רואים את מי שהמטען שוגר אליו (להלן - הנשגר),ואת מי ששטר המטען הוסב אליו כדין (להלן - הנסב), לפי הענין, כצד לשטר המטען, אשר ככזה הוא זכאי לכל הזכויות הנובעות מן העסקה שבשלה נעשה השטר, והוא כפוף להתחייבויות המתייחסות לאותה עסקה בבואו להפעיל את זכויותיו האמורות". התובעת שפיט, מופיעה כ"NOTIFY" בשטר המטען והיא יכולה להיחשב כנסב. שטר המטען הוצא על שם: TO THE ORDER OF BANK LEUMI מטעמי הבטחת תשלום, והוסב על ידי הבנק לטובת הנתבעת. לאור המובא בזאת, לשיטתי יש לתובעת שפיט זכות עמידה מול הנתבעת. הדין החל: על פי תנאי שטר המטען המופיעים בצידו האחורי, ועל פי כללי האג, החלים על ההובלה מכוח שטר המטען ומכוח פקודת הובלת טובין בים. כללים אלו הינם כללים ספציפיים ומהווים דין ספציפי ומיוחד לגבי הובלת מטענים בים וחלים על מדינות רבות שאימצו את אותם כללים. וכדברי כב' השופט י. אנגלרד, ברע"א 9444/00, Berllina Martime S.A. Monrivia נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נו(4) 788: "כללי Hague-Visby אומצו על-ידי מספר לא קטן של מדינות, ומאחר שמדובר בהובלות בינלאומיות, יש עניין כי הפרשנות של כללים אלה תהא ככל האפשר אחידה במדינות השונות". נטל ההוכחה: ככלל נטל ההוכחה להוכחת התביעה רובץ לפתחו של התובע ועליו להוכיח בראיות ולשכנע את ביהמ"ש שנתקיימו כל העובדות הדרושות לשם קבלת הסעד המבוקש על ידו. תובע המבקש סעד, נושא בנטל השכנוע שנתקיימו כל העובדות המהוות את עילת התובענה - היינו אותן עובדות בהן מתנה הדין המהותי את מתן מבוקשו - "המוציא מחברו עליו הראיה" (ראה הרנון, דיני ראיות חלק I בעמ' 200). התובעת טענה כי הוצאת שטר מטען נקי Clean Bill Of Lading על ידי חברת הספנות (הנתבעת) מטילה את האחריות להגעת המטען ניזוק, על כתפי חברת הספנות, טענה זו דינה להידחות. טענה כזו יכולה להתקבל אם מדובר במטען אשר נפרק מהאוניה ונמצא כי קיים חוסר של יחידות מהמטען ו/או נזק למטען חלקי (שלא היה במכולה סגורה), כלומר כאשר הנזק הוא חיצוני וגלוי ולא כאשר מדובר במטען הנמצא במכולה סגורה אשר הוטענה ונסגרה על ידי הספק או נציגיו. כאשר מטען הומכל על ידי הספק או מי מטעמו, לא ניתנת לחברת הספנות כל אפשרות לוודא מצב המטען בתוך המכולה, ולמעשה חברת הספנות בשטר המטען מצביעה רק על המצב החיצוני של המכולה, כאשר היא מוציאה שטר מטען נקי, מאחר ואין לה ידיעה לגבי מצב המטען שהומכל. לגבי שטר מטען נקי, נאמר בע"א 603/83, צים חברת השיט הישראלית נ' אדרס חומרי בניין, פ"ד מ(3), 365, עמ' 384-385: "שטר מטען "נקי" הוא שטר מטען שעל פניו אין כל הסתייגות המעידה במפורש על מצב פגום מבחינת הכמות או המצב החיצוני - כלומר פגמים שנראים על פניהם: כך למשל, אריזה מפורקת, רטיבות וכו'." אמנם, סעיף 3 לכללי האג קובע את אחריות המוביל הימי לגבי נזק שנגרם לטובין שהוטענו במצב תקין והגיעו לנמל היעד במצב ניזוק (רע). סעיף 3: "THE CARRIER IS PRIMA FACIE LIABLA FOR LOSS OR DAMAGE TO CARGO RECEIVED IN GOOD ORDER AND OUT - TURNED SHORT OR IN BAD ORDER". נוסח זהה מופיע גם בצידו האחורי של שטר המטען בסעיף 12, ואשר מקבל נפקות גם מפקודת הובלת טובין בים, סעיף 2(א)(3): 2. "תחולת התקנות [תיקון תשס"ב] (א) בכפוף להוראות אחרות בפקודה יחולו התקנות על כל שטר מטען לגבי הובלת טובין בים בכל כלי שיט - (3) כאשר הן חלות על חוזה ההובלה הכלול בשטר המטען או שהשטר משמש הוכחה לקיומו, בין על פי תנאי שנקבע בחוזה ובין על פי דיני המדינה שחוקיה חלים על חוזה כאמור". וכנאמר בע"א 58/89, ירדניה חברה לביטוח בע"מ נ' Milis, פ"ד מו(2) 613, בעמ' 627 נפסק: "עיקרון יסוד במשפט הימי לפי אמנת האג והפסיקה שפרשה אותה במדינות השונות, הוא, כי מוביל הטובין מוחזק כמי שאחראי בגין נזק שנגרם לטובין שהוטענו במצב תקין והגיעו לנמל היעד במצב מקולקל". הסעיף השלישי לכללי האג, אשר כותרתו "אחריות וחובות", נועד להסדיר את חובותיו של המוביל בכל הקשור להובלת טובין בים. לרשימת החובות המצויות בסעיף 3 יש תכליות משותפות - הרצון למנוע סיכונים הנובעים מהובלת טובין בים והצורך לקבוע אמות מידה אשר על פיהן תיבחן ותוכרע אחריותו של המוביל, לנזק שנגרם לטובין בים, כאשר שוב, עיקרון היסוד הוא כי מוביל הטובין מוחזק כמי שאחראי לנזק לטובין (ראה ת.א. (חיפה) 611/95 חוליות תעשיות פלסטיק נ' צים, תק-מח 96 (3) עמ' 1532, ות.א. (חיפה) 3409/95, יובל כרסנטי נ' צים - לא פורסם). כללי האג קובעים למעשה מסגרת נורמטיבית בין זכויותיו של מוביל בים לבין הזכות להיפרע ממנו בגין נזק אשר נגרם לטובין שהובלו על ידו (ראה פס"ד חוליות הנ"ל בעמ' 1533 ובפס"ד כרסנטי הנ"ל בעמ' 13). נובע מכך כי אחריותו של המוביל הימי, לפי כללי האג, היא לגבי שלמות המטען, משמע, אחריותו לגבי שלמות הטובין, כלומר מניעת כל נזק לטובין שהוטענו כשהם שלמים עד הגיעם ליעדם. ועפ"י סעיף 3(8) לכללי האג, מחוייב המוביל הימי לשאת באחריות להפסד או לנזק שיגרמו לטובין. במקרה שלפנינו לא רק שמדובר במכולה סגורה שהוטענה ונסגרה על ידי הספק, יותר מכך, המצב שבפנינו אף מרחיק את האחריות מחברת הספנות , שכן מדובר באבחנה מקצועית בלבד. במקרה זה, דבר הוצאת שטר מטען נקי, אינו מהווה כל אינדיקציה למצב המטען מבחינת הימצאות מזיקים או פטריות בו, דבר שלא ניתן לזהות בעין רגילה, וניתן לזהות אותו רק בבדיקה מקצועית, ובעזרת מיקרוסקופ בלבד. המלומד Tetley William כותב בספרו "Marine Cargo Claims " בעמ' 272(1): "When the container is packed by the shipper, it has been held quite correctly, that the apparent condition at time of shipment must be proven by the claimant whether or not there is disclaimer noted on the bill of lading " אשר על כן, שטר המטען ה"נקי" במקרה שבפנינו, אינו יכול לשמש את התובעת לצורך הוכחת ניקיון השום מהפטריה בעת שהוצא שטר המטען. בדיונינו חל כאמור דין ספציפי ומיוחד שהינו הדין לפי כללי האג - ויסבי, אשר יש בו התייחסות למצבים מיוחדים בתחום זה, אלא שכללים אלה לא מתייחסים לנסיבות הרלוונטיות: המכלת מטען שלא על ידי חברת הספנות או המשלח, וכאשר חברת הספנות מקבלת מכולה סגורה מאת הספק. הכללים הרלוונטיים: סעיף III לתוספת של פקודת הובלת טובין בים: "(1)... (2) בהתחשב עם הוראות סעיף IV יהא על המוביל לטעון יפה ובזהירות את הסחורה המובלת, לטפל בה, לסדרה, להובילה, לשמור ולהשגיח עליה ולפרקה. (3) לאחר שיקבל את הסחורות להשגחתו, חייב המוביל או רב החובל או סוכנו של המוביל ליתן לשולח הסחורה לכשידרוש ממנו שטר מטען שיפרט בו בתוך שאר הדברים: א... ב. את מספר החבילות או היחידות או הכמות או את המשקל הכל לפי הענין כפי שנמסרו בכתב על ידי השולח. ג. סדר הסחורה ומצבה. בתנאי ששום מוביל, רב חובל או סוכן של מוביל לא יהא חייב למסור או לפרט בשטר המטען כל סימן, מספר, כמות או משקל כשיש לו יסוד מספיק לחשוד שאינם מציינים בדיוק את הסחורה שנתקבלה בפועל או כשאין לו אמצעים מספיקים לבדוק את דיוקם. (4) שטר מטען כזה ישמש הוכחה לכאורה שהמוביל קבל את הסחורה כמפורט בשטר המטען בהתאם לסימן III(א), (ב) ו-(ג). (5)... (6)... (7)... (8) מקום שיש בחוזה הובלה סעיף, אמנה או הסכם הבאים לפטור את המוביל או את הספינה מאחריות להפסד או לנזק שיגרמו לסחורה או בקשר איתה מחמת רשלנות, הזנחה או השתמטות במלוי החובות וההתחייבויות שנקבעו בסעיף זה או הבאים להפחית את האחריות הזאת שלא כנאמר בתקנות אלו, יהיו האמנה או ההסכם בטלים ומבוטלים ומחוסרי כל תוקף". במקרה דנן, מוטל על התובעת להוכיח ראשית כי המטען הומכל נקי וללא הפטריה, אותו מזיק אשר נטען כי נמצא בעת שהמטען נפרק. כלומר, חובת ההוכחה הראשונה מוטלת על התובעת "לתת תוקף" למשמעות "שטר מטען נקי". התובעת תמכה טענתה זו, בעיקר בתעודה הפיטוסניטרית (להלן: "התעודה הפיטוסניטרית") אשר הוצאה בסין כדי להוכיח שהמטען הומכל נקי מנבגים ומחלות, וביקשה לחזק טענה זו עם הגדרת המטען: "QUALITY CATEGORY 1" אשר מודפס על גבי ה-PROFORMA INVOICE , ואשר הוסף בכתב יד על גבי חשבון הספק. לעניין זה, טענה הנתבעת כי התעודה הפיטוסניטרית הינה בגדר עדות שמיעה, שאין ליתן לה משקל ראייתי מאחר ואין אנו יודעים מי חתום על המסמך, ומי שחתם עליו גם לא נחקר על דבר הצהרתו ואמיתות דבריו. עוד טענה הנתבעת כי התעודה הוצאה בתאריך 28.10.02, ואילו המטען הומכל בתאריך 5.11.02 , ואין כל תיעוד היכן נמצא המטען בפרק הזמן שבין הבדיקה להמכלה שלו. בנוסף, אין וודאות שבוצע ה"PRE-COOLING", דבר אשר עלול להשפיע על מצב המטען בתקופת המסע כולו. החשש הוא כי ללא ביצוע "פריקולינג" המטען יסבול מלחות יתרה דבר שעלול להוות כר פורה לחיידקים. "Precooling"זהו תהליך שנועד למנוע רטיבות על השום, כתוצאה מהורדה מהירה של הטמפרטורה. הורדת טמפרטורת השום בזמן קצר, עלולה להיות מלווה בהצטברות לחות על גבי השום, והלחות עלולה להוות "כר פורה" להתפרצות של פאתוגנים מיד כאשר הטמפרטורה של השום עולה (כל עוד הטמפרטורה נמוכה מוקפא התהליך). (מתוך חוות דעת המומחה, מר איל שפירא - אגרונום - מוצג נ/7). לעניין זה, העיד מר ניסים רוסו, אגרונום מטעם התובעת: "ש: הטיפול הנכון בשום צריך להעשות לאורך כל הדרך מהרגע שהוא נקטף עד שהוא מגיע למדפים? ת: נכון. ש: מה כולל טיפול נכון בשום? ת: מרגע הקטיף יש טיפול מה שנקרא לייבש את השום, להוציא את העלים, לאחר מכן אריזה ומה שחשוב להכניס אותו לקירור לאחר חודש וזאת אם רוצים לשמור אותו לתקופה ארוכה" (עמ' 13 ש' 16-10 לפרוט'). לשיטתי, לתעודה הפיטוסניטרית שהוצאה בסין קיים משקל ראייתי מסויים, אולם חולשתו רבה כי לא ברור כלל אם בבדיקה הזו בודקים את הפגע או הנגע אשר גרם את הנזק לשום. תעודה פיטוסניטרית זו לא יכולה להוות הוכחה לכך שהמטען הומכל נקי מהפטריה, במיוחד כאשר אותה תעודה הופקה במדינה כמו סין, שאין יודעים מהם הקריטריונים העומדים בבסיס למתן אותה התעודה. בנוסף, המטען שבדיונינו הומכל למכולת הקירור רק כשבוע לאחר הנפקת התעודה הפיטוסניטרית, דבר אשר מחליש יותר את משקלה של התעודה. התובעת גם לא הצביעה על פיקוח כלשהו שנעשה למטען בזמן ההמתנה להמכלה, ובאיזה תנאים שהה המטען בשלב זה, וכן אין לנו כל ודאות לעניין ביצוע ה"PRE-COOLING". באשר להערה שצויינה על חשבון הספק "QUALITY CATEGORY 1", לשיטתי אין לה כלל ערך ראייתי לעניין הוכחת איכותו של השום שהובל במטען, הערות מסוג זה בדרך כלל הינן בעלות אופי שיווקי, ולעיתים להערות שכאלה אופי אדמינסטרטיבי, כאשר הן מופיעות בשל הגבלות המכס במדינות היבוא ליבוא טובין שהינם מאיכות ראשונה במעלה בלבד וזאת כחלק מהמדיניות לשמור כנגד הצפת השוק בסחורות זולות. הערות כגון: "FIRST QUALITY" מופיעות גם לדרישת סוכני היצוא כדי למנוע עיכובים במדינות היבוא, ללא כל קשר לאיכות המוצר. מכאן, לא השתכנעתי שהמטען היה נקי מהפטריה בעת העברתו להשגחת הנתבעת והמכלתו למכולת הקירור, העדר הצגת פיקוח על תהליך ה"פריקולינג", והעדר תיעוד מצב המטען בעת ההמתנה להמכלתו, מעלה ספקות באשר למצב המטען בעת הטענתו למכולה, ולכן אין התובעת יכולה להעביר את נטל ההוכחה להעדר רשלנות לנתבעת. בע"א 294/67, מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' AMERICAN EXPORT LINES INC ואח', פ"ד כא(2) עמ' 789, בעמ' 792. "אין התובע יכול להעביר את עומס ההוכחה לחוסר רשלנות על שכם הנתבע אלא אם כן הוכיח הוא תחילה שהחפץ הנדון נמסר לרשות הנתבע בטרם היה בו הנזק שנתגלה בו לאחר מכן. אותו חולה שנכנס לבית החולים, אינו יכול להתלונן על כך שיצא מבית החולים באותה המחלה אשר בה נכנס אליו, הוא זכאי לדרוש הסבר רק אם נתווספו לו בבית החולים מחלות אשר בשעת כניסתו עוד לא היו בו". אולם, אין בכך די ויש לבחון באם הנתבעת הצליחה לשכנע שלא התרשלה ושמרה את המטען בטמפרטורה הנדרשת. הטרמוגרף המכני אשר היה מצורף למכולה ותיעד את הטמפרטורה בזמן המסע הימי (ת/4), הצביע על סטייה מהותית של הטמפרטורה עד למינוס 10 מעלות, למשך 5 יממות, מ-1.12.02 ועד ה-5.12.02. מאידך, התיעוד הידני של מר אמנון פרת, כחובל ראשון של האוניה "צים קנדה" (נ/3), סותר זאת וקובע שהטמפרטורה עד לתאריך ה-3.12.02 נשמרה על פי הנדרש - מינוס 2 מעלות. אולם, הטבלה חלקית וחסרות בה עמודה או שתיים לפחות. לעניין הגרף המכני התייחס גם השמאי מר קצן בחוות דעתו (נ/5) והוא הניח שהיתה בעיה בתיפקוד הגרף המכני, הטרמוגרף, ועדיפה עליו קריאת הצג הדיגיטלי כפי שרשם מר פרת. השמאי שלל את האפשרות שהטרמוגרף היה אמין כאשר הצביע על טמפרטורה של מינוס 10 מאחר ולדעתו לא יתכן שבאותו יום ירשמו טמפרטורות של מינוס 10 מעלות ומינוס 2 מעלות. אולם, כאמור דבריו הינן הנחות והשערות בלבד ולא בדיקה על פי ראיות ועובדות. בנסיבות אלו, ולאחר שלא קיבלתי הסבר משכנע אשר מצביע על תקלה המסבירה את ירידת הגרף במכשיר הטרמוגרף, בכך שהראתה טמפרטורה של 10 מעלות מינוס, לשיטתי נכונה יותר ומדוייקת הקביעה של הגרף המכני מהרישום הידני החסר שערך מר פרת עפ"י הצג הדיגיטלי. ולכן, קביעתי הינה כי המטען נמצא במשך כ-5 יממות בטמפרטורה הנמוכה ב-8 מעלות מהנדרש. ונשאלה השאלה האם קיים קשר סיבתי בין הימצאות המטען בטמפרטורה נמוכה מהנדרש, לנזק שנתגלה בו? בחוות דעתו של האגרונום מטעם התובעת מר נ. רוסו בסעיף 6 לחוות הדעת (ת/2) נרשם: "6. Low temperature - When a living product (in our case garlic is a living product) is exposed to low temperatures, although this temperature is above the freezing point of the product, it leads to chilling damage which reduces quality; and it certainly affects the taste, special fragrance and other characteristics of the garlic. This is one of the reasons the specified temperature must be complied with exactly". וכך השיב גם בחקירתו הנגדית: "ש: טמפרטורה נמוכה יכולה לגרום לנזקים כאלה ואחרים (פגיעה בטעם בריח ובמירקם) אך היא לא גורמת להתפרצות של נבגים? ת: אני מאשר" (עמ' 16 ש' 3-1 לפרוט'). כאשר קודם לכן בחקירתו התייחס לנזקים: "ש. איזה נזקים יכולים להיגרם כתוצאה מטמפרטורה נמוכה מידיי, אתה כתוב שטמפרטורה נמוכה גורמת לפגיעה באיכות, בטעם ובמרקם של השום תסביר למה? ת. ... זה מאבד את הטעם והריח המסויים של השום...". ובהמשך השיב: "בתוך הריח והטעם זה כל מיני חומרים או שמנים שיש במרקם כמו שיש בנענע, בשום והשמן שיש בפנים משנה את התרכובת הכימית ואז הקור משנה את ההרכב הכימי" (פרוט' עמ' 15 מש' 23). השמאי מר ח. זיידנברג מחב' סורדם (נתן חוו"ד ת/3) ובדק את המטען ביחד עם מר מ. קצן שמאי מטעם הנתבעת. מר זיידנברג הציג את הרישום מהטרמוגרף שבמכולה (ת/4). כשנשאל אם הסכים עם השמאי מ. קצן כי הנק למטען השום לא נגרם כתוצאה מההובלה הימית, השיב בשלילה והסביר מדוע: "לא הסכמתי ואסביר למה: מכיוון שהיה לנו את הגרף הזה והוא הראה שהיה שינוי בטמפרטורה והוא כיסה חלק מהמסע הימי שלגבי יתרת המסע לא היתה לנו שום אינפורמציה, הסכמנו לגבי דבר אחד, אמרתי אם היו נתונים אחרים שהיו מראים שהטמפרטורה נשמרה במינוס 2 כפי שקובעות ההוראות על גבי שטר המטען, אז ברור שלא הייתי יכול לייחס את זה לנזק כתוצאה מההובלה הימית". מכאן, הנתבעת אשר היתה אחראית על שמירת המטען בטמפרטורה מסויימת, עפ"י הסכם ההובלה שערכה עם התובעת (שטר המטען), לא הצליחה להוכיח כי עמדה בדרישות קיום הטמפרטורה הראויה ובכך גרמה נזק למטען. אולם, הנזק שנגרם למטען כתוצאה מירידת הטמפרטורה אינו קשור לנזק אשר בגינו שלחה התובעת את המטען בחזרה לספק ושבגינו תביעתה. מהראיות שהיו בפני כתוצאה מירידה בטמפרטורה יכול להיגרם לשום נזק באיכות בטעם, בריח, במרקם וכיו"ב ולא ליצור פטריה, נזק שכזה קרוב לוודאי היה פוגע במחירו של השום אם היה מגיע למכירה בארץ. אלא שהתובעת לא תבעה בגין נזק זה אלא תביעתה הינה בגין הנזק שנגרם למטען השום על ידי הפטריה ושבגלל אותו נזק החזירה את המטען לספק בסין. בעניין זה תומכת גם חוות הדעת של איל שפירא, שמאי אגרונום, שנתן חוות דעתו מטעם הנתבעת (נ/7), אשר גורס כי מקורן של פטריות ובקטריות המחוללות רקבון באחסנה הוא במקרים רבים בשדה או במטע. ראה לעניין זה סע' 4 לחוות דעתו. כלומר, כפי שנאמר לעיל ומהראיות שהיו בפני ירידה בטמפרטורה עלולה לפגוע בטעם, בריח, במרקם של השום, כלומר באיכותו, אולם אין ירידה בטמפרטורה גורמת להתפתחות פטריה. אוסיף בהערה: תמוהה בעיני העובדה שהתובעת שפיט, לא תבעה את חברת הביטוח אשר ביטחה את המטען, כזכור תנאי המכר היו CIF וכללו ביטוח. ניתן גם לקבוע כי טעות בשיקול הדעת של התובעת גרם לה לשלוח את המטען הניזוק בחזרה לסין, כל אחת מהפעולות האחרות שהיתה עושה עם המטען היתה נכונה יותר, מבחינה כלכלית: כמו ניסיון מכירת המטען בארץ (גם במחיר הפסד), השמדת המטען בארץ או הבאת נציג הספק מסין לארץ בכדי שיראה את המטען הניזוק, כל אחת מהפעולות הללו היתה סבירה יותר מההיבט הכלכלי. שליחת המטען בחזרה לספק בסין חסרת טעם בעיני. עלות ההובלה הגבוהה, והעובדה שהנזק לשום היה בלתי הפיך לדעת התובעת, מעלה תמיהה מדוע בחרה התובעת לשלחו בחזרה לספק בסין QINGDAO WELLDO CO LTD בסין. יתכן וגם היא סברה שהמטען אשר נשלח על ידי הספק היה ניזוק ופגום ונושא את נבגי הפטריה. לגבי התביעה המקורית: תביעת התובעת להשבת הכספים המתייחסים ליבוא המטען לארץ והחזרתו לספק בסין - נדחית על ידי. לגבי ההובלה לארץ, נקבע כי הנזק - הפטריה שנמצאה בשום לא נגרם כתוצאה מטמפרטורה נמוכה מהדרוש. לגבי החזרת המטען לסין, בנוסף לטעמים שהועלו לעיל, שפיט התובעת התחייבה כלפי צים - הנתבעת לשאת בכל ההוצאות של החזרת המטען לסין ומכאן עולה המסקנה כי קיימת התחייבות מכללא לגבי כל ההוצאות הכרוכות בהשמדת המטען באם הספק בסין לא יעשה כן. ובאשר לתביעה שכנגד: גם תביעה זו נדחית על ידי. כאן התובעת צים לא הרימה את נטל ההוכחה המוטל עליה, ולא שכנעה את בית המשפט לעניין ההוצאות הנוספות שנגרמו לה בגין הובלת המטען לסין ושהותו שם. צים גם לא שכנעה אותי כי יידעה את התובעת באשר לעיכובים שנגרמו, ולא הוכיחה שביקשה הוראות נוספות משפיט. כמו כן, לא הציגה כל הודעות אזהרה לשפיט, באשר לעלויות ההולכות וטופחות. ולעניין זה הובא כעד יחיד מר דני זגול, מסדיר התביעות באגף הביטוח של צים, ובחקירתו הנגדית השיב: "ש: למה לא הודעתם למשלח המטען לתובעת, שיש בעיה לשחרר את המטען בסין עד לעצם הגשת כתב התביעה שכנגד לא היתה שום פניה מטעמכם לתובעת לעניין המכולה שהיא בעצמה שלחה לסין בחזרה? ת: אני לא יכול להשיב לך על זה, יכול להיות שהיתה התכתבות בין הסוכן דיזינגוף חיפה לבין הסוכן בסין". (פרוט' עמ' 33 ש' 11-15). ובהמשך כשנשאל מר זגול האם זה סביר להחזיק מכולה עם מטען פגום מבלי להודיע על כך לתובעת, השיב: "אני לא יודע, זה לא מתפקידי, זה במערך השיווק של אזור ישראל ונציגי הסוכנים במחלקת היצוא" (פרוט' עמ' 33 ש' 28). לסיכום: תביעת התובעת - שפיט, כנגד הנתבעת - צים, נדחית. היא לא הצליחה לשכנע את בית המשפט שהנתבעת אחראית לנזק הפטריה שנגרם למטען וכמו כן לא שכנעה בטעם שבהחזרת המטען לספק בסין. תביעת התובעת צים בתביעה שכנגד נגד שפיט גם היא נדחית. צים לא הצליחה להוכיח את ההוצאות אותן דרשה וכן לא שכנעה שעשתה בכדי ליידע את שפיט באשר לעלויות נוספות שהולכות ומצטברות בגין המטען שהוחזר. אשר על כן, אני דוחה את 2 התביעות: את התביעה המקורית ואת התביעה שכנגד. בנסיבות הללו כל צד יישא בהוצאות המשפט שלו. פיצוייםהובלותמשפט ימי - דיני ימאות