בית המשפט עסק בשאלה האם הקדמת זמינות בניה יכולה להיחשב השבחה ? להלן פסק דין בנושא הקדמת זמינות בניה - השבחה: פסק דין מבוא ותמצית טענות הצדדים 1. בפניי ערעור וערעור שכנגד בגינם נפתחו שני תיקים ע"ש 1003/04 וע"ש 1004/04. למען הנוחיות המערערת בתיק ע"ש 1003/04 תקרא להלן-"המערערת" והמשיבה שהינה גם המערערת בתיק ע"ש 10045/04 תקרא להלן: "המשיבה". 2. המערערת רכשה ביום 15.10.02 נכס הנמצא ברח' היסמין 10 בבנימינה הידוע כגוש 10204 חלקה 11. 3. המערערת יזמה בנית 4 יחידות דיור על הנכס. לצורך קידום תוכניותיה הגישה המערערת למשיבה תשריט חלוקה של הנכס לשתי חלקות משנה. 4. ביום 27.1.03 אישר המשיב את תשריט החלוקה (אח"ש 1389) והחלקה חולקה לשני מגרשים. 5. לאחר מכן בקשה המערערת לקבל היתר בניה בשלב זה לשתי יחידות מגורים אחת על כל חלקת משנה, המשיבה דרשה כתנאי למתן ההיתר כי המערערת תשלם היטל השבחה. 6. בשל מחלוקת בין שמאי הועדה לבין שמאי המערערת לענין עצם החבות בהיטל השבחה ולגובה ההיטל, מונה שמאי מכריע מר שאול אושרת אשר קבע שעל המערערת לשלם היטל השבחה הן עקב אישור תשריט החלוקה בסטייה מתוכנית והן עקב אישור הקלה לבניה ללא תוכנית מפורטת. 7. השמאי המכריע הגיע למסקנה כי אישור תשריט החלוקה יצר השבחה לטובת המערערת שיכולה כעת לאחר אישור החלוקה לבנות 4 יחידות דיור בשני המגרשים. לצורך קביעת גודל ההשבחה ניתח השמאי המכריע את המצב שקדם לרכישת הזכויות ע"י המערערת. מניתוח תוכן תוכניות בנין עיר שהיו קיימות עובר לרכישת זכויות המערערת ואשר עליהן כבר שולם היטל השבחה הגיע השמאי המכריע למסקנה כי באותן תוכניות היה כבר גלום פוטנציאל גבוה לקבלת 4 יחידות דיור ולכן הוא העריך את ההשבחה בסכום של 388,448 ש"ח בלבד. (שמאי הועדה מר יעקב בירנבאום שסבר כי עובר לרכישת הזכויות ע"י המערערת ניתן היה לבנות רק 2 יחידות דיור העריך את ההשבחה הנובעת מהזכות לבנות 4 יחידות דיור בסכום של 781,920 ש"ח). 8. השמאי המכריע הגיע גם למסקנה כי העובדה שניתן למערערת היתר בניה מבלי שהיא נדרשה להגיש לפני כן תוכנית מפורטת, הביאה להקדמת זמינות הבניה (או במילים פשוטות קוצר הזמן הנדרש עד לקבלת ההיתר) ויש לראות בכך השבחה. השמאי המכריע התרשם כי הפטור מהכנת תוכנית מפורטת הפך נוהג שגרתי בבנימינה ולכן הוא העריך ההשבחה רק בשעור של 6% ובסכום של 32,460 ש"ח. 9. המערערת חולקת על קביעות השמאי המכריע. את עיקר טענותיה מיקדה המערערת בטענה כי "הקדמת זמינות בניה" אינה נחשבת השבחה כהגדרתה בחוק. היא מוסיפה וטוענת כי המוכרים שמכרו לה את הזכויות שילמו היטל השבחה בגין כל תוכניות בינוי העיר שהיו קיימות על הנכס. לאחר אותו מועד לא נתווספו תוכניות חדשות, לא הוכנה תוכנית מפורטת בהסכמת הועדה ובהתאם למצב המשפטי הקיים ולכן לא נוצרה לטענתה כל השבחה לאחר רכישת הזכויות על ידה. באשר לתשריט החלוקה מפנה המבקשת לניתוח שערך מר בועז ברזילי השמאי מטעמה ולפיו התוכניות הקיימות אפשרו חלוקת המגרש לשתי חלקות משנה ללא תשלום היטל השבחה, היא תומכת טענותיה בקביעותיו של השמאי המכריע בנושא זה. 10. המשיבה שגם הגישה ערעור שכנגד כאמור טוענת כי רק אישור תשריט החלוקה אשר היווה "הקלה", יצר את הזכות לבנות 4 יחידות דיור והביא להשבחת הנכס. המשיבה מצביעה על האסמכתאות המשפטיות שלפיהן גם הקדמת זמינות בניה תחשב השבחה ("בדרך אחרת" כהגדרתה המונח בחוק ובפסיקה). בערעור שכנגד חולקת המשיבה על שתי קביעות שקבע השמאי המכריע. המערערת שכנגד סבורה כי אישור תוכנית החלוקה הביא להשבחה מלאה של 2 יחידות דיור נוספות ולא רק להשבחה חלקית כפי שהעריך השמאי וגם בענין הערכת הקדמת זמינות הבניה ב-6% בלבד טוענת המערערת שכנגד כי טעה השמאי המכריע בהנחתו שלמערערת "זכות קנויה לכאורה בשני המגרשים ל-4 יח' דיור". דיון והכרעה 11. הצדדים בסיכומיהם לרבות בתגובות לאחר מכן הרחיבו היריעה מעבר לדרוש. מיותר לציין כי במסגרת ערעור על קביעת שמאי מכריע הדיון הינו בשאלות משפטיות בלבד. בכוונתי לדון רק בשתי השאלות הרלוונטיות הטעונות הכרעה: 12. מהו מספר יחידות הדיור שניתן היה לבנות עובר לרכישת הזכויות ע"י המערערת? 13. האם "הקדמת זמינות בניה" יכולה להחשב השבחה על פי הדין? 14. מאחר ואין מחלוקת כי נכון ליום רכישת הזכויות ע"י המערערת שילמו המוכרים מהם רכשה את הזכויות היטל השבחה לפי מצב הזכויות נכון לאותו יום ומאחר ואין מחלוקת כי לא הופקדו או אושרו לאחר מכן תוכניות בנין עיר, השאלה המרכזית היא מהן הזכויות שהיו קיימות על פי התוכניות עובר ליום רכישת הזכויות ע"י המערערת או במילים אחרות האם היתה למערערת זכות לבניית 4 יחידות דיור בנכס כבר ביום רכישת הזכויות וזאת כשאין מחלוקת כי מדובר במגרש ששטחו גדול מ-1,000 מ"ר והוא נמצא באזור מגורים. 15. נכון ליום 15.10.02 היו בין השאר בתוקף התוכניות ש/23א, ש/200, ו-ש/301. 16. בתוכנית ש/200 (נספח י' לערעור שכנגד) נקבע: "באזור מגורים א' תורשה הקמה ו/או שמוש של מבנה אחד שיכיל 2 יחידות מגורים במקרה ושטח המגרש 1,000 מ"ר ומעלה". 17. בתוכנית ש/301 (נספח יא' לערעור שכנגד) נקבע: "על מגרש באזור מגורים ששטחו אינו קטן מ-1,000 מ"ר תותר הקמה של 2 מבני מגורים נפרדים...". 18. לכאורה מותרת הקמת שני מבנים ומותר כי כל מבנה יכיל 2 יחידות מגורים ובסה"כ 4 יחידות מגורים. 19. לאור המחלוקת שבין הצדדים כפי שעולה מטיעוניהם הרי שבפנינו מחלוקת לגבי תוכנו של הטקסט המופיע בתוכניות הבנוי. כב' הנשיא ברק בעע"ם 6802/02 מילאון בע"מ נ' עירית אילת פ"ד נז(3), 873 ,עמ' 878-879 קובע את מיתווה הפרשנות במקרה כגון זה: "פירושו של טקסט משפטי אינו הבנת הלשון בלבד. הפרשן אינו אך בלשן. על הפרשן לחלוץ מתוך המובן הלשוני מובן משפטי (ראו ע"א 77/88 צימרמן נ' שרת הבריאות, פ"ד מג(4) 63, בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(2) 793; בג"ץ 7081/93 בוצר נ' מועצה מקומית "מכבים-רעות", פ"ד נ(1) ,19. המובן המשפטי של טקסט הוא אותו מובן לשוני המגשים את תכליתו של הטקסט. המובן המשפטי של חוק הוא אותו מובן המגשים באופן הראוי ביותר את התכלית שהטקסט נועד לקדם. תכלית זו עניינה המטרות, היעדים, האינטרסים, המדיניות והפונקציות שאותו חוק נועד להגשים", (ההדגשות שלי א.א.). 20. עיון בתוכן המלא של תוכנית ש/200 מצביע על מטרתה. בסעיף מטרת התוכנית נכתב "לפי תוכנית המיתאר ש/23א'- נקבע גודל מינימלי של יחידת מגרש ל-600 מ"ר ועל כל מגרש כנ"ל תורשה הקמה של יחידת מגורים אחת. המטרה לאפשר בנייה של מקסימום 2 יחידות למגרש שטרם נרשמה חלוקתו במידה ושטחו 1,000 מ"ר..." (ההדגשה שלי א.א.). 21. עתה משמנתחים את המסמך ש/200 במלואו ברורה היטב התכלית הסובקיטיבית של יוזמי התוכנית ולפיה מספר היחידות המקסימלי במגרש - כל עוד לא אושרה חלוקתו של המגרש הינו שתי יחידות דיור. דרך פרשנות זו מתיישבת עם תוכנית האב ש/23א ואם רעיון הגבלת הצפיפות בכל מגרש והנני סבור כי התכלית האובייקטיבית של התוכניות תואמת את התכלית הסובייקטיבית המובעת בהן, דהיינו לפי הפרשנות הנכונה נכון ליום רכישת הזכויות ע"י המערערת, מספר היחידות המקסימלי במגרש כל עוד לא אושרה חלוקתו הינו 2 יחידות דיור, ביחד עם זאת היה קיים פוטנציאל לקבל אישור ל-4 יחידות דיור למי שתאושר תוכנית החלוקה שיגיש ויפה הגדיר השמאי המכריע מצב משפטי זה "הפוטנציאל לקבלת מלוא הזכויות כבר גלום בתוכניות אלו". מכאן שצדק השמאי המכריע בניתוח המשפטי שערך, למערערת אין זכות ל-4 יחידות דיור אך בתוכניות פוטנציאל כי תקבל אישור כזה לאחר חלוקת המגרש. 22. בשאלת גובה השמאות לפיה העריך השמאי המכריע את אותו פוטנציאל אין בכוונתי להתערב ולכן דין הערעור והערעור שכנגד בשאלה זו להדחות. 23. למעלה מן הצורך אוסיף כי צודקת המשיבה בהפנותה להסכם רכישת הזכויות -נספח ב' לערעור שכנגד, לפיו הצהירה מפורשות המערערת כי נכון לאותו מועד היה ידוע לה שניתן להקים רק 2 יחידות דיור (סעיף 5.1 לאותו נספח), אמנם ההסכם מבטא רק את מערכת היחסים שבין המערערת לבין המוכרים, אך מערערת תמת לב אינה יכולה לטעון טענות סותרות מנוגדות להצהרתה זו. יצויין כי גם מוכרי הנכס למערערת שילמו היטל השבחה בגין האפשרות לבנות 2 יחידות דיור בלבד. הקדמת זמינות הבניה. 24. אין מחלוקת כי המערערת לא הגישה תוכנית מפורטת ואין מחלוקת כי לאחר רכישת זכויות המערערת, המשיבה לא הכינה תוכנית מיוחדת שאת הוצאותיה צריך לממן. המערערת מבקשת להסיק מכך כי משאין הוצאה למשיבה אין היא זכאית לגבות היטל השבחה, מסקנה זו אינה מקובלת עליי. הגדרת "השבחה" בסעיף 1(א) בתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה בסעיף 1(א) הינה "עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג" ומכאן שהשבחה יכולה להווצר גם עקב מתן הקלה או התרת שימוש חורג שאינן פעולות המצריכות הכנת תוכנית- הכנה הגורמת להוצאות מיוחדות וצודק ב"כ המשיבה בהפנותו לסעיף 13 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 הקובע יעודו של ההיטל "סכומים שנגבו כהיטל מיועדים, אחרי ניכוי הוצאות הגביה לרבות הוצאות של ערעור לפי תוספת זו, לכיסוי ההוצאות של הועדה המקומית או של רשות מקומית אשר הועברו לה לפי סעיף 12 ולהכנת תכניות במרחב התכנון או בתחום הרשות המקומית, לפי הענין, ולביצוען, לרבות הוצאות פיתוח ורכישת מקרקעין לצרכי ציבור, כפי שהוגדרו בסעיף 188 לחוק זה ולרבות הוצאות שימור אתר או הפקעתו לפי התוספת הרביעית". גם מסעיף זה ניתן ללמוד כי ההיטל בקשר לעסקה ספציפית יכול וישמש "להכנת תוכניות אחרות". 25. מסקנת ביניים- העובדה כי לא הוגשה תוכנית מפורטת או תוכנית אחרת אינה שוללת את זכות הועדה לדרוש היטל השבחה ובלבד שהיתה השבחה. 26. השאלה הבאה הינה האם הקלה שהביאה לזרוז קבלת ההיתר (הקדמת זמינות הבניה) תחשב כהשבחה. נושא דומה נותח ע"י כב' הנשיא ברק בע"א 1341/93 סי אנד סאן ביץ' הוטלס בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א יפו פ"ד נב(5), 715. 27. אקדים ואומר כי באותו מקרה הוכנה והוגשה תוכנית מפורטת ובענין זה שונות עובדות אותו מקרה מהערעורים שבפניי, אך ניתן ללמוד מאותו פסק דין על משמעותה של השבחה. בפסק הדין הנ"ל קובע כב' הנשיא א' ברק כדלקמן: "חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק") קובע (בסעיף 196א) כי:"ועדה מקומית תגבה היטל השבחה, בשיעור, בתנאים ובדרכים שנקבעו בתוספת השלישית ועל פיה". פרטי הדינים קבועים, איפוא, בתוספת השלישית. ההוראה המרכזית לענייננו קבועה בסעיף 2(א) לתוספת השלישית, הקובעת: "חלה השבחה במקרקעין, בין מחמת הרחבתן של זכויות הניצול בהם ובין בדרך אחרת, ישלם בעלם היטל השבחה לפי האמור בתוספת זו". "השבחה" מוגדרת (בסעיף 1(א) לתוספת השלישית) כ"עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג". עולה מהסדר זה כי בעל מקרקעין חייב בהיטל, אם שווי המקרקעין עלה עקב אישור תכנית, בין מחמת הרחבת זכויות הניצול ובין "בדרך אחרת". השאלה הינה, אם עליית ערך הנובעת מאישור תכנית מפורטת אשר לא הרחיבה את זכויות הניצול אך איפשרה מתן היתרי בניה, היא עליית ערך "בדרך אחרת"?. הדיבור "בדרך אחרת" הוא דיבור עמום. הוא יוצר חוסר ודאות באשר לתחולתו על פרטים (ראה בג"ץ 251/88 עודה נ' ראש המועצה ג'לג'וליה, פ"ד מב(4) 837 ראה גם Christie, "Vagueness and Legal Longuage", 48 Minn. L. Rev. 885 (1963-64), וכן ברק, פרשנות במשפט 236 (כרך ראשון, 1989)). הדרך היחידה להסיר את העמימות הוא להבין את המונח העמום בהקשרו. טקסט יש להבין בקונטקסט. הקשר זה הוא תכליתו. מהי התכלית המונחת ביסוד הוראה זו? ביסוד היטל ההשבחה מונח רעיון של צדק חברתי. הרשות הציבורית השקיעה בתכנון ובפיתוח. כתוצאה מכך עלה ערכם של המקרקעין. בעל המקרקעין מתעשר מכך. מן הראוי שבעל המקרקעין יישא בהוצאות התכנון והפיתוח (ראו המבוא להצעת חוק התכנון והבניה (תיקון מס' 15), התשמ"א-1980 (ה"ח 1491, התשמ "א, עמ' 55) וכן דנקנר ולזבניק, "על החיוב בהיטל השבחה", עיוני משפט י' 1984) 121)).... נפנה עתה ללשון החוק. החוק קובע כי ההיטל מוטל על השבחה של מקרקעין. בענייננו, השבחה זו נובעת מעליית ערכם עקב תכנית מפורטת. פשיטא שחובת ההיטל חלה מקום שהשבחה באה "מחמת הרחבתן של זכויות הניצול" (סעיף 2(א) לתוספת השלישית לחוק). אך חובה זו אינה מוגבלת למקרים של השבחה עקב הרחבת זכויות ניצול. החובה לשאת בהיטל קיימת גם אם ההשבחה באה בשל עליית ערך "בדרך אחרת". "דרך אחרת" משמעותה דרך שאינה הרחבה של זכויות הניצול ואשר הביאה, בעקבות אישור תכנית, לעליית שווה המקרקעין".(ההדגשות שלי א.א.). 28. הדגש לפי פסק הדין הוא כי גם אם התעשר בעל המקרקעין שלא עקב הרחבת זכויות הניצול אלא בדרך אחרת (באותו מקרה בשל אישור תוכנית מפורטת), עליו לחלוק עם הקופה הציבורית את רווחיו. מאחר והשבחה מוגדרת בחוק כאישור תוכנית, הקלה או התרת שימוש חורג, ניתן לקבוע כי משמעה של הלכת סי אנד סאן הוא כי התעשרות בעל מקרקעין עקב אישור תוכנית או עקב הקלה או עקב התרת שימוש חורג משמעה השבחה החייבת במס גם אם התעשרות זו אינה בשל הרחבת זכויות ניצול. 29. מאחר ואין מחלוקת כי במקרה זה לא אושרה תוכנית ולא הותר שימוש חורג, הרי שיש לבחון אם היתה במקרה זה הקלה. אקדים ואומר כי עד להגשת הערעור שאלה זו לא היתה במחלוקת והצדדים ראו בהסכמה כי אישור תשריט החלוקה לפי תנאי המגרשים מהווה הקלה ובהתאם לכך פורסם דבר ההקלה בעתונות (ר' נספחים ה' ו-ו' לערעור שכנגד). השמאי המכריע הבהיר בסעיף 7.3 לחוות דעתו "משפעלה כך הוועדה והבעלים הסכימו לדרך זו לא מצאתי לנכון להתייחס לכך". עיון בחוות דעת השמאי המכריע ובתוכנית ש/23א מראה כי ללא אישור הועדה לא ניתן היה לחלק את החלקה לשני מגרשים עורפי וקדמי ורק אישור הקלה בדבר מעבר גישה של 4.0 מר' למגרש העורפי איפשר החלוקה. גם ההחלטה המאוחרת יותר להקמת שתי יחידות מגורים על כל מגרש, מהווה הקלה וכך כונתה ההחלטה בעת פירסומה על דעת שני הצדדים בעתונות. 30. מסקנת ביניים נוספת- אישור תשריט החלוקה מיום 27.1.03 ואישור הקמת שתי יחידות מגורים על כל מגרש מיום 21.7.03 מהווים הקלה שהביאה בדרך אחרת להתעשרות המערערת- דהיינו להשבחה על פי החוק. 31. המערערת שנתנה הסכמתה -בהתנהגותה לפחות לראות בפעולה זו הקלה, מנועה היום לטעון אחרת. המערערת נתנה ידה לפעולה בדרך זו, דרך זו הביאה להשבחת זכויותיה ועליה לשאת בהיטל. 32. לא אדון בטענתה המאוחרת של המערערת כי מדובר בסטיה ניכרת טענה היכולה להשמיט הבסיס לתוקפו של ההיתר שקבלה וזאת משום שחובת תום הלב אינה מאפשרת לבעל דין שקבל היתר בין השאר בשל הסכמתו לפעול במסלול של הקלה לחזור בו מאותה הסכמה משנדרש לשלם ההשבחה שנובעת מאותה הקלה. 33. המשיבה פטרה המערערת מהכנת תוכנית מפורטת ואישרה חלוקת המגרשים לאחר הקלה שניתנה למערערת, בזכות אותה חלוקה והקלה קבלה המערערת היתר בניה לפני הזמן הצפוי לקבלתו בדרך האחרת. מאחר ואותה הקלה הביאה להתעשרות המערערת שמשמעותה השבחה עליה לשאת בהיטל ההשבחה. השמאי המכריע העריך את אותה השבחה בגובה של 6% ואין בכוונתי להתערב בקביעת גובה השמאות שכן כפי שציינתי לא מצאתי פגם בהנחות שהניח השמאי שלא הניח כי למערערת "זכות קנויה ל-4 יחידות דיור" כדברי המשיבה אלא רק התייחס לפוטנציאל לקבלת היתר ל-4 יחידות דיור הגלום בתוכניות והנחה זו נכונה. מכאן שגם בנושא זה דין טענות שני הצדדים להדחות. סיכום 34. הנני מורה על דחיית הערעור ודחיית הערעור שכנגד ללא צו להוצאות. בניההשבחה