סעיף בוררות בהסכם מייסדים רקע המבקשת, המשיבה ואחרים מחזיקים במניות שבע בכל בע"מ (להלן: "החברה") שבבעלותה חלק מבניין להשכרה בבאר שבע. בסמוך לחודש דצמבר 2008 התגלע סכסוך בין המבקשת לבין המשיבה, וביום 16.12.08 פנתה המשיבה אל המבקשת ודרשה ממנה להציע בורר מוסכם שידון בסכסוך בהתאם לתניית בוררות שנקבעה בהסכם מייסדים מיום 29.12.04 (להלן: "הסכם המייסדים"). משלא נענתה המבקשת לדרישת המשיבה ובהתאם לקבוע בהסכם המייסדים פנתה המשיבה אל עו"ד יוסף ארנון וביקשה ממנו למנות בורר שידון בסכסוך בינה לבין המבקשת. ביום 5.2.09 מינה עו"ד יוסף ארנון את עוה"ד שלי דביר כבוררת בסכסוך בין המשיבה לבין המבקשת (להלן: "הבוררת"). המבקשת מתנגדת לקיום הבוררות ומכאן עתירתה לקבוע כי בין הצדדים אין הסכם בוררות ו/או תניית בוררות. לחילופין עותרת המבקשת לקבוע כי המחלוקת בין הצדדים אינה ראויה להתברר בבוררות. לחילופי חילופין עותרת המבקשת כי בית המשפט ימנה בורר לדון בסכסוך בינה לבין המשיבה. טענות המבקשת: בסעיף 21 להסכם המייסדים נקבעה תניית בוררות אולם כוונת הצדדים להקים את החברה בעצמם נזנחה מיד לאחר כריתת ההסכם נוכח רצון הצדדים לצרף בעלי מניות נוספים לצורך ייסוד החברה. בסופו של דבר יוסדה החברה על ידי המבקשת שהחזיקה ב - 15% ממניות החברה, המשיבה אשר החזיקה ב - 30% ממניות החברה, דוד אלמוג אשר החזיק ב - 40% ממניות החברה ויעקב מזרחי (להלן: "קובי") אחיו של יצחק מזרחי (להלן: "יצחק"), בעל השליטה במבקשת אשר החזיק ב - 15% ממניות החברה. מאוחר יותר הועברו 30% ממניות החברה שהיו בידי דוד אלמוג לקובי, ויתרת מניותיו של דוד אלמוג הועברה לאחרים. ביום 18.12.07 נכרת הסכם בין המבקשת, יצחק, קובי, המשיבה ואביב נקש, בעל השליטה במשיבה (להלן: "אביב"), לפיו הלווה קובי לאביב סך של 400,000 ₪ לצורך מימון חלקו בעסקה של החברה בבאר שבע, ובנוסף העמיד ערבות בסך 166,000$ עבור פעילות החברה וחברות נוספות שבשליטת הצדדים (להלן: "הסכם ההלוואה"). בהסכם האמור נקבעו הוראות בקשר לפעילותם המשותפת של הצדדים ובכלל זה ההחזקות בחברה בעבר ולעתיד. עוד נקבע בהסכם ההלוואה כי מחלוקות בין הצדדים יתבררו בדרך של גישור בתנאים הקבועים בהסכם או בבית המשפט המוסמך בתל אביב. בהסכם ההלוואה נקבע כי כל הסכם קודם שהיה בין הצדדים בטל. במכתב מיום 30.12.08 פירט אביב את טענותיו בקשר עם פעילות החברה, ובהתאם להוראות בהסכם ההלוואה יש לברר טענות אלה במסגרת גישור או בבית המשפט המוסמך לכך בתל אביב. מהמכתב מיום 30.12.08 עולה כי למשיבה ו/או לאביב טענות נגד קובי אשר אינו חתום על הסכם המייסדים ואינו כפוף לתניית הבוררות הקבועה בו. במכתב האמור מייחס אביב למבקשת, יצחק, קובי, עו"ד סומך ורו"ח דלרהיים הנזכרים אף הם במכתב, מעשי מרמה, זיוף מסמכים, תרמית, וניסיונות לקבל כספים בדרך בלתי חוקית. לפיכך, יש לאפשר למבקשת ולאנשים הנזכרים במכתב האמור לטהר את שמם בפומבי בפסק דין שיינתן על ידי בית המשפט ולא במסגרת בוררות. המבקשת וקובי שוקדים על הכנת תביעה נגד המשיבה ואביב, בקשר עם הפרת הסכם ההלוואה על ידי אביב. לפיכך, אם יפוצל הדיון ויתקיימו שני הליכים שונים בקשר עם אותן נסיבות, קיים חשש לפסיקה סותרת. עו"ד יוסף ארנון (להלן: "עו"ד ארנון") ייצג ומייצג את המשיבה ואת אביב בהליכים משפטיים שונים, לפיכך התבקש על ידי המבקשת להימנע מלמנות בורר בסכסוך שבינה לבין המשיבה. למרות זאת, התעלם עו"ד ארנון מניגוד העניינים בו היה מצוי ומינה את עו"ד שלי דביר כבוררת. המבקשת העלתה טענות ביחס לזהות הבוררת (סעיפים 45 ו - 46 לסיכומים) וביקש לבטל את מינויה. טענות המשיבה: החברה יוסדה על ידי יצחק, אביב ודוד אלמוג שמניותיו הוחזקו בנאמנות על ידי עו"ד יוסי ארנון (להלן: "עו"ד ארנון"). ההסכמות בין המייסדים נקבעו בהסכם המייסדים מיום 29.12.04. לאחר מכן, בהסכמת כל בעלי המניות ובהתאם להוראות סעיף 12 (ג) להסכם המייסדים, הוסכם כי יצחק יעביר 3 מניות של החברה לקובי ומניות אלה הוחזקו בנאמנות על ידי עו"ד ארנון. ביום 18.12.07 ניסחו הצדדים הסכם הלוואה בו הוסדרו זכויותיהם וחובותיהם בקשר עם ההלוואה והבטוחה שהעמיד קובי לטובת החברות שבשליטת הצדדים. הסכם ההלוואה מתייחס רק לעניין ההלוואה ואינו כולל התייחסות לדרך ניהולה של החברה. לאחר עריכת הסכם ההלוואה ניהלו הצדדים את ענייני החברה תוך הסתמכות על ההוראות הקבועות בהסכם המייסדים. בכך יש כדי ללמד שלאחר כריתת הסכם ההלוואה עמד הסכם המייסדים בתוקפו. בשנת 2008 גילה אביב כי יצחק העביר מניות של החברה ללא אישור כל בעלי המניות, קיפח את זכויותיה של המשיבה ומחל לגורמים שלישיים על כספים שהגיעו לחברה תוך פגיעה בטובתה. נוכח גילויים אלה, ביקש אביב לברר את טענותיו בפני בורר בהתאם לתניית הבוררות הקבועה בהסכם המייסדים. פנייתו ליצחק לא נענתה ועל כן ובהתאם לקבוע בסעיף 21 להסכם המייסדים, פנה לעו"ד ארנון כדי שימנה בורר. ביום 25.12.08 פנה יצחק אל עו"ד ארנון והתנגד למינוי בורר בטענות שונות, אולם לא טען שהסכם המייסדים חסר תוקף. ביום 7.1.09 הודיע עו"ד ארנון ליצחק כי נוכח העדר שיתוף פעולה מצד המבקשת בניסיון למנות בורר מוסכם, נאלץ הוא עצמו למנות בורר. למרות זאת, לא מיהרה המבקשת לפנות לבית המשפט כדי לברר את תוקף תניית הבוררות והמתינה עד לאחר מינוי הבוררת. משכך נגועה הבקשה בשיהוי חמור. דיון בין הצדדים קיימת מחלוקת באשר לתוקפו של הסכם המייסדים (נספח א). לגרסת המבקשת, מיד לאחר כריתת הסכם המייסדים זנחו הצדדים להסכם את כוונתם להקים את החברה בעצמם וביקשו לצרף בעלי מניות נוספים וביחד עמם להקים את החברה. לביסוס טענה זו, מצביעה המבקשת על ההבדל בין הרכב בעלי המניות ושיעור החזקתם שנקבע בהסכם המייסדים לבין הרכב בעלי המניות בפועל כפי המשתקף מתקנון החברה (נספח ב). לגרסת המבקשת, החברה הוקמה על ידי יצחק, אביב ודוד אלמוג, בהתאם לקבוע בהסכם המייסדים, ורק בשלב מאוחר יותר ובהסכמת יתר בעלי המניות, כנדרש בהסכם המייסדים, העביר יצחק לקובי 15% ממניות החברה. נראית לי גרסת המשיבה, מהטעמים שיפורטו להלן: עריכת הסכם המייסדים מלמדת שבסמוך להקמת החברה התכוונו אביב יצחק ודוד אלמוג לעגן את הסכמותיהם בקשר עם הקמת החברה ופעילותם במסגרת החברה בהסכם מפורט. ממילא אין בראיות שבפני בסיס להנחה שמיד בסמוך לעריכת הסכם המייסדים זנחו את כוונתם והסכימו להקים חברה עם בעלי מניות נוספים מבלי לעגן את הפרטים בקשר עם הקמת החברה ופעילותה. בתקנון החברה מופיעים ארבעה בעלי מניות במקום שלושה שנקבעו בהסכם המייסדים, אולם בכך אין כדי ללמד בהכרח שהצדדים זנחו את הסכם המייסדים. על פי הקבוע בהסכם המייסדים רשאי היה בעל מניות להעביר את מניותיו בחברה לאחר בהסכמת בעלי המניות האחרים. בהתאם, אין לשלול אפשרות שעוד קודם לרישום תקנון החברה שצורף כנספח ב לתובענה, הסכימו בעלי המניות בחברה להעברת 15% ממניות החברה שהיו בידי יצחק לקובי ובהתאם נרשמו בעלי המניות בתקנון החברה. בעריכת הסכם המייסדים ראו הצדדים אפשרות להוסיף משקיעים נוספים ובהתאם נקבעו בהסכם המייסדים הוראות ביחס להעברת מניות החברה מהמייסדים לצדדים אחרים (סעיף 12ג), הצדדים אף ראו אפשרות שהכנסת משקיעים נוספים תחייב עריכת הסכם מייסדים חדש, וביחס להסכם כזה קבעו מראש שלא יהיה בו כדי לפגוע בחיובי הצדדים לפי הסכם המייסדים. בכך, יש כדי ללמד שהייתה לצדדים כוונה לצרף משקיעים נוספים בחברה תוך שמירה על זכויותיהם בהתאם לקבוע בהסכם המייסדים, כפי שנעשה בפועל. בסעיף 6 לתצהירו טוען יצחק שכוונת הצדדים להסכם המייסדים להקים את החברה בעצמם "נזנחה", אולם בכך אין בהכרח כדי ללמד על ביטול הסכם המייסדים. המבקשת לא טענה וממילא לא המציאה ראיה שיש בה כדי ללמד על הסכמה שהייתה בין יצחק לבין אביב לבין דוד אלמוג, בדבר ביטול הסכם המייסדים. מפרוטוקול ישיבת דירקטוריון החברה מיום 24.11.08 (נספח ב), עולה כי בעלי המניות בחברה חויבו להזרים לחברה את חלקם בהון העצמי בהתאם להוראות סעיפים 19א ו - 19ג להסכם המייסדים, ואף נדרשו להעמיד ערבויות בבנק הבינלאומי בו מתנהל החשבון השוטף של החברה בהתאם להוראות סעיף 10א להסכם המייסדים. ועוד. מפרוטוקול אסיפת בעלי המניות של החברה מיום 11.12.08 (נספח ג), שהתקיימה לאחר שפרץ סכסוך בין המבקשת לבין המשיבה, עולה כי יצחק פעל על פי הוראות סעיף 17 להסכם המייסדים בעת שביקש להסתמך על האמור בספרי החברה. ועוד. מהפרוטוקול האמור עולה, כי עו"ד יגאל עברי, בא כוח המשיבה, הסתמך על סעיף 12 להסכם המייסדים בקשר עם האישור הנדרש להעברת מניות החברה מבלי שמי מהמשתתפים העלה טענה ביחס לתוקפה של ההוראה שבסעיף 12 להסכם המייסדים. במכתב מיום 25.12.08 (נספח ו) פנה יצחק אל עו"ד ארנון והביע את התנגדותו למינוי בורר. בסעיף 4 למכתב האמור מציין יצחק את הטעמים להתנגדותו למינוי בורר, ובין היתר טוען כי המשיבה לא הציעה שמות בוררים. מכאן שבזמן אמת לא טען יצחק שהסכם המייסדים עליו נסמכה בקשת המשיבה למנות בורר, אינו בתוקף. יתר על כן, בהתנגדותו למינוי בורר יצחק הסתמך על הוראות סעיף 21 להסכם המייסדים. אכן, בסעיף 9.8 להסכם ההלוואה (נספח ג), נקבע כי תנאי הסכם ההלוואה "מהווים ביטוי שלם ומלא של זכויות הצדדים, והם מבטלים כל הסכם, מצג, הבטחה או נוהג שקדם לחתימתו". ברם הצדדים להסכם ההלוואה אינם אותם הצדדים שבהסכם המייסדים, ועל כן, אין בכוחה של ההוראה הקבועה בסעיף 9.8 להסכם ההלוואה לבטל את תוקפו של הסכם המייסדים. לטענת המבקשת הסכם ההלוואה מסדיר עניינים שלא קוימו בהתאם להוראות הסכם המייסדים ובכלל זה: אי מינויו של אביב כמנהל בחברה, אי הכללת אביב בין בעלי זכויות החתימה בשם החברה ושינויי זכויות הצבעה בחברה. בכך לטענת המבקשת, יש כדי ללמד שהסכם ההלוואה נועד להסדיר את אופן התנהלות בעלי המניות בחברה ובכך בוטל הסכם המייסדים (סעיפים 11 - 15 לסיכומי המבקשת). טענה זו אינה נראית לי. אם וככל שהסכם ההלוואה קובע הוראות ביחס לאופן ניהול ענייני החברה, אין בכך כדי לשלול את תוקפו של הסכם המייסדים מאחר ואופן השינוי הגלום בהסכם ההלוואה תואם את הקבוע בסעיף 24 להסכם המייסדים ביחס לאופן שינוי הוראות הסכם המייסדים. נוכח האמור עד כאן, אני קובע כי הסכם המייסדים תקף ומחייב את הצדדים לו. סעיף 21 להסכם המייסדים קובע: "כל הסכסוכים וחילוקי הדעות שיתגלעו בין הצדדים במשך קיום החברה, או לאחריה בקשר לחוזה זה, או בקשר לכל הנובע ממנו ו/או הקשור לחברה, ימסרו להכרעתו של בורר מוסכם אשר הצדדים יסכימו מיהו, ובהעדר הסכמה לגבי אישיות הבורר יבחר הוא ע"י עו"ד יוסף ארנון מרחוב..." במכתב מיום 16.12.08 (נספח ד לתשובת המשיבה) פנה אביב אל יצחק והעלה טענות ביחס לפעולות שנקט יצחק בקשר עם פעילות החברה וביקשו להציע שם של בורר. משלא נענה על ידי יצחק פנה אביב במכתב מיום 24.12.08 אל עו"ד ארנון וביקש ממנו לקבוע בורר (נספח ה לתשובת המשיבה). במכתב מיום 25.12.08 (נספח ו לתשובת המשיבה) הביע יצחק התנגדות למינוי בורר וממילא לא הייתה הסכמה בין הצדדים על זהות בורר. בנסיבות אלה ובהתאם להוראות סעיף 21 להסכם המייסדים, רשאי היה עו"ד ארנון למנות בורר, כפי שעשה ביום 5.2.09. טענת המבקשת לפיה עו"ד ארנון מייצג את המשיבה בעניינים משפטיים שונים ועל כן מנוע היה מלמנות בורר, אינה מקובלת עליי. מתצהירו של אביב עולה כי המבקשת ידעה על הקשרים בין המשיבה לבין עו"ד ארנון עוד בטרם נכרת הסכם המייסדים (סעיף 39). למרות זאת, נתנה המבקשת את אמונה בעו"ד ארנון והסכימה שבמקרה שלא תהיה בין הצדדים הסכמה ביחס לזהות הבורר , הוא ימנה בורר כאמור בסעיף 21 שלעיל. נוכח ניסוחו הרחב של סעיף 21 להסכם המייסדים נראה כי העניינים שבמחלוקת הנזכרים במכתבו של אביב מיום 30.12.08 (נספח ד) קשורים לחברה וממילא בסמכות הבוררת. טענת המבקשת לפיה העניינים הנזכרים במכתבו של אביב הוסדרו במסגרת הסכם ההלוואה אינה שוללת את סמכות הבוררת לדון באותם עניינים, ולכל היותר מהווה היא טענת הגנה אותה יש לברר במסגרת הבוררות. ביחס למעשים שמייחס אביב ליצחק וקובי במכתבו מיום 30.12.08 (נספח ד), טוענת המבקשת כי זכותם של המבקשת, יצחק וקובי לטהר את שמם הטוב במשפט פומבי שיתקיים בבית המשפט ולא בבוררות. טענת המבקשת, מבוססת על שיקול הדעת שניתן לבית המשפט לפי הוראות סעיף 5(ג) לחוק הבוררות, התשכ"ח - 1968, שלא לעכב הליכים בתובענה שהוגשה לבית המשפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות אם ראה בית המשפט טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות. בענייננו, לא הוגשה לבית המשפט תובענה בקשר עם הסכסוך שבין המבקשת למשיבה. לפיכך, נראה שאין להחיל את הוראות סעיף 5 (ג) לחוק הבוררות על התובענה שלפני, וכך אני קובע. אוסיף, כי אפילו יש לברר את טענת המבקש בהתאם לתכליתו של סעיף 5 (ג) לחוק הבוררות, לא יהיה בכך כדי להועיל למבקשת. סכסוך אשר חלה עליו תניית בוררות מן הראוי שיתברר במסגרת הליך בוררות אלא אם קיים טעם מיוחד שלא לכבד את רצון הצדדים. אכן, בפסיקה נקבע כי בנסיבות מסוימות מהווה טענת תרמית טעם מיוחד המצדיק את בירור הסכסוך בפני בית המשפט, ראה ע"א 550/75 רפאל ו-מרים מורלי נ' דוד בגון (פורסם בתקדין). אולם בסיכומיה טוענת המשיבה כי מהות הסכסוך אותו מבקשת היא לברר במסגרת הבוררות הינו: "מחלוקת (יש לאמור אפילו שגרתית) בין בעלי מניות בחברה בכל הנוגע לזכויותיהם" (סעיף 32) כאשר לטענת המשיבה פעלה המבקשת בניגוד להסכם המייסדים (סעיף 33). ממילא אין מדובר בטענת תרמית ולא מתקיים טעם מיוחד המצדיק את ביטול הבוררות. בעניין זה ראוי להזכיר את האמור בע"א 500/75 מפי כבוד השופט שמגר (כתוארו אז): "...אך הפעלת כלל זה במקרה שיגרתי, כגון זה שבפנינו, פותחת פתח רחב לסיכול הסכמי הבוררות, שנכללו בחוזי-מכר של דירות ולכך, עם כל הכבוד, אין הצדקה. על-ידי הפעלתה של הסמכות לפי סעיף 5 (ג) לחוק במקרה כגון זה שבפנינו יש, לכאורה, כדי להרחיב יתר-על-המידה את הפתח הצר, שנפתח על-ידי הוראת חוק זו וכדי לסכל קיום בוררות מוסכמת בחלק הארי של הסכסוכים מסוג זה; הרי לא אחת נזקקים לבוררות במקרים כגון זה שבפנינו כאשר נחלקות הדעות בקשר למידת קיומו של הסכם - מכר והטענה כי היה מצג-שוא (כגון שהובטח טיב פלוני של חומר וסופק טיב פלמוני או כי הובטח ביצוע על-ידי ראובן ולמעשה פעל בענין שמעון וכיוצא באלה טענות) היא מן הטענות התדירות והשגרתיות המתעוררות במחלוקות הכרוכות בעסקת מכר. אם ייקבע כי אין לקיים את הבוררות המוסכמת, כל אימת שצד מעלה טענה כי הצד השני הציג במשא-ומתן, עובר לכריתת החוזה, מצג עובדתי שאמיתותו הופרכה לאחר מכן, הרי הורחבו בכך במידה ניכרת המקרים בהם מתערב בית-המשפט לשם שינוי תנאי ההתקשרות, בה נבחרה דרך הבוררות ומגמה זו אינה רצויה לדעתי." נראה לי כי האמור לעיל, נכון אף ביחס לטענות ביחס להפרת הסכם. לטענת המבקשת, נוכח כוונתה להגיש תביעה כספית נגד המשיבה ואביב (סעיף 36 לסיכומי המבקשת) וקיומם של צדדים שאינם כפופים לתניית הבוררות הקבועה בהסכם המייסדים (סעיף 39 לסיכומי המבקשת), יפוצל הדיון בסכסוך וקיים חשש לפסיקה סותרת. לפיכך, אין למנות בורר בסכסוך. טענה זו אינה מקובלת עליי. השאיפה לריכוז התביעות בהליך אחד, אינה חזות הכל ואין בה לבדה לשמש "טעם מיוחד" שלא לקיים בוררות, ראה רע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ ואח', פ"ד מח (1), 397 בע' 403. בענייננו, טרם הוגשה תביעה מצד המבקשת וממילא לא ניתן לבחון האם צורף לתביעה אם וככל שתוגש, מי שאינו צד להסכם הבוררות צירוף של אמת, ואף לא ניתן לבחון האם קיים חשש שפיצול הדיון ישאיר את המבקשת חסרת סעד גם אם תזכה באחד ההליכים, משום שעלולים להקבע בהליך האחר ממצאים, מסקנות, או תוצאות סותרים. סוף דבר אני דוחה את התובענה. המבקשת תשלם למשיבה את הוצאות הבקשה, ושכ"ט עו"ד בסך -.10,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין. תניות בחוזהחוזהיישוב סכסוכיםתניית / סעיף בוררותהסכם מייסדיםבוררות