האם בצבא התרשלו באבחון המחלה ? ס. הנשיא נ. הנדל: מונח בפנינו ערעור על החלטת ועדת ערעור לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) התשי"ג - 1959 [נוסח משולב] (להלן: "החלטת הוועדה"), לפיה נדחה ערעורו של המערער על החלטת קצין התגמולים שלא להכיר בו כנכה על פי חוק הנכים. החלטת הוועדה, יחד עם טענות הצדדים שהוצגו בפנינו ובפני הוועדה, מלמדות על גבולות המחלוקת בין הצדדים. הועדה הטיבה להציג בפתח החלטתה את שתי הסוגיות המרכזיות העומדות להכרעה בערעור זה והן: האם היה איחור באבחון מחלת הדלקת הכיבית של המעי הגס ממנה סובל המערער? ובמידה שכן, האם נגרם נזק למערער בשל האיחור באבחון זה?. יצוין שסוגיית האיחור באבחון אינה רק עובדתית גרידא אלא גם נורמטיבית. לאמור, לא די בכך שחל איחור באבחון ע"י הרופאים שטיפלו במערער במהלך שירותו אלא יש לברר, האם היה עליהם לאבחן את מצבו במועד קודם לכן. גדר המחלוקת מגלה שאין טענה שמחלתו של המערער נגרמה עקב שירותו במובן של קשר סיבתי ישיר בין השירות לבין הנכות. במקום זאת השאלה היא האם התנאי של "עקב שירות" התמלא במקרה זה בשל כשל במועד האבחון וגרימת נזק למערער בשל כך. מההחלטה עולה שהועדה דחתה את תביעתו של המערער בעיקר בשל העדר נזק. העובדות הנדרשות להכרעה הינן כדלקמן: המערער נולד בחודש מאי שנת 1978 וגויס לשירות חובה בצה"ל בחודש יולי 1997 בפרופיל 97. במהלך הטירונות, סבל משלשולים במשך 3 ימים. הוא טופל בכדורי "אמודיום" והבעיה חלפה. בחודש יולי 1998, סבל המערער משלשולים במשך 4 ימים. הוא שוב טופל בכדורים והופנה למעקב לרופא היחידה. המערער סיים קורס אימון מתקדם, עבר קורס צלפים וקורס מכי"ם ושובץ לשרת כלוחם, כסמל צלפים. בחודש מרץ 1999, לאחר אירוע חריג, בו שותף כמפקד כוח, החל לחוש כאבי בטן עזים ושלשל, לעיתים צואה דמית, בתדירות של "מעל 4-5 פעמים ביום". החובש שאליו פנה לא הפנה אותו לרופא ועל דעת עצמו נטל כדורי "אמודיום". בהמשך אותו חודש היו התלקחויות נוספות. בחודש יוני 1999 נבדק המערער ע"י רופא היחידה שהפנה אותו לבדיקת רופא מומחה. בחודש יולי 1999 הופנה על ידי מפקדו למומחה בגסטרואנטרולוגיה שהורה לו לבצע בדיקת דם. בחודש אוגוסט 1999, נבדק ע"י רופא מומחה שקבע כי המערער רגיש למוצרי חלב. בחודש יולי 2000 שוחרר המערער מהשירות בפרופיל 21. בחודש דצמבר 2000, כחצי שנה לאחר שחרורו, בעקבות כאבי בטן מוגברים ושלשולים של עד 4-5 פעמים ביום, אושפז המערער בבית חולים סורוקה. הוא שוחרר, בין היתר עם הוראות "לשמור כלכלה ללא מוצרי חלב". חודש לאחר מכן, בוצעה למערער סיגמואידוסקופיה ונמצאה "דלקת מתונה" של המעי הגס. תביעתו של המערער לקצין תגמולים להכיר בו כ"נכה" הוגשה בחודש יוני 2001 בגין דלקת הכיבית של המעי הגס. בחודש דצמבר 2001, דחה המשיב את תביעתו בקובעו כי לא קיים קשר סיבתי בין הפגימה שממנה הוא סובל לבין תנאי שירותו הצבאי. על החלטה זו הגיש המערער ערעור לוועדת הערר, אשר כאמור נדחתה. צמצום המחלוקת בין הצדדים שהוצג לעיל, נגזר מצמצום המחלוקת בין המומחים. המומחה מטעם המשיב ד"ר א. גילון בחוות דעתו מיום 3/4/2005, קבע כי "המשפט היחידי בחוות דעתו של פרופ' רטן שאינני מסתייג ממנו הוא..:"לו היה מאובחן בזמן היה נחסך ממנו סבל מיותר...אין טיפולים שמונעים את התלקחויות המחלה, אם כי יש עדות שטפולים תרופתיים מסוימים מקטינים את שיעור ההתלקחויות" (ראה עמ' 1 לחוות הדעת). בעמוד השני לחוות דעתו הוא מציין כי הוא "מסכים לדבריו של פרופ' רטן שאפשר היה קרוב לודאי לאבחן את מחלתו של המערער מוקדם יותר, והאבחנה אמנם לא נקבעה תוך תקופת השירות" ובהמשך: "היה סבל שאילו נעשתה האבחנה מוקדם יותר, אפשר היה לקצרו". יוצא, שהמשיב מסכים שחל איחור באבחנה שניתן היה למנוע, ואיחור זה גרם לסבל של המערער. הוועדה דחתה את ערעורו של המערער על החלטת קצין התגמולים בשל הגישה שהמחלה "שלקה בה המערער, למרבה הצער, סגרה בפניו אפשרויות טיפול מועילות גם אילו אובחן וטופל כיאות קודם לכן". עוד הוסיפה הוועדה שבהעדר הוכחה חד משמעית לפיה ניתן היה למנוע או לעכב מחלתו של המערער לא נוצרה "זיקה של סיבתיות עם השירות ולא נוכל לומר שהמחלה "הוחמרה" עקב השירות". המשיב תלה את יהבו בגישה לפיה גורמי הרפואה בצבא לא התרשלו באבחון המחלה. הסתייגותו של המשיב נסובה סביב העדר רשלנות, ואילו הוועדה שמה דגש על העדר נזק. למעשה, עמדת הוועדה מהווה תשובה לעמדת המשיב. רוצה לומר, שהוועדה התייחסה לסטייה "מכללי האומנות הרפואית", אך לגישתה זכאותו של המערער איננה מתאפשרת משום שהסטייה לא גרמה לכך שמחלתו של המערער הוחמרה. זאת ועוד. כפי שהובא לעיל, המומחה מטעם המערער חיווה דעתו שהגורמים הרפואיים בצבא איחרו באבחנה והמומחה מטעם המשיב לא חלק על כך. האחרון, תיאר את המצב באופן הבא: ""אילו היה מאובחן ביוני 99, יש מסדר חולים עם בדיקת גסטרואנטרולוגיה ואז היה מתחיל לקבל את התרופה הראשונה שנותנים לקוליטיס קלה, מאז השלשולים היו פוחתים, היו לו הפוגות כי מה שהיה לו מינואר 2001, כאשר הוא אובחן, היתה לו אז התלקחות של המחלה, ובקלונוסקופיה שהיא הבדיקה העיקרית החשובה, מצאו דלקת קלה, אז מיוני אם היה מקבל רפאסל היו לו פחות שלשולים ופחות כאבי בטן, אבל לדעתי לא קרה לו נזק רציני ולא קרה שום דבר שישנה את המהלך הטבעי של המחלה לטווח ארוך..ש. כלומר אתה מסכים כי אם היו מאבחנים את המחלה מיוני 99' המערער היה סובל פחות מהתלקחויות של המחלה? ת. בזה כבר הודיתי בפה מלא" (ראה עמ' 27 לפרוטוקול הדיון מיום 22/2/2007). הוא ממשיך: "אמרתי קודם שטיפול תרופתי מקטין את שיעור ההתלקחויות.. ש. כלומר הטיפול התרופתי היחיד הוא כדי להקטין את מספר ההתלקחויות? ת. נכון. ש. האם אין שום משמעות להקטנה ההתלקחויות? ת. כאשר יש פחות התלקחויות, יש פחות סבל" (שם. בעמ' 28-29). הוא הבהיר, כי "יודעים לטפל בהתלקחויות אבל לא לשנות את מהלך המחלה" (שם. בעמ' 31). יושם אל לב, שהמומחה מטעם המשיב מציין: "לדעתי לא קרה לו נזק רציני". משמע, כן נגרם נזק. ברי, כי גם נזק "שאינו רציני" הוא בר תגמול. משעבר הדיון מסוגיית קיומה של רשלנות לסוגיית קיומו של נזק, יש לשאול האם הסבל שחווה המערער, מהווה נזק מהסוג שניתן לפצותו על פי חוק הנכים. בית המשפט העליון נדרש לעניין בפרשת שוקרון. כב' המשנה לנשיאה השופט ריבלין פסק: "ער אני לכך כי המומחים מטעם המערער לא קבעו נחרצות כי מחלתו של המערער הייתה בת-טיפול או בת-עיכוב. הם אישרו כי לעתים יש בידי הרופאים להציע מזור או הקלה לחולה, ולעתים הדבר איננו בגדר יכולתם. הכול תלוי במחלה ובחולה. אולם בנסיבות העניין, ומשרופאי המשיב שללו מן המערער את האפשרות להוכיח כי היה ראוי במקרה זה לאמץ את סברתם של כל המומחים מטעמו - בשל היעדרם של אבחון וטיפול במהלך שירותו הצבאי - ומשבחרו, בפועל, להימנע ממעקב רפואי, להימנע מבדיקות נחוצות ולהימנע מלשקול מתן טיפול רפואי כלשהו - די באמור כדי להקים לו זכאות לתגמולים...כשלעצמי, סבורני כי גם טיפול סימפטומטי, אשר יש בו כדי לעכב את ההתדרדרות במצבו של החולה, לשפר את איכות חייו ואולי גם להאריכם - הוא טיפול שכל חולה זכאי לו, ובשום אופן אין להקל בו ראש" (רע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (5) 321, 335). הלכה היא, כי כדי להקים זכאות לתגמולים לפי חוק הנכים די להצביע על העדר טיפול בסימפטום של המחלה שבגינו נפגעה איכות חייו של הסובל ממחלה. בכוחו של המבחן האמור לענות על קיומו של הקשר הסיבתי הנדרש על פי חוק הנכים. הסובל ממצב גופני נוהג לפנות לרופא אשר לא נוטה לדחות את הפנייה רק מפני שמדובר בסבל, קרי הסימפטום. נהפוך הוא. תפקידו של הרופא הוא גם להתמודד עם תופעה זו. מצב זה הוכר לא רק בפסיקה של בית המשפט העליון, אלא גם בדין המשווה כפי שהוא מתפתח בתקופה האחרונה. כך למשל, במדינת קליפורניה שבארה"ב, הדין מחייב את הרופא "להקל את הסבל" של החולה (ראה CAL. HEALTH & SAFETY CODE § 124960 ). מדינת מישיגן חוקקה חוק המעגן הקמתה של ועדה מייעצת בנושא של "ניהול כאב" (pain management) ומחייב חובת השתתפות של רופאים וגורמים במערך הרפואה בהשתלמויות בנושא (ראה MICH. COMP. LAWS § 333.16204a ). הדין במדינת אוקלהומה קובע, שאזרחיה בעלי אינטרס לקבל טיפול הולם ונגיש להקלה בכאב ובסבל (ראהOKLA. STAT.tit. 63, § 2-551 ). בראייה רחבה יותר של הזמן, מעניין הוא כי המשפט העברי סיווג דרגות סבל שונות, למשל: "מיחוש", "חולה שאין בו סכנה", ו"צער טובא". הדין העברי הקל והתיר איסורי שבת דרבנן במקרה של חולה שאין בו סכנה רק משום שהוא סובל מכאב בעוצמה מסוימת (ראה למשל, שו"ע אורח חיים, פרק שכח, סעיף י"ז; תלמוד בבלי מסכת שבת עמ' נג דף ב). הנחת הדיון בסוגיית מתן היתר לאדם לעבור איסור שבת כאשר הוא סובל למשל ממיחוש היא שסבל וכאב הינם בני טיפול רפואי ותרופתי. המשפט העברי הכיר מקדמת דנא את הרכיב של צער כבר פיצוי בנזיקין, "אפילו במקום נזק" (פירוש רש"י, ספר שמות, פרק כא, פסוק כה - "פצע תחת פצע"), והמשנה הבהירה, "צער...ואפילו על ציפורנו מקום שאינו עושה חבורה" (משנה בבא קמא, פרק ח' משנה א'). הדוגמאות שהובאו ממחישים את הגישה כפי שהיא באה לידי ביטוי בעבר ובהווה שרשלנות רפואית עלולה לכלול העדר טיפול נאות למניעה או הקלה בכאב ובסבל של החולה. 4. העולה מן המקובץ, שיש מקום לקבל את הערעור. המחדל באיחור באבחנה, מבחינה עובדתית ומבחינה נורמטיבית, גרם לנזק למערער לפחות מחודש יוני 1999. במצב דברים זה, הייתי מציע לחבריי, לקבל את הערעור ולנקוט בדרך בה נהג בית המשפט העליון בפרשת שוקרון, קרי, לקבוע שמחלתו של המערער הוחמרה עקב שירותו הצבאי, ולהורות על החזרת התיק לקצין התגמולים כדי לקבוע מהו שיעור ההחמרה במחלתו של המערער שיש לייחסו לשירותו הצבאי כתוצאה מכך שמחלתו של המערער לא אובחנה בחודש יוני 1999. כמו כן, הייתי מציע לחייב את המשיב בהוצאות הערעור ובשכר טרחת עורך-הדין של המערער בסכום של 10,000 ₪ מהיום בגין שני ההליכים.צבארפואהתביעות רשלנות רפואיתדלקתרשלנותרשלנות רפואית (באבחון)אגף השיקום