החזרת עובד לעבודה לאחר פיטורין

החזרת עובד לעבודה לאחר פיטורין פתח דבר בפנינו תביעה להחזרת התובע לעבודתו בנתבעת עקב פיטורים שלא כדין ופיצוי בגין כך וכן להשלמת שכר וזכויות שונות הנובעות מתקופת עבודתו בנתבעת. רקע כללי התובע עבד בתקופה שמ-5/86 ועד שנת 1998 במחלקת המים בעיריית ירושלים. בשנת 1998 הועבר התובע מעיריית ירושלים לחברת "הגיחון", לפי הסכם קיבוצי מיום 2.3.98 בין עיריית ירושלים לחברת "הגיחון" ולארגון העובדים. להסכם נוספה ביום 25.10.98 תוספת שנבעה מהצורך להתאים את ההסכם לדרישות הממונה על השכר שאישורו נדרש כתנאי לתוקפו של ההסכם. התובע עבד בחברת הגיחון (להלן: "הנתבעת") מני אז ועד לפיטוריו נשוא הליך זה. התובע הינו הנדסאי אלקטרוניקה האחראי על אחזקת מערכות אבטחה אלקטרוניות. הנתבעת הפסיקה את עבודתו של התובע במכתב מיום 4.2.07. ביום 5.2.07 הגיש התובע בקשה למתן צו מניעה כנגד פיטוריו בבשא 1163/07 שנסגרה עקב מתן הצהרת "גור אריה" על ידי הנתבעת. בהמלצת בית הדין בעב 1590/07 קיימה הנתבעת שימוע נוסף לתובע ביום 14.2.07 שלאחריו חזרה ואישרה במכתבה מיום 25.2.07 את החלטתה בענין פיטורי התובע. התובע המשיך לקבל משכורת עד לחודש 12/2007. התובע הגיש מספר תביעות ובקשות בענין פיטוריו נשוא הליך זה. ביום 17.4.07 הוגשה התביעה בתיק עב 1590/07, שנמחקה ביום 17.4.08 עקב אי תשלום האגרה. התביעה שבפנינו בתיק עב 2330/08 הוגשה ביום 11.6.08. בהחלטה מיום 2.12.08 נקבע כי תיק מספר עב 1590/07 על כל מסמכיו יצורף לתיק עב 2330/08. טענות הצדדים התובע תבע בכתב התביעה כי ייקבע שהוא עובד חברת הגיחון ולא עובד עיריית ירושלים. התובע תבע סעד של החזרה לעבודה מאחר שלטענתו פיטוריו היו שלא כדין מחמת שנעשו בחוסר תום לב ומתוך שיקולים זרים וכן בניגוד לחוק הגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המידות או במינהל התקין) התשנ"ז-1997 וכן פיצוי עבור התקופה שמפיטוריו עד החזרתו לעבודה. כמו כן תבע התובע השלמת השכר בתקופת החופשה המיוחדת, שכר ראוי על כוננויות וכן ימי כוננות נוספים, הכללת רכיבי הכוננות בשכרו הקובע לפנסיה, פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, תשלום שכרו בגין חודש דצמבר. מאידך, הנתבעת טענה כי התובע פוטר כדין מסיבות ענייניות שעיקרן אי קבלת מרות הממונים עליו, יחסי עבודה לקויים ואלימות פיזית ומילולית כלפי עובדים אחרים של הנתבעת וכן לקוחות וגורמים חיצוניים. לטענת הנתבעת אין כל קשר בין פיטורי התובע לבין חשיפת שחיתויות על ידו כטענתו. עוד טענה התובעת כי התובע קיבל את מלוא שכרו המגיע לו. במסגרת התביעה שכנגד תבעה הנתבעת פיצוי בגין נזקים שגרם התובע וכן החזר 10 המשכורות שקיבל התובע בזמן החופשה המיוחדת בשל כך שסברה כי הוא עובד שלה ולא של עיריית ירושלים, בהתאם להסכם מיום 2.3.98, כאשר 4 מתוכן לטענתה ניתנו מלכתחילה בטעות ולא היו אמורות להיות משולמות לתובע גם על פי ההסכם. בדיונים שהתקיימו בפנינו העידו מטעם התובע התובע עצמו וכן מר עמוס שרון וגב' שרון צייד. מטעם הנתבעת העידו מר קוכמייסטר (מנכ"ל הנתבעת) ומר איתן כהן (הממונה הישיר על התובע). דיון והכרעה זהות המעביד התובע ביקש לקבוע כי הוא עובד הנתבעת ולא עיריית ירושלים, זאת לאור ההסכם הקיבוצי מיום 2.3.98 והתוספת לו מיום 25.10.98. כאמור, ביום 2.3.98 נחתם הסכם קיבוצי בין עיריית ירושלים לבין חברת "הגיחון" ולבין ארגון העובדים (ההסתדרות וארגון עובדי עירית ירושלים). הסכם זה כונה על ידי הצדדים לתביעה דנן הסכם "השאלה" (בפי התובע) או הסכם "העברה" (בפי הנתבעת) (להלן: "ההסכם משנת 98" או "ההסכם"). להסכם נוספה ביום 25.10.98 תוספת שנבעה מהצורך להתאים את ההסכם לדרישות הממונה על השכר שאישורו נדרש כתנאי לתוקפו של ההסכם (להלן: "התוספת להסכם"). בעוד שההסכם מדבר במונחים של "השאלת" עובדי אגף המים והביוב של העירייה לחברת הגיחון, הרי שהתוספת בבירור מדברת על מעברם של העובדים ומדגישה כי אלה יהיו עובדי חברת הגיחון, בכפוף לזכות החזרה לעיריית ירושלים העומדת לעובדים תוך פרק זמן מסוים (בעניינו של התובע עשר שנים) (סעיף 3 לתוספת). אכן, כעולה בבירור מהתוספת להסכם, העובדים שהועברו לפי ההסכם ובכללם התובע, הינם עובדי הגיחון לכל דבר וענין. העובדה שלתובע שמורה זכות החזרה לעיריית ירושלים עם סיום עבודתו בגיחון, (אשר אין הוא מחוייב לממשה והוא רשאי לבחור שלא "לחזור" לעיריית ירושלים), איננה משנה את העובדה כי הוא עבד כעובד הגיחון. גם לגופו של ענין עולה כי התובע פעל בתוך הגיחון במשך השנים, קיבל ממנה הוראות ומילא את תפקידו בעבודתו בה, ולא בעיריית ירושלים. משכך אנו קובעים כי התובע היה כל השנים עובד הגיחון ולא עובד עיריית ירושלים. בחינת סבירות החלטת הפיטורים התובע תבע סעד של החזרה לעבודה מחמת שפיטוריו, לטענתו, היו שלא כדין בחוסר תום לב ומתוך שיקולים זרים ובניגוד לחוק הגנה על עובדים. נזכיר מושכלות ראשונים כי בבוא בית הדין לבחון האם היתה החלטת הפיטורים כדין, אין הוא משים עצמו בנעלי הנתבעת בהחליפו שיקול דעתה בשיקול דעתו, כי אם בוחן האם מצויה ההחלטה במתחם הסבירות. משכך, בית הדין לא יתערב בהחלטה אלא אם נמצא, כי אותה החלטה ניתנה בחריגה מסמכות, או כי יש בה פגיעה בכללי הצדק הטבעי, או כי היא נגועה בשיקולים זרים או באי סבירות קיצונית היורדת לשורשו של עניין (ע"ע 1123/01 בית ספר תיכון עירוני כי"ח ת"א - יפו נ' יצחק צויזנר פד"ע ל"ו 475). סבירותה של ההחלטה נבחנת אף בשים לב לתשתית העובדתית עליה הסתמכה הרשות עובר לקבלת ההחלטה (ע"ע 351/99 אסתר מנדלברוט - משרד הבטחון עבודה ארצי, ל"ג (42), 35). נציין כבר עתה, כי החלטת הנתבעת על פיטורי התובע, בשים לב לתשתית העובדתית עליה הסתמכה הנתבעת ובנסיבות העניין, הינה סבירה. התובע עבד בנתבעת כהנדסאי אלקטרוניקה במדור מתקנים משנת 1998 עד סוף שנת 2003 או תחילת שנת 2004 ומאותו מועד עבד בכפיפות למר איתן כהן הקב"ט (להלן: "איתן"). התובע העיד כי אלו שני המדורים בנתבעת בהם מתאפשרת העסקת עובד בתפקיד כשלו (פרוטוקול עמ' 32 ש' 1-7) וכי ממדור מתקנים "זרקו" אותו (שם, ש' 9), כאשר רק איתן הסכים לקבלו לעבוד תחתיו (ראה עדות איתן, פרוטוקול עמ' 147 ש' 5-11). כעולה מהעדויות שנשמעו בפנינו וחומר הראיות, התנהלותו של התובע בעת עבודתו אצל הנתבעת היתה בעייתית וקשה בשלושה מישורים: אי קבלת מרותם של הממונים עליו בעבודתו. יחס אלים (פיזית ומילולית) כלפי עובדים אחרים של הנתבעת. יחס אלים (פיזית ומילולית) כלפי גורמים חיצוניים המתקשרים עם הנתבעת (כגון עובדי חברת האבטחה העובדת כקבלן של הנתבעת). במהלך עבודתו של התובע בכפיפות לאיתן התגלעה מחלוקת בין התובע לאיתן בנוגע לגבולות אחריותו של התובע בסוגית אבטחת מתקני הנתבעת. איתן גיבש נוהל בכתב שהועבר להתייחסות התובע ואושר על ידי המנכ"ל ללא שהתקבלו הערות התובע (נספחים ג 8-9 לתצהיר איתן). כעולה מהנוהל, איתן הורה לתובע כי כעובד הנתבעת וטכנאי אלקטרוניקה עליו מוטלת האחריות לאבטחת המתקנים תוך העזרות בכלים שונים העומדים לרשותו לפתרון התקלות, ביניהם חשמלאי, נציג חברת מר ומאבטחי חברת האבטחה ("שיאון" או "סופה") הקשורים בהסכמים עם הנתבעת. כעולה מהערותיו של התובע הוא לא קיבל את עצם סמכותו של איתן ליתן לו הוראות. מחומר הראיות והעדויות שנשמעו עולה כי התובע סירב לבצע משימות שונות שהטיל עליו איתן בטענה כי זה אינו תפקידו, הוא אינו מקבל על כך תגמול נאות, וכי לאיתן ולנתבעת אין סמכות לקבוע או לשנות את נהלי העבודה של התובע. לגישת התובע, הוא הינו הגורם היחיד המוסמך (ולא הנתבעת או מי מטעמה) לקבוע את גבולות סמכותו ואחריותו בעבודתו, כאשר זאת לטענתו נעשה בהתאם לדרישות המכרז במועד קבלתו לעבודה. גישה זו אין לקבל, שכן היא שוללת לחלוטין את סמכות הפררוגטיבה של המעביד לקבוע את נהלי העבודה. בפסיקה נקבע שבמסגרת הפררוגטיבה של המעביד, רשאי המעביד לשנות את תנאי העבודה - ובין היתר להעביר עובדים מתפקיד לתפקיד - כשמדובר בשינוי סביר שאינו פוגע בצורה בלתי סבירה בעובדים העומד בדרישות תום הלב וההגינות ובכפוף למגבלות חוק, הסכם קיבוצי או חוזה אינדיווידואלי (דב"ע מח/2-3 "אמירים" נ' אורי גנני פד"ע יט 419; בג"צ 8111/96 ההסתדרות נ' התעשייה האווירית לישראל פ"ד נח(6) 481, 547). עם זאת, כשמדובר בשינוי מהותי מבחינת תנאי העבודה של התובע, להבדיל מסדרי העבודה, על המעבידה ליתן תגמול כספי הולם בצד השינוי. לענין זה ראה מאמרו החשוב של גיא דוידוב "הפררוגטיבה של המעביד ודיני החוזים: בעקבות פרשות נהרי וגרינשפן" משפטים לח 417. בהקשר זה, יוזכר כי התובע הועבר בסוף 2003 בתוך הנתבעת (בהסכמתו - בניסיון למנוע פיטוריו אז) ממדור מתקנים אל איתן עקב מערכת היחסים העכורה ביותר של התובע עם עובדי המדור הקודם בו עבד, אשר לא הסכימו עוד לעבוד עימו. בנסיבות אלה, משהתובע הסכים למעברו למדור אבטחה תחת איתן, אין התובע יכול לעמוד על כי תיאור תפקידו לא ישונה כאשר הוא משים עצמו כגורם המוסמך לקבוע את תוכנו. לא זו אף זו, בשים לב לכך שאף בתפקידו הקודם היתה לתובע זיקה לפעולות אבטחת מתקנים שביצע עבור איתן (מכתבו של איתן מיום 12.2.98, נספח 21 לכתב התביעה). אנו סבורים אפוא כי במקרה דנן מדובר בשינוי סביר מבחינת עצם הטלת האחריות לאבטחת מתקני הנתבעת על כתפי התובע, דבר המשתלב עם הגדרת תפקידו של התובע. לא מדובר, כטענת התובע, באחריות החורגת מהגדרת תפקידו כטכנאי אלקטרוניקה, משלא נדרש לטפל בכל תקלה בעצמו אלא לנתב אליה את בעלי המקצוע המוסמכים לטפל בה אשר אינם עובדי הנתבעת כי אם קשורים עימה בחוזה. עם זאת, ביחס לתנאי העבודה מדובר בשינוי מהותי, משהתובע נדרש מעתה ואילך לתפקד ככונן קבוע כל החודש - מה שלא נדרש קודם לכן. לפיכך בצד סמכותה של המעבידה-הנתבעת לשנות את תנאי עבודתו של התובע, ולצד העובדה שעצם העברתו של התובע לתפקידו החדש נעשתה בהסכמה - הרי שיש לתת תגמול הולם לתובע עם שינוי תנאי עבודתו אלה. נמצא אם כן, כי התובע היה רשאי לעמוד על זכותו לתגמול כספי הולם, אולם בדרך בה עשה זאת הוא שלל לחלוטין את סמכות הנתבעת לקבוע החלטות ואת סמכות הממונים עליו. הדרך בה נהג התובע במהלך גיבוש הנוהל מול הנתבעת הובילה למשבר מרות בינו לבין ממוניו שהתבטא בסירובו לטפל בתקלות ולהשמע להנחיות במספר לא מבוטל של מקרים, כעולה מתצהירו ומתצהירו של איתן על נספחיהם. אף בדיון בפנינו התנהגותו של התובע היתה תוקפנית וקשה והצביעה על אי הבנתו הבסיסית את יכולתה של הנתבעת, מעבידתו, להציב בפניו כללים בנוגע לאופן עבודתו. התובע סירב שוב ושוב להודות בסמכות הממונה עליו, איתן, לקבוע נהלי עבודה אשר על התובע לעבוד בהתאם להם. כך למשל טען כנגד איתן (במסגרת חקירתו הנגדית של איתן על ידי התובע, שלא היה מיוצג בשלב זה של ההליך) כי אינו הממונה שלו: ש. אתה כותב שבחודש פברואר 2003 או בסמוך כי בשל התפקוד הלקוי שלי התקיימה ישיבה במשרדו של דן, אתה יכול להסביר, מה אתה מתכוון לתפקוד לקוי. ת. שלא הסכמת לעשות עבודה שהתבקשה ממך, שאתה לא מבצע עבודה שאני מבקש ממך. ש. אתה לא היית ממונה שלי בכלל. ת. שאני מבקש ממך לצאת לעבודה לתקן באתרים, נתת לי תשובה שאתה לא מוכן לעשות את זה. (פרוטוקול עמ' 146 ש' 7-14) וכן: ת. חברת הגיחון החליטה שזה תפקידך. ש. היא לא יכולה להחליט. (פרוטוקול עמ' 138 ש' 29-30) (ההדגשות שלי, א.א.) כמו כן, עולה כי התנהגותו של התובע היתה תוקפנית כלפי עמיתיו ומנהליו, כמפורט בתצהירו של מר איתן (פסקה 7 א-י על נספחיה), ביחס למספר הזדמנויות שונות חוזרות ונשנות כלפי עובדים שונים של הנתבעת וגורמים חיצוניים, במהלך תקופה לא קצרה. לא נאריך בתיאור המקרים, אלא רק נצטט מעט מהאמור בפסק הדין (נ/1) שניתן בתביעת לשון הרע שהגיש ממונה לשעבר על התובע כנגד התובע, ת"א (שלום י-ם) 3623/06 שניידרמן נ' יורי לוי (טרם פורסם, ניתן ביום 26.7.06)) כדלהלן: "לענין אמירותיו של הנתבע (התובע דנן) לתובע בעל פה, בתקופה שלפני הגשת התביעה בכלל וביום 12.2.03 בפרט - מהראיות שהובאו לעיל, ובין היתר מעדויותיהם של עדי התביעה, ניתן לקבוע כי הנתבע נהג לקלל ולגדף את התובע, בביטויים כגון "שמוק", "בן זונה" וכדומה. מהראיות נראה גם כי היתה זו התבטאות שהנתבע נהג להתבטא גם כלפי עובדים אחרים ולא יוחדו דווקא לתובע." (ההוספה שלי, א.א.) נציין גם כי בדיון שהתקיים בפנינו התובע טען טענות שונות בדבר חוסר יושר, שקר וזיוף, לא רק כנגד איתן אלא גם כנגד עובדים שונים בנתבעת - ברמות שונות בהירארכיה, כגון הסמנכ"ל לענייני מים מר רוזנברג, נציג ועד העובדים מר נסים שושן, סגן הממונה על אחזקה והפעלה מר דוד הרוש, מנכ"ל הנתבעת מר קוכמייסטר וכן כנגד עורך דינה של הנתבעת ואף כנגד שני עורכי דינו שלו עצמו (אותם החליף בזה אחר זה במהלך ההליכים בבית הדין). גם מבלי להתייחס לגופם של המקרים ולנכונותם - דבר שאינו מעניינו של הליך זה, עולה כי מנהלי התובע בנתבעת קיבלו תלונות רבות מאנשים שונים על התנהגותו של התובע אשר סירבו להמשיך ולעבוד עימו. ברי כי אין להשלים עם מצב כזה הפוגע בעובדי הנתבעת ובתפקודה היעיל של הנתבעת. אף אם התובע רגז על מה שראה כקיפוח זכויותיו מצד מנהליו אין בכך כדי להצדיק התבטאויות בעייתיות כגון אלה כנגד עובדים אחרים. התרשמנו כי התובע לא קיבל עליו את המרות והשליטה של הממונים עליו והיה מסוכסך באופן קבוע עם עמיתיו ועם גורמים חיצוניים שונים עד כדי כך שלעיתים אלה סירבו לעבוד מולו, עד כדי יצירת מצב בעייתי מאוד שפגע בתפקודה התקין של הנתבעת. מחובתו של עובד בארגון להכפיף עצמו לממונים עליו ולקבל מרותם בכדי שהמערכת תוכל לתפקד. התובע טען כי על מקצועיות עבודתו אין מחלוקת, אך בכך לא די. מקצועיות העובד בתפקידו איננה השאלה היחידה הרלוונטית עת בוחנת מעבידתו את יעילות העסקתו, אלא מדובר במספר פרמטרים ברי משמעות, כאשר ביניהם נבחנת יכולתו של העובד לתפקד במערך של ארגון ולקבל מרותו של הממונה עליו וכן יחסי האנוש שלו עם זולתו. גם אם אמנם התובע הינו מקצועי לעילא ולעילא, הרי שהתובע איננו עובד בחלל ריק ולא ניתן להתעלם ממערכת היחסים הקשה בינו לבין יתר הגורמים הרלוונטיים בנתבעת. אמנם, אין זו ההחלטה הסבירה היחידה המצויה במתחם ההחלטות הסבירות שרשאית היתה הנתבעת לתת, אולם הנתבעת הראתה כי לא נתנה בקלות החלטה קשה כזו בדבר פיטורי התובע אלא נתנה לו הזדמנויות לשפר את המצב הבעייתי שנוצר. כך הנתבעת הצביעה על כי ניסתה לפטר את התובע כבר בשנת 2004 אך הסכימה להשאירו בעבודתו תוך העברתו מתפקידו במחלקת מתקנים לתפקידו הנוכחי אצל איתן. הנתבעת הבליגה על בעיות משמעת וחיכוכים רבים שיצר התובע, בגלותה הבנה למצבו כאב לבן נכה צה"ל, תוך מתן הזדמנויות נוספות לתובע לשיפור התנהגותו, אך ללא הועיל. כך העיד מנכ"ל הנתבעת בפנינו כי: ת. התהליך איתו היה סופר שמרני וסופר מתחשב. תהליכי שימוע איטיים, התראות לפני השימועים כדי שיתקן התנהגותו. הדבר היחיד שביקשנו מיורי הוא לעבוד על פי הנוהל ולבצע תפקידו. נתנו לו הרבה הזדמנויות לכך. אם היה פועל על פי הנוהל, היה נשאר לעבוד בגיחון. (פרוטוקול עמ' 141 ש' 16-18) נמצא אם כן כי פיטורי התובע נעשו מטעמים ענייניים, אולם עדיין יש צורך לבחון טענת התובע לפיה הוא חוסה תחת כנפי ההגנה המוענקת בחוק הגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המידות או במינהל התקין) התשנ"ז-1997 (להלן: "חוק הגנה על עובדים"), והאם בנוסף לנימוקים בענייניים לפיטורי התובע ניתן גם משקל לתלונותיו כנגד הממונה עליו, איתן, כפי שנברר להלן. אי תחולת חוק הגנה על עובדים ס' 2(א) לחוק הגנה על עובדים קובע כי לעובד המתלונן על שחיתות שחשף במקום עבודתו תהא הגנה, וזו לשונו של הסעיף: לא יפגע מעביד בענייני עבודתו של עובד ולא יפטרו בשל כך שהגיש תלונה נגר מעבידו או נגד עובד אחר של אותו מעביד, או שסייע לעובד אחר בקשר להגשת תלונה כאמור. (ההדגשות שלי, א.א.) בע"ע (ארצי) 259/06 רפי רותם - מדינת ישראל - משרד האוצר (לא פורסם, ניתן ביום 20.9.07) להלן: "פרשת רותם", נקבעו התנאים להוכחה הלכאורית הנדרשת מהעובד, לקיום הקשר הסיבתי בין התלונה לבין הפגיעה בתנאי עבודתו, והקבועים בסעיף 3א לחוק הגנה על עובדים: סמיכות זמנים - עד שנה אחת בין הגשת התלונה לרשות המוסמכת לבין הגשת התובענה לבית הדין בגין פגיעה בעובד, עקב אותה תלונה; פגיעה לכאורית ברורה ונראית לעין, בתנאי העבודה של העובד, לרבות פיטורים; הוכחה לכאורה של הטענה, לפיה תפקודו של העובד לא הצדיק פגיעה בתנאי עבודתו. היינו, סעיף 3א מטיל את נטל ההוכחה על המעביד להוכיח כי לא פיטר את העובד בשל הגשת תלונה כאמור בסעיף 2 לעיל. בענייננו, אין ספק כי התקיים התנאי השני משהתובע פוטר. בהתייחס לטענת הנתבעת לפיה חלה התיישנות נציין כי לא מצאנו שפגה תקופת ההתיישנות המקוצרת בת השנה, משהתובע הגיש תביעתו בתיק עב 1590/07 כדלעיל בתוך חודשיים ממועד פיטוריו וכבר נקבע בדיון המוקדם בהליך זה כי כל המסמכים שהוגשו בה דינם כאילו הוגשו בהליך דנן, שנפתח חודשיים לאחר שנמחק ההליך בעב 1590/07. בבואנו לבחון שאלת הקשר הסיבתי בין הפיטורים לתפקוד התובע בעבודה, בדגש על השאלה האם תפקוד התובע הצדיק פיטורים, הרי שכעולה מהאמור לעיל, לא הוכח ולו לכאורה קיומו של קשר סיבתי בין פיטורי התובע לבין טענותיו ומענותיו בנוגע לאיתן. שכן, שוכנענו כי ההחלטה על פיטוריו נבעה לא בשל טענות התובע כנגד יושרו של איתן אלא בשל אי מוכנותו לקבל מרות ככלל וכן יחסו השלילי לעובדים וגורמים חיצוניים, כמפורט לעיל. חשוב לציין כי כלל לא ברור שמתקיים תנאי מרכזי בסעיף, שהוא עצם הגשת התלונה. התובע לא הוכיח כי הגיש תלונות כלפי איתן שניתן להצביע עליהן באופן קונקרטי, בטרם פנה לבית הדין לעבודה. טענות התובע בהליך זה ביחס לשחיתויות שחשף בהתנהלות איתן, הן בעיקרן הטענה כי איתן הטה את המכרז לטובת "סופה" עקב קשריו עימה, (לאור עבודתה של ביתה של אשתו מנישואיו השניים, רעות, כמוקדנית בחברת סופה), על אף חוסר נסיונה ותפקודה הלקוי של חברת סופה, וכן הטענה בנוגע לשימוש שעשה איתן בתרמית בשוברי רחיצה לרכבים של הנתבעת. (במאמר מוסגר נציין כי טענות התובע ביחס לגיבוש הנהלים על ידי איתן בודאי אינן נכנסות תחת הכותרת של חשיפת שחיתות, ולו לכאורה). אולם, בדיון מיום 2.12.08 (פרוטוקול עמ' 1 ש' 2-5), ביקש ב"כ התובע למחוק את סעיפי כתב התביעה לפיהם העלה טענות אלה בישיבת השימוע מיום 18.1.07. התובע ניסה למעט בחשיבות הענין ולחזור בו ממחיקת הסעיפים, אולם לטעמנו אין לקבל זאת משהוברר כי התובע עצמו הודה כי לא העלה טענות אלה בישיבת השימוע מיום 18.1.07. התובע העלה טענות אלה במפורט רק בישיבת השימוע השניה מיום 14.2.07. אמנם, התובע טען כי כבר קודם התלונן לממונה על איתן ביחס לשוברי הרחיצה אולם נראה כי לכל היותר מדובר בטענות כלליות כנגד איתן שבאו במענה לניסיון לפטרו בשל הבעיות בתפקודו. העולה מכך, כי התובע לא התלונן כנגד התנהלותו הבעייתית, לדבריו, של איתן קודם להליך פיטוריו. משכך, לא הוכחה סמיכות זמנים בין טענות התובע כנגד איתן לבין ההחלטה על פיטורי התובע, ונראה דווקא כי הליכי הפיטורים וההערות לשיפור תפקודו של התובע הם שקדמו לטענות התובע כנגד איתן. כמו כן, יודגש, כי נעשה ניסיון לפטר את התובע בשל התנהלותו הבעייתית כבר בשנים 2003-2004 ועוד בטרם הועבר התובע למחלקתו של איתן הקב"ט, שכאמור לעיל היה היחיד שהסכים לקבל את התובע ככפוף לו. לא זו אף זו. התובע אינו עומד בדרישות הנוספות המנויות בסעיף 4 לחוק הגנה על עובדים, שעיקרן הגשת התלונה בתום לב לרשות המוסמכת. ההתנהגות הנדרשת מעובד המעלה טענה בדבר חשיפת שחיתויות הינה התנהלות תמת לב, כפי שציינה כב' השופטת וירט-ליבנה בפסק הדין בעניין בוגר: "עובד רשאי להעביר ביקורת על מעבידו אולם עליו לעשות זאת בדרך מקובלת בתוך הארגון ולא בכנסים פתוחים לציבור בכל הזדמנות הנקרית בדרכו. גם מן העובד נדרשת מידה של נאמנות והתנהגות שבתום לב כלפי מעבידו" (ע"ע 115/06, 96/06 ד"ר מיכאל בוגר- מקורות חברת מים בע"מ, לא פורסם, ניתן ביום 16.10.06) (ההדגשות כאן ולהלן אינן במקור - א.א.). וכך נאמר בע"ע 502/05 אסף גרטי - מדינת ישראל - משרד הפנים, (לא פורסם, ניתן ביום 25.7.06): "בצד ההגנה שמעניק החוק לחושף השחיתות, מוטלות עליו אף חובות כדי שיחסה בצל הגנה זו. כך וככל שהדבר אפשרי, עליו להשתדל לפתור את הבעיה בתוך הארגון פנימה, טרם הפנייה לגורמים חיצוניים. עליו לפעול בתום לב ובמטרה למנוע מעשים בלתי תקינים. ההגנה הניתנת לעובד החושף התנהגות בלתי חוקית או בלתי תקינה מותנית בכנות התלונות, קרי בכך שאין המדובר בתלונת שווא כמשמעה בחוק, ובכך שפועלו מונע ממניעים כשרים. כמו כן, יש להבחין בין עובד החושף מעשים בלתי תקינים בתום לב ועל סמך דיווח אמת לבין עובד הטוען למעשים בלתי חוקיים או בלתי תקינים רק כדי לבוא חשבון עם עובדים אחרים או עם מעסיקו, משום שפוטר או לא קודם או אינו מרוצה ממצבו בארגון מסיבה אחרת. התפקיד של המנהל או המנגנון המטפל בתלונת עובד הטוען כי חשף מעשים בלתי חוקיים או בלתי תקינים, הוא לבחון האם המדובר בתלונה מוצדקת". מבחינת תוכנם, דברי הביקורת הראויים להגנה מיוחדת הינם דברים הנושאים מסר קונקרטי בדבר ליקויים באופן פעולת השירות הציבורי, ויש בהם כדי להניע תהליך של בירור, שיפור ותיקון ליקויים אלה. כאמור, התובע לא הגיש תלונה על מר איתן כהן הממונה עליו, אלא רק טען כנגדו באופן כללי לאחר שהודע לו על הכוונה לפטרו. החשיבות הנודעת לדרישה כי תוגש תלונה קונקרטית לגורם הרלוונטי במעביד, הינה, בין היתר, מאחר שקיומה מצביע על תום ליבו של המתלונן וכי תלונותיו באו בניסיון אמיתי לשפר ולמנוע או לחשוף שחיתויות ולא ממניעים אחרים. התובע דנן לא הגיש תלונה באופן רשמי כנגד איתן למנכ"ל או למבקר הפנים של החברה (כאשר את מבקר הפנים לא שיתף התובע כלל בחשדותיו, על אף שהינו לכאורה גורם נייטרלי ומקצועי) וכן לא התלונן או פנה לגורם כלשהו בזמן אמת, במהלך הליכי המכרז עם סופה, על אף שלדבריו בתצהירו חשד בקיומם של פגמים בהליך המכרז כבר בחודש דצמבר 2006, בטרם החלה חברת "סופה" בתפקידה (פרוטוקול עמ' 105 ש' 21-25, עמ' 106 ש' 1-12), דבר הגורם להטלת ספק בכנות טענותיו. בענייננו עלה אפוא בבירור כי התובע ניהל מערכת יחסים עכורה עם הממונה עליו, איתן, כמו גם עם עובדים רבים בנתבעת כלפיהם נהג באופן לא חברי ואף אלים. תלונותיו טענותיו ומענותיו של התובע כלפי איתן, אף מבלי להתייחס לעצם השאלה אם בכלל יש בהן ממש (אשר אינה מעניינו של הליך זה, אף כי מר איתן ענה על הטענות בצורה עניינית ונתן הסבר הגיוני), באו בעקבות ניסיונות הממונה עליו להביא לפיטוריו מחמת תפקודו הלקוי של התובע. בית הדין הארצי פסק בפרשת רותם (ע"ע (ארצי) 259/06 רפי רותם - מדינת ישראל - משרד האוצר (טרם פורסם, ניתן ביום 20.9.2007) כך: "יש להבחין בין טענה בדבר חשיפת שחיתות וההגנות שבחוק מפני התנכלות לעובד ופגיעה בו ובתנאי עבודתו בשל חשיפת שחיתויות, לבין החלטות ענייניות של המעביד במסגרת הפררוגטיבה הניהולית הנתונה לו. חוק הגנה על עובדים לא נועד למנוע בירור ענייני של טענות בדבר ליקויים בתפקודו של עובד, לרבות יחסי אנוש גרועים. בה במידה, טענה שמעלה עובד בדבר חשיפת שחיתויות במקום העבודה, אין די בה, כשלעצמה, כדי לשמש לו חליפת מגן מפני בירור טענות המעסיק על תפקודו בעבודה, בחינתן וקבלת ההחלטה הנדרשת בנסיבות המקרה. כך, בפסק הדין בעניין פלצמן בל עמד בית המשפט העליון על כך שיש להימנע '... ממתן " חסינות" מפיטורין למועסק שהתלונן על הממונה עליו, מקום שקיימים שיקולים אובייקטיביים מוצדקים להפסקת עבודתו, או מקום שתלונתו הוגשה בחוסר תום לב, או לא הייתה תלונת אמת. יש להישמר מהפיכת מכשיר התלונה לאמצעי שנועד למנוע פיטורין מוצדקים וכפיית מעסיקים להמשיך ולהעסיק מועסקים חרף אי התאמתם לתפקידם' ". (ההדגשות שלי, א.א.) (ראה גם ע"ע 683/05 חנה לוי נ' מדינת ישראל - משרד החינוך (טרם פורסם, ניתן ביום 17.1.08); ע"ע 163/06, ע"ע 172/06, בש"א 314/07 שרה אכשטיין - איגוד ערים לכבאות חולון, בת ים, אזור (טרם פורסם, ניתן ביום 1.7.08); ע"ע (ארצי) 65/08 שרעבי נ' עזרה ובצרון חברה לשיכון (טרם פורסם, ניתן ביום 7.4.09)). הדברים יפים ביותר לענייננו, משעולה כי התובע אוחז בטענותיו בדבר שחיתות הממונה עליו כמעין "חליפת מגן" כנגד פיטוריו אשר נבעו מנימוקים ענייניים הנוגעים למערכת היחסים העכורה שלו עם הסובבים אותו, אשר התנהלה עוד לפני שעבר לעבוד תחת ממונה זה וללא כל קשר לטענות השחיתות (כאשר בגינה נעשה ניסיון פיטוריו הראשון בעקבותיו עבר לעבוד תחתיו). הנתבעת הוכיחה אפוא כי הפיטורים היו ענייניים ומטעמים הנוגעים לתפקודו של התובע למול הממונים עליו, חבריו לעבודה וגורמים העומדים בקשר עם הנתבעת. לא הוכח שההחלטה התקבלה משיקולים זרים ובחוסר תום לב כטענת התובע, ההיפך הוא הנכון. כמו כן ההחלטה לא התקבלה בשל תלונותיו של התובע (או ליתר דיוק, טענותיו) כנגד שחיתויות שנקשרו לטענתו במעשיו של איתן. ההחלטה בדבר פיטורי התובע מצויה אפוא במתחם הסבירות ומשכך אין מקום להתערב בה. משכך אנו קובעים כי פיטורי התובע היו כדין מנימוקים ענייניים ועניינו של התובע איננו חוסה תחת כנפי ההגנה הקבועה בחוק הגנה על עובדים. אשר על כן תביעתו של התובע להחזרתו לעבודה וכן לפיצויים בגין פיטוריו שלא כדין ולפיצויים עד החזרתו לעבודה, נדחית בזאת. התביעה שכנגד הנתבעת-התובעת שכנגד תבעה במסגרת תביעתה שכנגד פיצויים בגין נזקים שונים שנגרמו לה וכן החזר תשלום עשר משכורות חודשיות שקיבל התובע בעשרת החודשים שלאחר פיטוריו. באשר לפיצוי בגין נזקים שנגרמו לנתבעת עקב פעולותיו ותפקודו של התובע במהלך עבודתו אצלה, לא הוכח לנו כי אכן התובע הוא שגרם לנזקים אלה. אכן, התובע היה בעל גישה למערכות האבטחה השונות בנתבעת, אך כמוהו היתה גישה לאנשים שונים בנתבעת, ביניהם הממונים עליו (ראה דברי התובע בעדותו בפרוטוקול עמ' 127 ש' 1-5) ובחלק מהמקומות גם לסיירים של חברות הקבלן שעבדו מול הנתבעת. הנתבעת לא הוכיחה כי התובע הוא שגרם לנזקים להם טענה. משכך התביעה שכנגד נדחית ברכיב זה. עוד תובעת הנתבעת-התובעת שכנגד, החזר תשלום עשר משכורות חודשיות שקיבל התובע בעשרת החודשים שלאחר פיטוריו מחודש 2/2007 ועד 12/2007 -כשלטענת הנתבעת, ששה חודשים מתוכם שולמו לתובע לפי נוהל של הנתבעת בהתאם להסכם משנת 1998 (לפיו לטענת הנתבעת התובע הוחזר לכאורה לפי ההסכם לעיריית ירושלים, כאשר הגיחון היא שנושאת בתשלום שכרו באותם חודשים) ויתר ארבעת החודשים שולמו לתובע בטעות. הנתבעת הציגה תלושי משכורות ששולמו לתובע בתקופה זו. באשר למחצית השנה ששולמה לפי הסכם "ההשאלה" או "ההעברה" משנת 1998, טענה הנתבעת כי על התובע להחזיר סכום זה מאחר ששולמו לפי פרשנות שגויה של הנתבעת להסכם, שהתבררה כלא נכונה לאור פסק הדין שניתן בס"ק 9/09 בו נקבע כי עובדי העיריה ה"מושאלים" הם עובדי הגיחון ואינם עובדי עיריית ירושלים. התובע טען מנגד כי בתקופה הנ"ל הוצא לחופשה כפויה, וכי לא פוטר על ידי הנתבעת ביום 4.2.07 אלא רק בחודש 12/07. עוד ביחס לאותה תקופה טען התובע כי שכרו שולם לו רק באופן חלקי ועל כן תבע השלמת שכרו בגין הרכיבים שלא שולמו לו: תוספת אי היעדרות, 40 שעות נוספות, 110 שעות כוננות (כך בסעיף 5.ג לכתב התביעה, כנראה צ"ל 10 שעות), תוספת שדה, תוספת נהיגה, תוספת כוכים, דמי כלכלה, הפרשות לקרנות וקופת גמל. כמו כן ביחס לחודש דצמבר התובע תובע שכר עבור חודש דצמבר מאחר שפוטר רטרואקטיבית ביום 1.12.07 במכתב פיטורים מיום 30.12.07. יודגש כי מכתב הפיטורים המדובר הינו מאת עיריית ירושלים ולא מהגיחון (נספח יא 1). אכן, בפסק הדין שניתן בס"ק 9/09 הסתדרות המעוף, יחיאל חמו נ' חברת הגיחון (לא פורסם, ניתן ביום 21.9.09), שעסק בהסכם זה, נקבע כי עובדי העיריה ה"מושאלים" הם עובדי הגיחון ואינם עובדי עיריית ירושלים ועל כן אין להחיל עליהם את נהלי העירייה בנושא פיטורים (סעיף י"ג לפסק הדין). אולם, הערעור על פסק הדין הנ"ל התקבל בפסק דינו של בית הדין הארצי בעס"ק 67/09 (טרם פורסם, ניתן ביום 31.12.09) והתיק הוחזר לבית הדין האזורי שידון בו, בקובעו כי מדובר בסכסוך קיבוצי (ולא אישי כפי שנקבע באזורי). נדגיש כי נראה שהתוספת להסכם לא ביטלה את כלל האמור בהסכם, אלא רק במה שביטלה במפורש, כדברי כבוד השופט רבינוביץ בעסק 67/09 הנ"ל: "סעיף 7 לתוספת להסכם ההשאלה קובע, כי למעט השינויים המופיעים בו יחולו כל התנאים שבהסכם ההשאלה. בין תנאים אלה כלולים, לכאורה, אותם תנאים שעניינם סיום העבודה". כפי שקבענו, התובע היה עובד של הגיחון ולא של עיריית ירושלים, ולא ניתן ליצור מעמד של עובד עיריית ירושלים עם פיטוריו מהגיחון בהבל פה. הנתבעת פיטרה את התובע כבר במכתבה מיום 4.2.07 - שבנוגע אליו הוגשה הבקשה לצו מניעה כנגד הפיטורים כדלעיל, ולא ביום 30.12.07, שאז נשלח מכתב הפיטורים מעיריית ירושלים. אך גם אם היה התובע עובד של עיריית ירושלים בתקופה הרלוונטית, משנוצר נוהג אצל הנתבעת בעניין, לפיו ישולם לעובדים שההסכם חל עליהם עם פיטוריהם תשלום בגין תקופת ההסתגלות במעבר לעיריית ירושלים, ומשהסכם ההשאלה עומד בתוקפו, לא ניתן לנו טעם מספק מדוע התובע אינו זכאי להנות מנוהג זה. משהנתבעת נהגה כך כלפי כל העובדים, ומשלא הוכח שעובדים אחרים של הנתבעת בנסיבות כגון אלה אשר קיבלו משכורת מחצית השנה לאחר פיטוריהם נתבקשו להחזיר הסכומים שקיבלו - אין מקום לחייב התובע להשיב סכומים אלה שקיבל במשך מחצית השנה וטענת הנתבעת בענין זה נדחית אפוא. מנגד, הנתבע לא הוכיח שהנוהג היה תשלום מלא של משכורתו הכולל תוספת כוננות, שעות נוספות, תמריץ אי העדרות וכו', כאשר לפחות ביחס לחלקם נראה שהתובע אינו זכאי להם משלא ביצע עבודה בפועל ולפיכך טענתו בענין זה נדחית. ככל שיש לנתבעת טענה ביחס לזהות הנושא בנטל התשלום בינה לבין עיריית ירושלים על פי ההסכם בתקופה זו בה לא היה התובע עובד הגיחון אלא עובד עיריית ירושלים כטענת הצדדים, שמורה לנתבעת כמובן הזכות לתבוע את עיריית ירושלים, שאינה צד להליך זה. עם זאת, באשר לארבעת החודשים ששולמו בטעות, עולה מחומר הראיות כי הנתבעת הודיעה על כך לתובע מיד עם היוודע לה הטעות והבהירה כי היא עומדת על זכותה לדרוש הכספים בחזרה (ראה נספח יא 3 לתצהיר מר קוכמייסטר, פרוטוקול הדיון מיום 23.12.07 בעב 1590/07, עמ' 1 ש' 14). משמדובר אפוא בכספים ששולמו בטעות, התובע מחוייב להשיב סכום זה של ארבע המשכורות ששולמו לו בסך 20,744 ₪. לפיכך ממילא אין מקום לקבל תביעת התובע להפרשי שכר בגין חודש דצמבר 2007 ותביעתו נדחית ברכיב זה. ככל שלתובע ישנן טענות בענין זה מול עיריית ירושלים כמעסיקתו באותם חודשים, שמורה לו זכות התביעה כלפיה, אך כאמור זו אינה צד להליך. התביעה שכנגד מתקבלת אפוא חלקית ברכיב זה והתובע ישלם לחברת הגיחון סך של 20,744 ₪. שעות נוספות התובע תבע שכר ראוי בגין השעות בהן ביצע את הכוננות בפועל. אכן מחומר הראיות עולה כי לתובע שולם תשלום בגין 40 שעות נוספות בחודש בלבד בעוד בפועל עבד למעלה מכך. גם אם אמנם ככלל אל לו לעובד לעבור את מכסת השעות הנוספות המאושרת לו, הרי שבנדון דנן הוכח כי הנתבעת ציפתה ודרשה מהתובע כי יבצע עבודתו בשעות אליהן הוזעק ללא הגבלה. התרשמנו כי התובע ביצע את עבודתו בפועל בשעות אלה והנתבעת לא הוכיחה כי אין לסמוך על דו"ח שעון הנוכחות שהציג התובע. במענה לשאלת הנתבעת על ההבדלים בין הזמנים הרשומים בדו"ח שעון הנוכחות לבין אלה שבדו"ח הקרלוג (המתעד את נסיעות התובע ברכב הנתבעת, נספח ה1לתצהיר איתן), השיב התובע תשובה הגיונית המתקבלת על הדעת, לפיה גם לאחר שהחזיר את הרכב למשרדי הנתבעת בחזרתו מאירוע במתקן ממתקני הנתבעת נותרה לו עבודה משרדית לעשותה (פרוטוקול עמ' 116 ש' 17-19). נעיר כי הנתבעת לא הראתה כי העלתה בפני התובע בזמן שעבד אצלה טענות ביחס לאמיתות דו"ח הנוכחות שלו ונראה שהיא אף הסתמכה עליו לענין תשלום השעות הנוספות. נמצא אפוא כי התובע הציג ראיה בכתב שדווחה בזמן אמת לנתבעת ביחס לשעות הנוספות שביצע והנתבעת לא הוכיחה כי היא אינה משקפת את המציאות. נציין כי התובע טען בסיכומיו כי עבד גם מעבר לשעות הרשומות בדו"ח הנוכחות, סה"כ כ-30 שעות נוספות בחודש, בהם עבד בפועל במתקני הנתבעת ולא העביר כרטיס נוכחות ביחס אליהן, אולם לא הובאו בפנינו ראיות לכך והדבר לא נטען בתצהירו כך שמדובר בהרחבת חזית. אשר על כן אנו קובעים כי התובע זכאי לתשלום שעות נוספות עבור התקופה שמ-1/06 ועד 12/06 בהתאם לדו"חות הנוכחות שהוגשו. השעות הנוספות שלא שולמו לתובע (בקיזוז שעות חוסר) כעולה מדו"חות הנוכחות (נספח 16 לתצהיר התובע): 1/06 - 15.5 ש"נ 2/06 - 5.87 ש"נ 3/06 - 5.44 ש"נ 4/06 - 9.47 ש"נ 5/06 - 6.14 ש"נ 6/06 - 13.22 ש"נ 7/06 - 19.03 ש"נ 8/06 - 13.26 ש"נ 9/06 - 9.55 ש"נ 10/06 - 6.24 ש"נ 11/06 - 12.4 ש"נ 12/06 - 8.71 ש"נ סך הכל: 124.83 שעות נוספות (150%). הנתבעת תשלם לתובע את השעות הנוספות הללו בהתאם לתשלום ששילמה עבור שעות נוספות באותה עת. תביעת התובע ברכיב זה מתקבלת אפוא חלקית כאמור. טענת התובע בסיכומיו (סעיף 33) לפיה הוא זכאי לפיצוי בגין שימוש ברכבו הפרטי במשך 20 ימים בחודש לא נטענה בכתב התביעה ועל כן הינה הרחבת חזית שלא הותרה. תוספת כוננויות התובע קיבל תוספת כוננות עבור 10 ימים בחודש, בעוד בפועל שימש ככונן לדבריו 365 ימים בשנה, ועל כן תבע תוספת של 20 ימי כוננות נוספים בחודש החל מחודש 12/2000 (סעיף 6 לכתב התביעה). ראשית נציין כי ישנה התיישנות לתקופה שעד 11/06/01 (7 שנים אחורה מיום הגשת התביעה). אכן התרשמנו כי התובע שימש בפועל ככונן תמידי כדבריו, וכך התייחסו אליו איתן וממוניו בנתבעת, כעולה מהנוהל שגובש בחודש 7/06, לפיו במסגרת תפקידו של התובע הוא האחראי על תיקון התקלות השונות במתקני הנתבעת שבתחום אחריותו, כמנתב התקלות לפי סיווג תחום התקלה ומורה על הביצוע בפועל לחשמלאי / עובד חברת האבטחה / עובד חברת מאר. בחקירתו הנגדית נשאל איתן על תוספת הכוננות וענה כי העובד שהחליף את התובע בעבודתו ומשמש בו כיום מקבל תוספת כוננות (פרוטוקול עמ' 157 ש' 20-21), וכי אינו יודע מדוע התובע אינו רשום בדו"ח לו"ז תורנויות ככונן, נספח 17 לתצהיר התובע, אם כי סבר שאולי מחמת שהתובע לא ביקש (פרוטוקול עמ' 157 ש' 21-26, עמ' 158 ש' 1-4). שוכנענו כי התובע עמד על זכותו לתשלום הכוננות במהלך עבודתו עת גובש הנוהל ולא ויתר עליה (ראה למשל ר' בפרוטוקול עמ' 96 ש' 13-19). כעולה מתלוש חודש ינואר 2007 שצורף לתצהיר התובע, תוספת כוננות בגין 10 ימים עמדה על סך של 3509.3 ₪ בחודש. לא הובאו בפנינו ראיות ביחס לסכום תוספת הכוננות שהיה מקובל עבור 30 יום בחודש והתובע תבע רכיב זה בהתאם לתוספת שהיתה מקובלת אצל הנתבעת בתקופה הרלוונטית. משכך אנו קובעים כי התובע זכאי לתוספת כוננות עבור 30 יום בחודש (10 שולמו לו), החל מחודש 7/2006, מועד גיבוש הנוהל, כאשר הנתבעת תשלם לו תוספת זו בהתאם לתוספת שהיתה מקובלת אצלה בתקופה הרלוונטית. תוספת כוננות כתוספת גלובאלית בשכר הקובע לפנסיה התובע תבע כי תוספת הכוננות כחלק מהשכר הקובע לפנסיה בשל היותה תוספת קבועה שאינה תוספת בפועל אלא חלק משכר היסוד. הנתבעת לא טענה דבר בענין זה. עומדת בפנינו השאלה האם התשלום בגין רכיב הכוננות בשכרו של התובע הוא רכיב קבוע בשכר שיש לבצע בגינו הפרשות לפנסיה, או שמא מדובר ברכיב מותנה בביצוע המהווה תוספת אמיתית שאינה פנסיונית. בענין ע"ע 440/05 לודמילה לייבזון נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות (לא פורסם, ניתן ביום 22.2.07) נפסק כדלהלן: הבחנה בין "שכר רגיל" לבין "תוספת" אינה תמיד ברורה, אך בעניין זה מקובלת על הכל ההגדרה שנקבעה בפסיקת בית הדין הארצי, לפיה בודקים את טיבו של רכיב השכר העומד לדיון. אם רכיב השכר "מותנה בתנאי או בגורם מיוחד ותלוי בכך שמי שבו מדובר מתקיים בו אותו תנאי או גורם" - הרי מדובר ב"תוספת" לשכר, להבדיל מ"שכר רגיל" (דב"ע לד/ 3-7 מדינת ישראל - מרדכי ביטמן, פד"ע ה' 421, 427 ; בג"צ 5572/92 זכאי ואח' נגד בית הדין הארצי ואח', פ"ד מ"ז(3) 602, 608). במרוצת השנים התגבשה בענייננו גם פסיקה מיוחדת הנוגעת להסדרי כוננות ובאותם מקרים בהם נקבע, עובדתית, כי הסדר הכוננות הוא אמיתי נפסק כי התשלום אינו חלק מן השכר הרגיל (דב"ע מד/30-3 ד"ר באום - מרכז לבריאות הנפש עזרת נשים - לא פורסם ; דב"ע מז/9-7 ד"ר פרנקל - הממונה על תשלום גמלאות פד"ע כ', 396 ; בג"צ 752/89 ד"ר פרנקל נגד בית הדין הארצי, פ"ד מג' (4) 485). על פי אותו עקרון נקבע כי תוספת כוננות ששולמה ללא תנאי הקשור לעבודתו של העובד, היא חלק מן השכר הרגיל (דב"ע מד/6-7 מדינת ישראל - דב חביון ז"ל פד"ג ט"ז, 29; דב"ע נג/17-4 ההסתדרות - מדינת ישראל, פד"ע כו' 263). הבחנות אלה ברורות ומעוגנות היטב בפסיקת בתי הדין לעבודה ובפסיקת בית המשפט העליון. בעניין ביטמן (דב"ע לד/7-3 מדינת ישראל - מרדכי ביטמן, פד"ע ה 421) נפסק שמטרת חוק הגמלאות, הינה להבטיח לעובד מדינה שפרש לגמלאות רמת חיים שתשקף את רמת חייו לפני הפרישה. כן נקבע, כי תוספת למשכורת הינה "תשלום מותנה בתנאי או בגורם מיוחד, ותלוי בכך שמי שבו מדובר, מתקיים בו אותו תנאי או גורם" (שם, פסקה 9). בענייננו, התשלום מותנה בתנאי של נכונות העובד להימצא בכוננות. התשלום בגין הכוננות הינו תשלום מותנה, ומשולם עבור עצם הנכונות להימצא בכוננות, ולאו דווקא עבור ביצוע הכוננות בפועל. משכך, מבחינת מהות תוספת הכוננות לגופה, עולה אפוא כי תוספת הכוננות היתה תוספת אמיתית ששולמה לתובע בהתאם לתנאי שהותנה עימו כי יהיה מצוי בכוננות. (בענין זה ראה דב"ע נז/59-4 הסתדרות העובדים הכללית החדשה - מדינת ישראל, פד"ע לא 166; ע"ע 1398/02 המרכז הרפואי "שערי צדק" - רוברט גולדשטיין (לא פורסם, ניתן ביום 3.3.04)). כך גם התובע אינו יכול לאחוז בחבל בשתי קצותיו, משתבע בתביעתו זו כדלעיל שכר בגין 20 ימי הכוננות בחודש עבורם לא קיבל תוספת זו על אף ששימש ככונן, כשמשמעות הדבר הינה כי הוא דורש הגדלת התוספת ביחס ישיר להיותו כונן בפועל וכך אף נפסק לו בהתאם כדלעיל. מדובר אפוא בתוספת תלוית נכונותו של התובע לשמש ככונן בפועל ומשכך הינה תוספת אמיתית, שאיננה חלק משכר היסוד של התובע. אשר על כן אנו קובעים כי תוספת הכוננות הינה תוספת אמיתית ועל כן איננה נכללת בשכר הקובע לפנסיה. התביעה נדחית אפוא ברכיב זה. סוף דבר התביעה מתקבלת בחלקה כאמור. הנתבעת תשלם לתובע תוך 30 יום מיום שיומצא לה פסק הדין את הסכומים הבאים: תשלום בגין 124.83 שעות נוספות (150%) בהתאם לתשלום ששולם בנתבעת עבור שעות נוספות אותה עת. תשלום בגין תוספת כוננות ל-20 ימים בחודש לפי התשלום ששילמה הנתבעת עבור 20 ימי כוננות בתקופה הרלוונטית החל מ-7/06 ועד 1/07. הסכומים הנ"ל ישאו ריבית והפרשי הצמדה כדין מיום שבו היו צריכים להשתלם לתובע ועד התשלום בפועל. התובע ישלם לנתבעת -התובעת שכנגד תוך 30 יום מיום שיומצא לו פסק הדין את הסכום הבא: החזר תשלום בגין חודשים 8-11 בשנת 2007 20,744 ₪ סכום זה יישא ריבית והפרשי הצמדה כדין מהיום ועד ליום התשלום בפועל. הצדדים רשאים לערוך ביניהם קיזוז. יתר הרכיבים בתביעה ובתביעה שכנגד, ככל שהועלו על ידי הצדדים בכתבי הטענות ושוב בסיכומים, נדחים אפוא. הנתבעת תגיש תוך 7 ימים תחשיב הסכומים אותו עליה לשלם לתובע בהתאם לפסק דיננו כאמור לעיל. עותק יימסר לתובע תוך המועד האמור. התובע יהיה רשאי להגיש התייחסות, ככל שיש לו השגה על דרך החישוב, תוך 7 ימים מיום שיקבל התחשיב. בנסיבות הענין אין צו להוצאות. הצדדים רשאים להגיש ערעור על פסק דין זה לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 ימים מיום המצאתו. אייל אברהמי, שופט החזרת עובד לעבודהפיטורים