הפרת חובה של רשות ציבורית כצד לחוזה

עסקינן בתביעה הבאה בגדריו של סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973 (להלן: "החוק"), דהיינו, שלב המשא ומתן, טרום חתימת חוזה תקף ומחייב. הוראתו של המחוקק בסעיף הנזכר מטילה על צדדים למשא ומתן, לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב לקראת כריתתו של חוזה. מקובל לומר, כי עקרון תום הלב מבטא ערכי מוסר בדבר התנהגות אנושית, ישרה והגונה, כאשר החיוב לנהל מו"מ בדרך מקובלת ובתום לב "יוצרים בין הצדדים למו"מ ולחוזה מעין "נאמנות כפולה"; נאמנות של כל צד כלפי משנהו ונאמנות שני צדדים גם יחד לרוח העסקה ולמטרתה". (כמאמר פרופ' ג. שלו בספרה דיני חוזים, מהדורה שניה עמ' 49). אכן מושג "תום הלב" אינו ניתן להגדרה מראש ותוכנו נקבע לעיתים בדיעבד בראיה רטרוספקטיבית. יחד עם זאת, ברור כי המדובר בחובת-על, החלה כאמור משלב המשא ומתן לקראת כריתת הסכם. ברור ונעלה מספק כי חובת תום הלב במו"מ חלה במלוא עוצמתה בתחום הגילוי, כאשר בתחום זה החובה היא אקטיבית ומטילה לפתחו של צד למו"מ חובת עשייה ממשית, עד כי ניתן לומר ולקבוע שאי גילוי של עובדה מסוימת שעל פי הנסיבות ניתן וצריך היה לצפות לכך שתגולה ע"י צד למו"מ כחובתו כלפי זולתו, הינה בגדר הפרה של החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב. (ע.א. 838/75 ספקטור נגד צרפתי, פ"ד לב(1) 231 וכן, ע.א. 488/83 צנעני נגד אגמון פ"ד לח (4) 141 וכן בספרה של ג. שלו שם, בעמ' 55). נכון כי חובת הגילוי אינה קיימת לגבי עניינים שאינם מהותיים וכי זו חלה רק על עובדות חשובות. (שלו, דיני חוזים, שם, עמ' 319 וכן, דניאל פרידמן, נילי כהן חוזים כרך ב' עמ' 807). יחד עם זאת, ברור כי חובת תום הלב מטילה על צד למו"מ החובה לגלות לצד האחר, גם עובדות שזה האחרון, יכול היה לגלותן בכוחות עצמו, מקום בו מתחייב גילוי שכזה הן ממהות העיסקה והן מנסיבות המקרה. (ע.א 706/86 גבעתי נגד רונן מה'(2) 230 וכן, ע.א. 751/89 מוסה פור נגד שוחט, מט (4) 529). בהקשר זה, ראוי אף להיזקק להוראת סעיף 15 לחוק החוזים שכידוע מגדיר את עילת ההטעיה ובסיפא נכללת הרחבה של יסודות ההטעיה כך שאלו חלים ומתפרסים גם על אי גילוי. כך קובע הסעיף: ”לענין זה הטעיה לרבות אי גילוי של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן". מכך מתחייבת המסקנה כי לעיתים שתיקתו של צד תיחשב כהטעיה בהינתן חובת הגילוי. לצד ובנוסף לאמור לעיל, יש להזכיר ולהדגיש כי מול התובעת התייצבה עירית אשקלון כצד למו"מ וכידוע, עיריה הינה רשות ציבורית וככזו, הינה חייבת בחובת תום לב מוגברת שמקורה בדיני החוזים ובמשפט הציבורי. כך קובע בית המשפט העליון בע.א. 6518/98 הוצאת אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, נה (4) 28: ”על רשות ציבורית המהווה צד לחוזה מוטלת חובת הגינות ותום לב כפולה. עליה לפעול לא רק על פי אמות מידה של תום לב הנשאבות מדין החוזים, והמחייבות כל מתקשר בחוזה, אלא מתוך הגינות וסבירות הנגזרים מתפקידה כנאמן הציבור. חובת הרשות הציבורית כצד לחוזה - רשות, לנהוג בתום לב והגינות, נובעת משני מקורות: המשפט הציבורי החל עליה מכח מעמדה הציבורי והמשפט הפרטי - מכח היותה מתקשרת בחוזה שחל עליו דין החוזים. חובת ההגינות המחייבת רשות בפעילותיה עם האזרח מכח המשפט הציבורי הינה קודמת, רחבה יותר ומחמירה יותר מחובת תום הלב הנובעת מדין החוזים" (ההדגשות אינן במקור - נ.נ). ראה בהקשר זה גם ע.א. 11371/05 המועצה האזורית באר טוביה נגד ישפרו חברה ישראלית להשכרת מבנים בע"מ וכן, ע.א. 3979/01 בנייני ישקו ומקרקעין בע"מ נגד מינהל מקרקעי ישראל , נז' (5) 423, שם מוצאת לנכון השופטת דורנר לחדד ולהדגיש כי חובת ההגינות המינהלית - שיסודה במעמדה של הרשות כנאמנה כלפי הציבור - מחמירה יותר מחובת תום הלב הנדרשת מן הפרט וכי "המידה המחמירה חלה בין אם פועלת הרשות בתחום המשפט האזרחי ובין אם פועלת היא בתחום המשפט הציבורי". (מתוך בג"צ 4422/92 עפרן נגד מינהל מקרקעי ישראל מז (3) 843 בעמ' 860). בבואי להכריע גורלה של תובענה זו סברתי, כי יהיה זה אך ראוי וטבעי להקדיש מילים אחדות להשתלשלות העניינים עד לפרוץ הסכסוך, מושא הדיון בפניי. אין חולק, כי ביום 26/1/95 נחתם הסכם הרשאה (להלן: "הסכם הרשאה") בין חברת אלדן תחבורה ותיירות בע"מ (התובעת) (להלן: "אלדן או התובעת) לבין עיריית אשקלון (להלן: "הנתבעת 1" או "העירייה"). במבוא להסכם ההרשאה נזכר, כי רשות הגנים הלאומיים (הנתבעת 2) (להלן: "רשות הגנים או נתבעת 2") שהופקדה על ענייני הגן הלאומי באשקלון, האצילה סמכויותיה אלו ביחס לגן הלאומי לעיריית אשקלון, זאת על פי הסכם ביניהן מיום 16/9/90. עוד צויין כי העיריה אכן מנהלת ומפעילה את הגן הלאומי בו מתקיימת, בין היתר, אכסניה הפועלת תחת השם "חניון אשקלון" ובה כלולים גם מבנים המשמשים לאולם, פאב, אכסניה ונופש (להלן: "המתחם"). כמו כן, נזכר דבר קיומו של הסכם הרשאה, בין העיריה לבין חברת חניונים ומפעלי תיירות "חניון אשקלון בע"מ" (להלן: "חברת חניונים"), ביחס להפעלתו של המתחם. מטרתו המוצהרת של הסכם ההרשאה בין אלדן לבין העיריה, הינו פיתוח ובניה של המתחם לשם הקמתו וביסוסו של כפר נופש ולינה באיכות גבוהה ביותר. הסכם ההרשאה על פי תניותיו, הטיל לפתחה של אלדן את החובה להשקיע במתחם לצורך בניה, תשתיות ופתוח, סכום שאינו נופל מ- 2 מליון דולר ארה"ב, זאת בפרק זמן של 36 חודשים ממועד החתימה על ההסכם. העירייה התחייבה מצידה להעניק לאלדן את הרשות להחזיק ולהפעיל המתחם לתקופה שעד ל- 30/6/05. כן הוענקה לאלדן זכות סרוב ראשונה, ביחס לאפשרות להוסיף ולהחזיק במתחם מעבר לתקופה הנזכרת. אין חולק, כי בהסכם ההרשאה נקבע תנאי שלפיו "תוקפו של הסכם זה מותנה באישורו ע"י רשות הגנים הלאומיים. אם האישור לא יושג תוך 90 יום מתאריך חתימת הסכם זה, ההסכם בטל". (12 להסכם ההרשאה). מהמקובץ עד כה עולה, כי בהסכם ההרשאה ביקשו הצדדים להעניק לאלדן את הזכות לפעול במתחם ולהחזיק בו תקופה מצטברת של 9.5 שנים, על מנת שבמהלך תקופה זו תשקיע אלדן סכומי כסף רבים ומשמעותיים שאינם פחותים מ- 2 מיליון דולר של ארה"ב, הכל במטרה להביא להקמתו ולביסוסו של כפר נופש ולינה משוכללים, באיכות גבוהה ביותר, בתחומי הגן הלאומי באשקלון. לא יהיה זה מיותר להזכיר מהותו של הגן הלאומי באשקלון, במיוחד לנוכח חשיבות חלק מהפרטים שיובאו להלן, להבנת הסכסוך הטעון הכרעה. הגן הלאומי אשקלון מכיל את שרידי העיר הקדומה אשקלון שהיוותה עיר מרכזית בתוואי דרך הים הקדומה ממצרים לסוריה. בתחומי הגן מצויים ממצאים ארכאולוגיים מהתקופה הרומית ביניהם כותרות ועמודי שיש וגרניט וכן, ניצבים פסלי אלת הניצחון היוונית ניקה (ששמה הרומי הוא ויקטוריה והאלה טיבה - אלת המזל של אשקלון). בחלקו הצפון-מערבי של הגן נמצא גם שער מקושת, הנחשב לעתיק ביותר בעולם ומיוחס לתקופה הכנענית התיכונה (כ- 1800 שנה לפני הספירה) (על פי ויקיפדיה, גן לאומי אשקלון וכן, טבע ונופים בישראל - מתוך Nature). מבחינה סטטוטורית ראוי לציין כי בחודש מרץ 1965 הוכרז הגן הלאומי באשקלון ככזה, וההכרזה התייחסה לשטח של 2175 דונם. כפי שאוזכר בפתיח ל"הסכם ההרשאה", במועד חתימתו התקיים והיה תקף הסכם הרשאה שנחתם בין העיריה לחב' חניונים עוד ביום 15/10/91 אשר העניק לזו, האחרונה, את הזכות להפעיל המתחם. אין חולק וכך גם הוצהר "בהסכם ההרשאה" כי ביום 29/11/94 נחתם הסכם בין אלדן לבין חב' חניונים שלפיו, רכשה אלדן את כל זכויות חב' חניונים במתחם (להלן: "ההסכם"). עיון בהסכם שבין אלדן לחב' חניונים מלמד, כי אלדן הסכימה לרכוש כלל זכויות חברת חניונים במתחם לרבות זכות השימוש במבנים הקבועים והניידים המצויים במתחם. תוקפו של הסכם זה, הותנה בחתימת הסכם הרשאה בין אלדן לבין העיריה ובקבלת אישורה הבלתי מותנה של רשות הגנים הלאומיים ובכניסתו לתוקף של ההסכם שבין אלדן לבין העיריה (סעיף 8 להסכם). יחד עם זאת, אלדן הצהירה ואישרה כי: "בדקה את החניון (הכוונה למתחם - נ.נ.) המבנים, התשתיות, הציוד והזכויות של חניון אשקלון לפי ההסכם עם עיריית אשקלון ואת כל הדרוש לה לקבלת אינפורמציה מלאה ומקיפה על מצבו הפיזי של המקום ומצבה המשפטי של חניון אשקלון לגבי זכויותיה במקום וכן, על העדר רישוי / היתרי בניה ואלדן מוותר כלפי חניון אשקלון על כל טענות אי התאמה בנוגע להסכם זה". (סעיף 9 להסכם) ניתן לומר כי חברת אלדן ועיריית אשקלון הביעו נכונות ורצון, כל אחת מטעמיה, להתקשר בהסכם המטיל מחד על אלדן מחוייבויות כספיות רחבות היקף ובצידן זכויות למנף את המתחם ולהופכו כמאמר מר דהן ל"פרוייקט הדגל של חברת אלדן בתחום התיירות ובה בעת, לאחת האטרקציות הגדולות של אשקלון" (סעיף 1 לתצהיר מוצג נ/5). כמפורט לעיל, הסכם ההרשאה עמד על בלימה בדמות אישור רשות הגנים הלאומיים (סעיף 12 להסכם להרשאה) שבהעדרו, אין תוקף להסכם שבין הצדדים. באשר לאישור זה - אין עוד חולק כי רשות הגנים הלאומיים לא העניקה את אישורה להסכם ההרשאה, כאשר היזם, קרי, אלדן, הופנה לקבל את אישור רשות העתיקות לביצוע כל תוכנית במתחם לצד חובתו, לקבל אישור של רשות הגנים הלאומיים לכל שלב משלבי תכנון עבודות הפיתוח במתחם. (ראה מכתבו של מר גורי קרביץ מנהל אגף תו"פ ברשות הגנים הלאומיים מיום 27/4/95) (נספח ח' בתיק המוצגים מטעם התובעת). באשר לעמדת רשות העתיקות - זו הובעה באופן חד ונחרץ במכתבו של מר לנדר שייקה, ארכיאולוג מחוז אשקלון ברשות העתיקות מיום 2/7/95, שמוען לתובעת באמצעות מנהלה (נספח טז' בתיק המוצגים מטעם התובעת), במסגרתו הופנתה תשומת לב התובעת, להוראת סעיף 29 א' לחוק העתיקות האוסרת ביצוע פעולות בניה, חפירה או כל פעולה אחרת בתחום אתר עתיקות מוכרז כדוגמת הגן הלאומי באשקלון. אין חולק, כי בעקבות עמדה נחרצת זו בחרה התובעת ביום 3/7/95, לשגר לעירייה הודעה בדבר בטלות ההסכם (נספח יח' בתיק המוצגים) זאת, מכח ועל פי סעיף 12 להסכם ההרשאה ובהמשך, נמסרה הודעה ברוח זו גם לרשויות המס. על פי המתואר לעיל וכמהלך טבעי ומתבקש ולו לשיטת אלדן, שיגרה זו האחרונה, הודעת ביטול גם לחברת חניונים (נספח יז' בתיק המוצגים) אלא שחב' חניונים סברה כי אין הלימה מלאה בין זכותה של אלדן לבטל ההתקשרות עם עיריית אשקלון לבין זכותה להפקיע תוקפו של ההסכם שבינה לבין חברת חניונים. זאת, על רקע אירועים שהתרחשו לאחר חתימת הסכם ההרשאה ואף משעה שנודע לאלדן, אודות המניעה הקיימת בדמות העדר אישור של רשות העתיקות לבניה במתחם. הגיעו הדברים לידי כך, שחברת חניונים הגישה לביהמ"ש בקריית גת תביעה כספית נגד אלדן (ת.א. 1555/96 - נספח כד' בתיק המוצגים) במסגרתה, דרשה חב' חניונים לחייב את חברת אלדן לשלם לה סך של 893,586 ₪, כפיצויים בגין הפסקת פעילותה של חב' חניונים במתחם לתקופה שבין 7/95 ועד 5/96. במסגרת בירור התובענה הגיעו הצדדים לה, לכלל הסכמה בדבר העברת הסכסוך הכספי ביניהם להכרעת בורר - רו"ח אלי מונד (החלטה מיום 6/3/02). אין חולק, כי בפסק דינו מיום 28/8/03, קבע הבורר כי על אלדן לשלם לחב' חניונים סך של 302,019 ₪ בתוספת מע"מ, בגין אובדן רווחים בתקופה שבין 7/95 ועד 2/96. להשלמת התמונה אציין, כי לאחר מכן הורה בית המשפט במסגרת בקשה לאישור פסק הבורר , כי הסכום האמור ישולם בצרוף הפרשי הצמדה שהסתכמו בסך נוסף של 154,618 ₪. אלדן פעלה לשלם לחב' חניונים סכומים אלה ובהליך שבפניי, ביקשה לבסס זכותה לחייב הנתבעות או מי מהן, לפצותה בגובה הסכומים אותם חוייבה לשלם לחברת חניונים ובתוספת סכום של 60,000 ₪, המבטא רכיבים של הוצאות כלליות, הוצאות תכנון וכמו כן הוצאות משפטיות וניהוליות עקב הבוררות שהתקיימה בינה לבין חב' חניונים. לא למותר לציין, כי כחלק מהתגוננותה כלפי תביעת חניונים, שיגרה אלדן הודעות לצדדים שלישיים כלפי עיריית אשקלון, רשות הגנים הלאומיים ורשות העתיקות ולפחות, 2 הגורמים הראשונים המנויים לעיל, קרי, עיריית אשקלון ורשות הגנים הלאומיים הודיעו, כי אם בבוא היום תבקש חב' אלדן לחדש הליכי התובענה כלפיהם, או אז הן לא תהיינה זכאיות להתגונן בטענת התיישנות. באשר להודעה לצד שלישי, במסגרת ת.א. 1555/96 כלפי רשות העתיקות - מצא לנכון ביהמ"ש לקבל טענות סף שעוררה רשות העתיקות ולמחוק ההודעה. לכך אשוב ואתייחס בהרחבה, להלן. ניתן לומר כי התובעת מכוונת חיצי טענותיה כנגד הנתבעות בכלל וכנגד העירייה בפרט, במישור הגילוי כאשר עיקר הטענות הן בדבר הימנעות מודעת של העירייה מהתניה או מהצהרה בדבר מעמדה של רשות העתיקות וכל שכן, בקביעת תנאי מתלה בדבר הצורך בקבלת אישור רשות העתיקות לכינונו וליסודו של אותו כפר נופש ברחבי הגן הלאומי. העובדה כי הגן הלאומי באשקלון הינו אתר עתיקות, בוודאי ידועה לכל בר-בי-רב וכל שכן, לפרנסי העיר אשקלון. הכרזתו של "תל אשקלון" כגן לאומי, שנעשתה עוד בשנת 1965 ובעקבות כך, הסמכת רשות הגנים הלאומיים לנהל, לפקח ולהסדיר הפעילות בגן, לא נועדה אלא, כדי לשמר אותם ממצאים ארכיאולוגיים, שלפחות חלקם נדירים וכאמור מיוחסים לאלף השני לפני הספירה. בנסיבות אלה, יש מקום לתמיהה מדוע מנסחי הסכם ההרשאה, מצאו לנכון לכלול התניה העולה כדי תנאי מתלה אך באשר לאישור רשות הגנים הלאומיים בו בזמן, שלא נאמר דבר, אפילו לא במרומז, בדבר האפשרות כי רשות העתיקות עשויה שלא לאשר הפרוגרמה המתוכננת ולו בשל הסיכון כי ביצוע התוכנית יסב נזק לעתיקות שבתל אשקלון. התמיהה אך הולכת ומתעצמת לשמע עדויות עדי התובעת. בחקירתה הנגדית של עת/1 - עו"ד נילי פרידלנדר שהעידה על עצמה, כי בתקופה הרלוונטית שימשה כיועצת משפטית של התובעת, היא נשאלה בנדון וכך התנהלה חקירתה בסוגיה זו. ”נכון שעד לחתימת הסכם עם חברת חניונים, את לא עיינת בחוק העתיקות ולא היית מודעת לצורך באישור של מנהל רשות העתיקות לבנייה כלשהי, כמוגדר בסעיף 29 לחוק העתיקות? ת. אני מכירה את חוק העתיקות ואני עיינתי בחוק העתיקות. ש. לפני החתימה? ת. מה את אומרת, אני מכירה את החוק. ש. זה היה לפני החתימה עם חברת חניונים? ת. אני עונה לכך, כן. ש. היות וכך, פה אני לא יודע אם את מכירה את סעיף 27 ב' לחוק החוזים, שקובע שברגע שיש הוראה סטוטורית לתוך החוזה ביניכם לבין חברת חניונים ולתוך החוזה ביניכם לבין עיריית אשקלון, ישנה הוראה חוזית לפיה ההסכם תלוי בתנאי מתלה של אישור רשות העתיקות. את מסכימה עם זה?… ת. אני מכירה את הסעיף וגם הכרתי אותו לפני ההסכם. נדמה, כי אין טוב יותר מדבריו של עת/2 מר יוסי דהן , מנכ"ל התובעת, כדי להמחיש עד כמה הדברים תלויים על בלימה: ”ש. עורכת הדין שלך אומרת בסעיף 5 לתצהיר שלה, שהיתה מודעת לכך שיש צורך באישור של מנהל רשות העתיקות, אבל העיריה ביקשה ממנה לא לפנות לרשות העתיקות. האם ידעת מזה? ת. כשהיא אמרה שהוא מודעת, היא ידעה שיש חוק. במקרה הזה הספציפי, היא לא שמה את הדגש על הנקודה שצריך כאן אישור של רשות העתיקות. זאת אומרת, שיש דברים שאתה יודע, ויש דברים שבמקרה הזה אני חייב לשים את האצבע ולא זז עד שמקבל את האישור של רשות העתיקות". למעשה ככל שהעמיקה חקירתו הנגדית של מר דהן, התגברה המבוכה: ”ש. המצב המשפטי כזה, בתוך ההסכם שלכם, אני אומר לך, מכח החוק כתוב שאם אין הסכמה של רשות העתיקות, החוזה בטל. ת. אני מקיים את החוק. מה שכתוב בחוק, מחייב אותי. ש. האם אתה מר דהן היית מודע לכך שההסכם כפוף מכח החוק להסכמה של רשות העתיקות. ת. אני הייתי מודע לזה, כמו שסגן ראש העיר אשקלון, כמו כל גורמי השלטון באשקלון היו מודעים לחוק כמוני. ש. האם אתה היית מודע לזה שהחוזה שלכם כפוף להסכמה של רשות העתיקות. ת. אני הייתי מודע לחוזה, כמו שכל אחד מודע לזה שהוא צריך לקיים את החוק. אני נוסע ויש אור אדום, ושוטר אומר לי סע, אז אני מודע שאור ברמזור אדום, אבל יש שוטר שאומר לי סע. ש. כאן אמרו לך סע. ת. כן. ש. איפה העיריה אמרה שאין צורך ברשות העתיקות למרות שכתוב בחוק. ת. יש עניין של התנהלות. התנהלות של עיריה הייתה כזו שאמרה "סע". העיריה לא אמרה שצריך אישורים. העיריה לא אמרה שכל התנהלות שלה, היא התנהלות לפי חוק. התנהלות של העיריה בתוך הפארק, בתוך בוסתן הזיתים, עובדה שאלה היו קיימים. למעשה, העיריה היתה צריכה להוציא צו פינוי או צו הריסה, אם זה נעשה בניגוד לחוק. ש. החוק אומר שאם אתה רוצה לבנות, ורצית לבנות, אתה צריך לאישור של רשות העתיקות, היית מודע לזה או לא. ת . אני לא הייתי מודע לצורך, כי אנשים שבאתי איתם במגע היו צריכים להיות מודעים הרבה יותר ממני, כי הם היו אמונים על אכיפת החוק. ש. העו"ד שלך לא היה צריך לומר לך על כך שהחוק מחייב אישור של רשות העתיקות, הרי עו"ד שלך אומר שהיה מודע לחוק העתיקות. ת. מה שעו"ד שלי למד, הוא למד.". ככלל, ניתן לומר שגם לאחר שעדי התובעת סיימו להעיד, לא הוסרו סימני השאלה ולא יהיה זה מופרך לומר כי סימני הפקפוק והתמיהה אך העצימו וגברו שהלוא, מהשתלשלות העניינים כפי שהיא נלמדת מהמוצגים ומהעדויות עולה, כי עוד במהלך חודש מאי 1994, כמחצית השנה קודם להתקשרות עם חב' חניונים וכ- 8 חודשים קודם לחתימת הסכם ההרשאה, הצטיידה התובעת בחוו"ד משפטית של עו"ד יוסף יפרח וזה בחוות דעתו המלומדות והמפורטות, לא הזכיר ולו ברמז האפשרות או הסיכון, כי המיזם שאותו מבקשים הצדדים לנסות ולקדם עלול להיכשל, עודו באיבו, בשל קיומן של עתיקות במתחם שעליו אמור המיזם להתבצע. בה בעת, חוו"ד הנזכרת לעיל הדגישה ושבה והדגישה, הצורך בקבלת הסכמת רשות הגנים הלאומיים. התובעת למרות היותה אוחזת בידה חוו"ד שהוזמנה על ידה, אינה טורחת לפנות לרשות הגנים הלאומיים ולברר עמדתה באשר למיזם המתוכנן. לא זו אף זו אלא, התובעת שהינה חברה גדולה מהמובילות בישראל ובעולם בתחום השכרת רכב והטורחת, כפי שסביר לצפות ממנה בגישתה לתכנון מיזם כאמור, להצטייד בחוו"ד משפטיות מלומדות, לא פועלת לעשות את הדברים הבסיסיים המובנים מאליהם כדוגמת פניה לרשויות התכנון ולספרי המקרקעין, שמא בירור שכזה יועיל להארת התמונה באשר למצבם המשפטי של המקרקעין שבנדון. במיוחד, שעה שעו"ד פרידלנדר - עת/1 מציינת ושבה ומציינת, כי הייתה מודעת להוראת סעיף 29 א' לחוק העתיקות, האוסר ביצוע עבודות בניה באתר עתיקות, זאת גם ערב גיבושה של ההסכמה בדמות ההסכם שנחתם עם חברת חניונים. גם לגבי דידא, בשלב האמור, טרם נאסרה עליה פניה זו מצד עירית אשקלון, ככל שזו האחרונה אכן הורתה לה להימנע מלפנות לרשות הגנים הלאומיים. ניתן להוסיף ולציין, כי גם משנתקבל מכתב רשות הגנים מיום 27/4/95 על פיו ומכוחו, כך נטען, נודע לתובעת לראשונה על הצורך באישור רשות העתיקות, לא פעלה התובעת למחות נמרצות אודות דרישה "חדשה" זו ולמעשה, עיקר השגותיה נסובו בסוגיית תשלום דמי חכירה או הרשאה לממ"י. ראה בהקשר זה מכתבה של עו"ד פרידלנדר מיום 11/5/95 (נספח י' בתיק המוצגים). יהיה זה נכון לומר, כי ההתייחסות ה"ראשונה" מצד התובעת לסוגיית אישור רשות העתיקות, לפחות זו שבכתב, נעשתה אך ביום 27/6/95, קרי למעלה מחודשיים ימים לאחר שנודע הדבר. התנהלות זו, לצד העובדה כי גם חוו"ד המשפטיות שהתובעת טרחה להצטייד בהן, מבעוד מועד, עסקו, רובן ככולן, באספקטים המיסויים והכלכליים של המיזם, יש בה לחזק הרושם שהתובעת חרף ידיעתה ומודעותה לקיומה של מכשלה או למצער, התניה בדמות אישור רשות העתיקות, לא סברה כי זוהי המטרה שאליה יש לכוון החיצים. העובדה שטענה או טרוניה בנדון לא שימשה את התובעת בהזדמנות הראשונה שלאחר קבלת התייחסות רשות הגנים, אלא אך בשלב מאוחר יותר, עשויה אולי לחזק טענות העירייה, כי התובעת ידעה גם ידעה, אודות התניה או מגבלה זו כבר בשלב המו"מ והעלאת הטענה והשימוש בה, בשלב מאוחר, לא נועדו אלא כדי לנסות ולסייע בידי התובעת במאמציה לבסס עילת תביעה נגד הנתבעות. לכאורה, אם אכן טרוניית התובעת הינה שהעירייה נמנעה ביודעין, בשלב המו"מ, מלכוון ה"זרקור" על המכשלה או המניעה האמיתית שעשויה להכשיל המיזם ולעמוד לרועץ בפני הצדדים, מדוע השתהתה התובעת בהעלאת השגותיה ולא עשתה כן על אתר ואף לא בסמוך לאחר שלטענתה נודע לה הדבר?! תמיהה זו נותרה ללא מענה. הציפייה הסבירה היא, כי צד למו"מ שחש כי הולך שולל או כי הוטעה במחדל, לא יכבוש הטרוניה בליבו אלא ישמיע טענותיו והשגותיו בהזדמנות הראשונה הנקרית בדרכו. לא כך נהגה התובעת והימנעותה מלעשות כן, כמתואר לעיל, עשויה לרדת לשורש זכותה להישמע או לכל הפחות, להעיב ולהטיל צל כבד על צדקת טענותיה. מנגד, מתקשה אני לקבל טענות העירייה כפשוטן, ולו מן הטעם כי חזקה על הרשות המקומית שמחזיקה בגן הלאומי אשקלון מאז ספטמבר 1990, מכח ההסכם בינה לבין רשות הגנים, כי ידעה והייתה מודעת לקיומם של מימצאים ארכיאולוגיים משמעותיים בתחום הגן הלאומי ואשר עצם קיומם, מבסס תחולתו של חוק העתיקות לרבות סעיף 29 א' שבו, המונע ושולל אפשרות של ביצוע עבודות בניה וחפירה בתחומי התל. שלא לדבר על כך, כי העיריה העבירה חלק מזכויותיה החוזיות, על פי ההסכם עם רשות הגנים הלאומים, לחברת חניונים וזו האחרונה, ביצעה עבודות בניה ותשתית בהיקפים לא מבוטלים בתחומי הגן הלאומי. היעלה על הדעת שרשות ציבורית המקבלת לניהולה חלק מהטובין הציבוריים (public goods) והמחויבת לנהלם בנאמנות כלפי הציבור כולו, תעצום עיניה בפני הפרות של החוק בדמות של בנייה בתחומי הגן הלאומי, שעה שאישור רשות העתיקות לא נתבקש וכל שכן לא ניתן?! די בהקשר זה להפנות לתשובותיו המתחכמות והמתחמקות של עו"ד צוריאל היועץ המשפטי של העיריה, במהלך חקירתו הנגדית בפניי: ”ש. מדברים על הסכם בין עירית אשקלון לחב' חניונים. אני שואל אותך, האם ניתן היתר בניה לאותם 32 מבנים. ת. אני לא זוכר כרגע. בכל אופן, כבר אמרתי חלק מהמבנים שהוקמו במקום, הוקמו ללא היתר. אני לא זוכר כרגע כמה מבנים הוקמו בהיתר וכמה ללא היתר. ש. אתה אומר חלק, אתה מכיר מבנה אחד שהוקם בתל עם היתר בניה, ולו אחד. ת. אני אמרתי, שאני לא בדקתי אישית. נאמר לי שבעבר ... (עמוד 35 לפרוטוקול שורות 21-27) עירית אשקלון ידעה שיש מבנים לא חוקים בתל, נכון. נכון. לפי סעיף 29 לחוק העתיקות שקראנו קודם ביחד, כדי לתת אישור לבניה צריך לבקש אישור מרשות העתיקות. שגיליתם שיש מבנים, האם פניתם לרשות העתיקות לפי החוק וביקשתם אישור. הפרשנות שלנו למונח אישור היא שונה, ככל הנראה. אישור כפי שמקובל לפרש ברשויות המקומיות הוא אישור של בקשה להיתר בניה ולא הסכם כלשהו ולא בניה בלתי חוקית. לכן, העיריה לא פנתה לרשות העתיקות לנוכח הבניה הבלתי חוקית שהיתה במקום. (עמוד 36 לפרוטוקול שורות 6-14) קראתי ושבתי וקראתי הדברים ועדיין מתקשה אני להאמין, כי זהו האופן בו מנוהלים ומוחזקים הטובין של הציבור. ובהמשך: אני אומר לך, כל עקרונות התכנון של הת.ב.ע זו להסדיר מצב קיים. אני אומר, לא היתה לעירית אשקלון לפני יולי 95 שום ת.ב.ע שאפשרה בניה בתל, אני צודק או לא. אני לא יודע. אתה כעו"ד של עירית אשקלון שמזמין לעירית אשקלון פרוגרמה של בניה של 2 מיליון דולר, לא יודע אם היתה ת.ב.ע שאפשרה בניה בתל. אני יוצא מתוך הנחה שהיתה תוכנית שאישרה . אני לא מכיר את הת.ב.ע בעל פה ולא יכול להיות על ת.ב.ע ספציפית בנושא זה. אתה אומר, שבאופן ברור אתה לא זוכר ולא מכיר ת.ב.ע אחת שאפשרה בניה בתל לפני יולי 95, נכון או לא נכון. אני לא מטפל בת.ב.ע ולא מכיר את הת.ב.ע. יש לעירית אשקלון מאות רבות של ת.ב.ע אם לא אלפים ולא מתיימר להכיר ולא בתחום הטיפול שלי. יש מנהל הנדסה שמטפלים בזה. אני לא מטפל בת.ב.ע. (עמוד 39 לפרוטוקול שורות 18-30) מפנה לסעיף 31 א' לתצהירך , אתה כותב העיריה לא ידעה על עמדת רשות העתיקות ביחס לעבודות בניה ופיתוח. האם לאור דברים שהקראתי בפניך קודם של מר שבי, שהיתה פניה של רשות העתיקות לעירית אשקלון, ששם רשות העתיקות הביעה עמדה לגבי נושא של בניה. אתה אומר בתצהיר שלך לא היה ידוע בדבר עמדתה של רשות העתיקות. אמר מר שבי שהוא יודע שכבר מאמצע 90 היתה עמדה לרשות העתיקות לגבי נושא בניה. (עמ' 42 לפרוטוקול שורות 25-30). מה שאני כתבתי בתצהיר מתיחס לטענה, לפיה קיימת מניעות מוחלטת לבצע עבודות בניה בתל אשקלון. שאני כתבתי בסעיף 31 א' לתצהירי שעמדת הרשות לא היתה ידועה, זה נכון. בעיריה לא היה ידוע על עמדה עקרונית של רשות העתיקות שפוסלת כל בניה שהיא בתל אשקלון. המחשבה היתה שבניה כזאת אפשרית כמו במקומות אחרים שהוכרזו כאתרי עתיקות בכפוף לקבלת כל האישורים שדרושים אם צריך לעשות חפירות הצלה, או בדיקה, ומה שצריך לעשות. כמו כל מקום אחר שבונים באשקלון. רק נדמה לי באמצע 95, לא זוכר תאריך מדויק, שהתקבל המכתב או תשובות מרשות העתיקות לגבי המניעות רק אז התברר לעיריה, גם זה התברר לא מניעות מוחלטת, כי אולי רשות העתיקות היתה מוכנה להתפשר בענין זה. (עמ' 43 לפרוטוקול שורות 12-20). ניתן להמשיך ולאזכר דברים שנשמעו מפי עה/1, עו"ד צוריאל, אלא שנדמה כי די במקבץ המובא לעיל, כדי להדגיש ולהבהיר שהעיריה, מטעמים שלא נתבררו עד תום, העדיפה לנהוג בעמימות רבה ולפזר "ערפל סמיך" סביב סוגיה זו, במהלך המו"מ. כשם שסביר להניח ולצפות שיועציה המשפטיים של אלדן היו מודעים למשמעותו של חוק העתיקות, כך יש להניח לגבי מודעותו של עו"ד צוריאל ועצימת עיניים זו מצד צדדים המצויים בעיצומו של מו"מ, מדגישה ומבליטה את חוסר הסבירות שבהתנהלות זו ואין זה מופרך לגרוס כי המדובר בהתנהגות ל"מראית עין" בלבד. להבנתי, אין לקבל הדברים כפשוטם. תגובת רשות הגנים, כפי שבאה לידי ביטוי במכתבה מיום 27/4/95, אין בה זולת הצהרה על הברור מאליו, משל היתה רשות הגנים, "הילד" הצועק במלוא גרונו כי "המלך הוא עירום", שביצירתו של הנס כריסטיאן אנדרסן "בגדי המלך החדשים". שמא נכון וצריך לגרוס, כי הצדדים להתקשרות הנרקמת בדמות הסכם ההרשאה, בחרו במודע שלא להעיר ולא לעורר "קצפה" והתנגדותה של רשות העתיקות, אולי מתוך מחשבה מוטעית ומטעה, כי עדיפה התנהלות סמויה מן העין, הרחק מעינה הביקורתית של רשות העתיקות עד לקידומו של המיזם ובכך, להעמיד הציבור כולו בפני עובדות מוגמרות שאולי, אין דרך חזרה מהן, זולת המשך הקמתו של המיזם. מאחר ועיריית אשקלון מוחזקת בעיני כמי שהייתה מודעת למשמעותו של חוק העתיקות ולחלותו ביחס לגן הלאומי באשקלון, הימנעותה מלכלול התניה מפורשת בנדון במסגרת הסכם ההרשאה, אומרת דרשני. ודוק, אילו בהסכם ההרשאה היו נמנעים הצדדים מלהידרש לקיומו של תנאי מתלה בדמות אישור רשות הגנים הלאומיים, כי אז יתכן וניתן היה לומר כי מדובר בהשמטה מקרית או בחוסר שימת לב ואולם, משטרחו הצדדים להסכים ולהתנות תוקפו של ההסכם באישור רשות הגנים, הכיצד באותה נשימה לא צויין מעמדה של רשות העתיקות?! במיוחד, שזו בעלת הדיעה הבכירה בכל הקשור לגנים לאומיים שהוכרזו גם כאתר עתיקות. אין לי אלא להסיק מכך, כי עיריית אשקלון עצמה עיניה ביודעין, יתכן על רקע צפייתה כי המיזם המתוכנן עשוי להעלות את העיר אשקלון על מפת התיירות הארצית והעולמית. לא סביר בעיני, שפרנסי העיר אשקלון שנטלו חלק משמעותי ופעיל במהלכים שקדמו להשגת הסכם ההרשאה ולאחריו לא הבינו את המשמעויות הכלכליות, התדמיתיות והאחרות הטמונות במיזם זה. על כורחי מחוייבת אני לומר, כי ההזדמנות להאדיר שם העיר ופרנסיה הוא ש"סינוור" את עיני הנוגעים בדבר ובכך, יש משום הסבר חלקי אך בוודאי לא מספק, לאופן התנהלותם התמוהה והבלתי סבירה של העיריה ופרנסיה, בכל שלבי המו"מ עם התובעת. אמנם אינני סבורה כי עצימת העיניים מצד העירייה באשר לבניה שבוצעה במתחם מטעם ועל ידי חב' חניונים, יש בה משום הטעיה או התרשלות ביחסיה עם התובעת, שהרי זו האחרונה הצהירה קבל עם ועולם, דבר היותה מודעת לכך, כמפורט בסעיף 9 להסכם עם חב' חניונים וזה, נחתם כחודשיים ימים לפני שנחתם הסכם ההרשאה עם עיריית אשקלון. אולם, אין בכך להקהות מחדליה של העירייה, בהימנעותה מלהצהיר על הצורך באישור רשות העתיקות, גם אם יש בכך, משום חזרה מסוימת על הברור מאליו. כפי שהובא בהרחבה לעיל, עילת ההטעיה על פי סעיף 15 לחוק החוזים, פורסת כנפיה גם על שתיקתו של צד למו"מ במצבים בהם ניכר וברור לעין כי השתיקה נועדה למטרות הסתרה והסוואה. (ראה בנדון, ספרה של פרופ' ג. שלו, עמ' 220). במקרה דנן ומתוך שהנתבעת 1 הינה רשות ציבורית ואף לאור חובת הגילוי היזום, אין ולא יכול להיות ספק בדבר חובתה המוגברת של העירייה להימנע מלתאר תיאור מטעה, חלקי ובלתי שלם של המיזם, אפשרויות הבניה במתחם וכיוצ"ב פרטים העשויים להניע צד במו"מ להתקשר בהסכם. נוסף על כך התברר כי עובר להתקשרות בין הצדדים, לא טרחה הנתבעת 1 ליידע את התובעת כי אין ת.ב.ע תקפה, המאפשרת בנייה ברחבי המתחם. היעלה על הדעת שרשות מקומית, שלה הוענקו סמכויות לאכוף קיום הוראות חוק התכנון והבנייה והתאמת בניה מתוכננת לת.ב.ע., תימנע מלומר דברה בקול רם וברור בסוגיה זו, בשעה שהיא מבקשת להתקשר בהסכם?! זאת ועוד, ברי מלשון סעיף 15 לחוק החוזים, כי היקפה של חובת הגילוי איננו אחיד בכל המקרים וכי יש לבחון כל מקרה ומקרה לגופו, בשים לב לדין החל, לנוהג ואף לנסיבות המיוחדות האופייניות לסוג זה של יחסים. היקף הגילוי הייזום תלוי גם במהות הקשר, במהות וזהות הצדדים לחוזה ובנסיבות. להבנתי, התקשרות בין רשות שלטונית לבין הפרט מחייבת מעצם טבעה ומהותה, דרישה לחובת גילוי מירבית ואף לתום לב מוגבר, זאת בשל מעמדה של הרשות כנאמן כלפי הציבור. כאמור, גם שתיקה של מתקשר תחשב "הטעיה", אם על פי הנסיבות חלה עליו חובת גילוי. המבחנים לאפשרות קיומה של הטעיה אינם מבחנים מילוליים, אלא מבחנים מהותיים והטעיה נוצרת מקום שקיים פער בין הדברים הנאמרים או המוסתרים לבין המציאות וכאשר הטעיה זו, גורמת לטעות המניעה צד להתקשר בחוזה, או אז עשויה להתקיים עילת ביטול בשל אותה הטעיה. (ספרה של פרופ' שלו שאוזכר לעיל, עמ' 227 - 234). אילו ביקשה הנתבעת 1 לנהוג בנאמנות ובהתאמה לרוח העסקה, היה עליה לעמוד על כך שבהסכם ההרשאה יצוין, באותיות קידוש לבנה, כי ההסכם מותנה באישורה של רשות העתיקות, גם אם מדובר בעובדה שהתובעת, לפחות על פי עדות עו"ד פרידלנדר, הייתה מודעת לה. בחוזה הרשאה כדוגמת זה הנדון בהליך שבפני, חובת הגילוי החלה על כל מתקשר בהסכם מקבלת עומק ומשמעות נוספים הנובעים מכך שמדובר בהסכם, שאחד הצדדים לו הוא רשות מקומית וזו בעלת מידע רב ביותר באשר לרקע העובדתי ולנסיבות הנוגעות לבנייה בפארק הלאומי שמצוי בתחום שיפוטה. להבנתי, בנסיבות המקרה דנן, שעה שמשני צידי המתרס ניצבים גופים שעשויים להתקיים ביניהם פערי מידע וכאשר ברור, כי לעיריה יתרון ולו ראשוני בכל הקשור להכרתו של המתחם, נתוניו הפיזיים והמשפטיים, כי אז אין ספק כלל בדבר חובתה של העירייה לוודא ידיעתו ומודעותו של הצד האחר למכשלות ולמגבלות שעשויות לעמוד בדרכו, אם אכן יבקש להוציא את העיסקה, לפועל. אכן, גם התובעת אינה יכולה לרחוץ בניקיון כפיה ובוודאי שחובות העירייה כלפיה אינן פוטרות אותה מהצורך לנסות ולברר בעצמה את העובדות הרלוונטיות, במיוחד כשאין המדובר בעובדות שהינן בידיעתה הבלעדית של העירייה ובירור, פשוט יחסית, אילו נעשה, באמצעות פנייה של התובעת לרשות הגנים הלאומיים במהלך 5/94 (לאחר שנתקבלה חוות דעת של עו"ד יפרח), קרוב לוודאי שהייתה מונעת לידתו של הסכסוך מושא הכרעה זו. שלא לדבר על כך, אילו הפנייה לרשות הגנים הייתה נעשית ב - 5/94, או בסמוך לאחר מכן, הייתה התובעת בוחנת בדרך אחרת את אפשרויות התקשרותה בהסכם עם חב' חניונים ועם העירייה. לא כך נהגה התובעת. נדמה כי אין טובים יותר מאשר דבריה הנוקבים של סגנית הנשיא, (כתוארה אז), השופטת ברקאי, במסגרת ת.א. 1555/96 בהחלטתה מיום 28.10.97, למחוק ההודעה לצד שלישי כלפי רשות העתיקות, כדי לתאר עד כמה התנהלות התובעת הייתה בלתי סבירה, אם לא למעלה מכך. וכך נאמר על ידה: ”לא טענה אלדן כי בטרם חתמה על הסכם קבלת הזכויות בחניון בפארק אשקלון, בדקה פנקסי המקרקעין כמו גם בתוכנית בניין עיר את הזכויות בשטח ולא מצאה כל הערת אזהרה באשר להיות השטח אתר ארכיאולוגי. הוראות החוק עצמן הן אלה אשר קובעות את האיסור לבצע עבודת בנייה באתר עתיקות, אלא אם התקבל היתר מיוחד מאת מינהל לרשות העתיקות... האיסור הקבוע בחוק נותר על כנו ואין 'רישום' טוב יותר מהוראות חוק מפורשות". העולה מן המקובץ עד כה הינו, שהעירייה בוודאי אינה יכולה לרחוץ בנקיון כפיה והימנעותה מלהצהיר על תנאי סף שמשקלו ומהותו עולה על זה שאוזכר בהסכם, בוודאי מטילה לפתחה אחריות ולו בהיותה רשות מינהלית הכפופה להליכי מינהל תקין ולחובת תום לב מוגברת. אולם וכפי שהדברים מנויים לעיל ויפורטו להלן, האשם אינו רובץ אך לפתחה של העירייה. לשיטתי, סביר ונכון לצפות כי זה העתיד להתקשר בהסכם משמעותי, ארוך טווח שבצידו נפקויות כלכליות משמעותיות, יעשה כל אשר לאל ידו על מנת לגלות מלוא המידע הרלוונטי למושא ההתקשרות. עקרונות משפטיים משלימים משמשים מקור וכר לבחינת התנהגות התובעת, האחד - הינו בעקרון הנוהג מקדמת דנא ולפיו "יזהר הקונה" caveat empto והאחר - אשם תורם. מעמדו של האשם התורם מחוץ לגבולות פקודת הנזיקין, הוכר כבר בע"א 3912/90 EXININ נ' טקסטיל והנעלה פד"י מז (4) 64, וכן נזכר במאמרו של פרופ' א. פורת, הגנת האשם התורם בדיני חוזים 1997 , בתזה שהוצגה על ידו בספרו, חלוקת האחריות בדיני חוזים, אוניברסיטת ת"א 1989. פיתוח דוקטרינת האשם התורם בדיני החוזים אפשרית, מאחר ומבחן ציפייתו של הצד הנפגע אינו משמש עוד כמבחן בלעדי, וגם הצד הנפגע שהינו צד לחוזה, צריך לקיים המוטל עליו (ת"א 40450/05 הולנד ישראל בע"מ נ' א.ברכו גולד ג'ולרי בע"מ ואח' תק-של 2008(1) 11786 11798. ניתן לומר כי מקום שצדדים לחוזה תרמו בהתנהגותם להתרחשות הנזק, אין כל מניעה ליישם את דוקטרינת האשם התורם גם על הנפגע (ר' מאמרו של השופט שמגר, מגמות המשפט, עיוני משפט כ', תשנ"ו - 1996 (5) 20-21 וכן ת.א 333/95 אברהם שוסטר נ' יעקב אגרון ואח', בסעיף 32 (לא פורסם)). לנוכח כל האמור לעיל ובנותני דעתי למיהות הצדדים להסכם, להיות העירייה מחוייבת בחובת זהירות מוגברת, הנני בדיעה כי אמנם אין לפטור העירייה מאחריות אך בה בעת, יש להכיר באשם תורם של התובעת העולה לכדי 45%. יודגש, אין במחדלי התובעת בהתעלמותה מהצד התכנוני ומהוראות חוק העתיקות כדי לשלול נפקות מחדליה של העירייה בהינתן קיומה של חובת זהירות מוגברת המוטלת לפתחה. בעניין זה יפים וישימים דברי כב' השופטת ע' ארבל בע"א 5393/03, 5267 פרג' נ' גשורי תק-על 2005(1) 452, בציינה: "הטענה כי היה על הקונים להיזהר על פי הכלל "ייזהר הקונה" (caveat emptor) אינה פוטרת את המוכרים מחובת גילוי של עובדות מהותיות, מה גם שלאחר חקיקת חוק החוזים, חובת הגילוי מוטלת על המוכר, שהעובדות מצויות בידיעתו. מקל וחומר, בוודאי שאין בכלל זה כדי להצדיק מסירה אקטיבית של מידע שגוי לרוכשים, כפי שנעשה במקרה דנן. זהירותו של הקונה, ככל שחשובה וראויה היא, אינה פוטרת את המוכר מחובתו שלו, כאמור (ג' שלו, חוזים (מהדורה שנייה, תשנ"ה) 221 ואילך). קביעת בית המשפט המחוזי כי ללא אותה הטעיה לא היו מתקשרים המשיבים בחוזה, מקובלת גם עלי. אין מדובר במקרה דנן בטעות משותפת, כטענת ב"כ המערערים, שחלות עליה הוראות סעיף 14(ב) לחוק החוזים, שאז בית המשפט הוא שמורה על ביטול החוזה כאשר שוכנע שמן הצדק לעשות כן, אלא זהו מקרה של הטעיה מצדם של המוכרים. כאמור, הטעיה זו הקנתה למשיבים את הזכות לביטול החוזה." (שם, פסקה 6) (הדגשות אינן במקור - נ.נ.) אשר על כן ולנוכח כל האמור לעיל, הנני בדיעה כי עיריית אשקלון כשלה ולו בדרך של מחדל, בכך שלא האירה עיני התובעת באפשרות קיומו של תנאי מתלה בדמות אישור רשות העתיקות לצד התנהגות עמומה בכך הקשור למצב התכנוני של המתחם. מנגד, גם התובעת אינה יכולה לרחוץ בנקיון כפיה, בעיקר מקום בו טרחה "להצטייד" בחוות דעת משפטיות אשר התעלמו מהיות המתחם אתר עתיקות, על כל הכרוך ומשתמע מכך. שלא לדבר על קיומה של חזקת ידיעה, אם לא למעלה מכך, באשר להימצאות עתיקות במתחם הפארק הלאומי באשקלון, בוודאי למנהל התובעת בהיותו תושב ותיק באשקלון. כמפורט לעיל ביקשה התובעת לחייב את עיריית אשקלון לפצותה בגין הסכומים בהם חוייבה כלפי חברת חניונים. אין מחלוקת, כי התובעת שלמה לחב' חניונים בהתאם לפסק בורר ולאישורו כפסק ע"י ביהמ"ש, סך של 456,637 ₪ (154,618 + 302,019). לטעמי, התשלומים ששילמה התובעת לחב' חניונים הינם תוצאה ישירה של כישלון ההסכם שבין אלדן לעיריית אשקלון וביטולו בנסיבות המפורטות מעלה וכי יש לראות בכך, משום נזק ישיר, הנובע מהתנהגות העירייה וממחדליה. בשים לב לקביעת אחריותה של העירייה ולמידת האשם התורם של התובעת, זכאית התובעת לקבל מהעירייה פיצוי בשיעור של 55% מנזקיה הישירים, דהיינו סך של 215,150 ₪. בנוסף זכאית התובעת לקבל מהנתבעת פיצוי בגין הוצאות שונות שנגרמו לה עקב ובמהלך ניהול הבוררות בינה לבין חברת חניונים והוצאות אלו מוערכות על ידי בסך של 45,000 ₪, זאת בשים לב למהלך הבוררות ולעובדה, כי התובעת הוצרכה להתגונן בפני הליך משפטי מורכב שרק בשלב מאוחר יותר הועבר לבוררות. מה גם שאף לאחר שניתן פסק הבוררות, נדרש מהלך משפטי נוסף, עד לקביעת תקרת סכומי החיוב. הסכומים הנקובים מעלה, קרי, 251,150 ₪ ו- 45,000 ₪, ישולמו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התובענה (26/2/04) ועד לתשלום המלא בפועל. כן זכאית התובעת להוצאות משפט בהליך זה בסך של 6,500 ₪ ולשכר טרחת עורך דין בסך של 18,000 ₪ בתוספת מע"מ. סכומים אחרונים אלה ישולמו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממועד חתימת פסק דין ועד לתשלום המלא בפועל. באשר לתביעה כנגד הנתבעת 2 - רשות הגנים הלאומיים, אין חולק כי זו לא הייתה צד להתקשרות ולמעשה בהזדמנות הראשונה שניתנה לה הודיעה על המכשול הניצב בפני מימוש ההסכם. מאחר והתובעת לא פעלה לפנות לנתבעת 2, קודם להתקשרותה בהסכם עם עיריית אשקלון ועם חב' חניונים, גם ובהיותה אוחזת בחוו"ד משפטיות (מחודש 5/04) שהדגישו הצורך בקבלת אישור רשות הגנים הלאומיים, אין לתובעת להלין אלא על עצמה בלבד על שלא עשתה את הברור מאליו, קרי, פניה לרשות הגנים הלאומיים ערב החתימה על ההסכם עם חברת חניונים וכל שכן, עם עיריית אשקלון. אינני סבורה, כי לתובעת עילה מבוררת כלפי רשות הגנים הלאומיים ואם עצמה התובעת עיניה מלראות את הברור מאליו, מה לה כי תלין?! התביעה כנגד הנתבעת 2 - רשות הגנים הלאומיים נדחית, באין עילה משפטית מבוררת לחיובה. בשולי הדברים אבקש להביע מורת רוח מדרך התנהלותן של הרשויות לרבות זו של רשות הגנים הלאומיים שהוסמכה לנהל ולקיים אתרים לאומיים והנה נמצא, כי רבים הם אלו העושים ככל העולה על רוחם בתוך תחומי הגן הלאומי ואין פוצה פה ומצפצף. חמורה פי כמה העובדה כי בתחומי הפארק הלאומי נבנו מבנים מבלי שניתנה הדעת לכך שהמדובר באתר עתיקות שלגביו מורה חוק העתיקות, כי נאסרה הבניה בו או כל פעולה המכוונת לשנות את פני אתר העתיקות. מדינת ישראל אינה משופעת כלל באתרים ארכיאולוגיים ועל כן החובה לשמור על הקיים ולו למענם של הדורות הבאים, הינה חובה ראשונה במעלה. יצויין כי בשל יציאתי לשבתון חל עיכוב בתיקון הטיוטות לקראת נוסח סופי של פסק הדין ועם הצדדים הסליחה על העיכוב שחל במתן פסק הדין שנבע רובו ככולו מהעומס הכבד המוטל על כתפיו של מותב זה. ניתן בלשכתי ביום 15 בינואר 2009 בהעדר הצדדים. המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים. מותר לפרסום מיום 23/3/09 נחמה נצר, שופטת חוזהרשות ציבורית