ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט י' מילנוב) בת.א. 7680/07, מיום 9.6.10, ולפיו קיבל באופן חלקי בלבד את תביעת המערערת, שיא 1 חברה לבניה ולפיתוח בע"מ, לתשלום עבור עבודות חפירה וחציבה לצורך הכשרת מגרש כדורגל בשטח השיפוט של משיבה 1, המועצה המקומית גבעת זאב. אין חולק, כי ביום 19.6.00 חתמו המערערת ומשיבה 1 על הסכם (נספח ג' לתיק המוצגים מטעם המערערת), ולפיו תבצע המערערת עבודות הכשרה כאמור, שעיקרן חפירה וחציבה בהיקף של 400 מ"ק ויישור הקרקע, תמורת סכום של 12,000 ש"ח, הכולל מע"מ. ההסכם נחתם על ידי גזבר המועצה וע"י מהנדס המועצה (משיב 2). בתביעה, שהוגשה בשנת 2007, טענה המערערת כי עבודות החפירה והחציבה שבצעה בפועל היו בהיקף גדול למעלה מפי עשרה, היינו, 4,550 מ"ק, ועלותן הכוללת 136,281 ש"ח. הגדלת הכמות - כך נטען - נעשתה לפי דרישה בעל פה שבאה ממשיב 2 ומסגן ראש המועצה דאז, מר גבי פרץ. לאחר ששניים אלה נתנו למערערת הבטחה בעל פה כי תשולם לה מלוא התמורה על העבודה הנוספת, ביצעה את העבודה. עוד נטען, כי ביום 16.8.2000 הגישה המערערת למועצה דרישת תשלום בסכום האמור. על גבי מכתב הדרישה (נספח ד' לתיק המוצגים מטעם המערערת) אישר המפקח על הפרוייקט מטעם משיבה 1, המהנדס אדוארד דוידוב, כי הגדלת היקף העבודות נעשתה בהוראתו של משיב 2 ועל פי בקשת סגן ראש המועצה. הדרישה לא זכתה למענה, ולאחר שגם דרישה חוזרת לא זכתה לתגובה, החל מנהל המערערת, מר כהן סימן טוב, המתגורר בגבעת זאב, לקזז את החוב הנטען מתשלומי הארנונה שהוא חב בהם כתושב המקום. הקיזוז נעשה, כך לטענת המערערת, בהסכמתה מחלקת הגבייה של משיבה 1. אלא שבשנת 2006 החלה משיבה 1 בהליכי הוצאה לפועל נגד סימן טוב בגין אי תשלום חוב הארנונה, ובמסגרת אותם הליכים הוטל עיקול על חשבונו והועברו לזכות המשיבה סכומי כסף. משראה סימן טוב כך, פנה לראש המועצה מר עמוס טרטמן, וזימן עצמו לפגישה בלשכתו. באותה פגישה פרש סימן טוב את טענותיו, משיב 2 הכחיש כי נתן אי פעם את הסכמתו להגדלת העבודות, ואילו המפקח דוידוב טען מפורשות כי העבודות הנוספות בוצעו בהנחייתו המפורשת של משיב 2. עוד טען דוידוב באותה פגישה כי היקף העבודה תועד על ידו ביומני העבודה, האמורים להימצא בתיק הפרוייקט שבמועצה. עם סיום הפגישה הבטיח מר טרטמן כי ישוחח עם ראש המועצה שקדם לו, מר שאול מזרחי, וכי אם הלה יאשר את הגדלת העבודות, משיבה 1 תשלם את מלוא הסכום הנדרש. והנה, ביום 5.6.2006 שיגר מר מזרחי מכתב למר טרטמן (נספח ח' לתיק המוצגים מטעם המערערת), ובו אמר באופן חד משמעי, כי מר דוידוב ביצע את עבודות הפיקוח על הפרוייקט בהנחיית משיב 2, כי אין לו ספק שמר דוידוב הוא אדם ישר ואיש מקצוע טוב, וכי נהלי העבודה לפיהם פעל, ואשר כללו קבלת הנחייה ממהנדס המועצה ורישום מדויק של פרטי העבודה ביומן העבודה, נותנים תמונה מדוייקת של היקף העבודה בפרוייקט. עוד הוסיף וכתב, כי לפרוייקט היה כיסוי מלא מן הבחינה התקציבית, כולל ההגדלה, שכן מועצת ההימורים תקצבה אותו בסכום של כ- 600,000 ש"ח. סיכומו של דבר, כותב מר מזרחי, עדות אנשי המקצוע והתיעוד ביומני העבודה מאשרים את האמור במכתבו של מר דוידוב. המכתב אליו הפנה מר מזרחי הוא מכתבו של מר דוידוב למשיבה 1 מיום 24.5.2006 (נספח ו' לתיק המוצגים מטעם המערערת), ובו הוא אומר במפורש כי את היקף העבודות המוגדל אישרו במפורש הנהלת המועצה ומהנדס המועצה, וכי הוא עצמו קיבל הנחיות ממשיב 2 לאשר את הגדלת היקף העבודה. עוד כותב הוא, כי כל זאת היה רשום ביומן העבודה, הנמצא בתיק הפרוייקט שבמחלקת הפיתוח של המועצה. משיב 2 הגיב על המכתב לעיל (נספח ז' לתיק המוצגים) בטענה כי המערערת לא דרשה במשך 6 שנים את התשלום המוסכם עבור העבודה שאינה שנויה במחלוקת, וכי בבדיקת החומר לא נמצאה ולא נחתמה הזמנה נוספת. עוד נטען באותו מכתב כי מכתב הדרישה של המערערת מאוגוסט 2000 (נספח ד' הנ"ל) לא נמצא בתיקי המועצה. סופו של דבר הודיע מר טרטמן למנהלה של המערערת, כי לא יוכל לאשר תשלום העולה על 12,000 ש"ח, כפי שהוסכם בהסכם המקורי, משום שאין לעבודה הנוספת כל אסמכתא ביומנים, וכי רק אם מורשי החתימה דאז, היינו ראש המועצה והגזבר, יאשרו במפורש כי הזמינו עבודה בהיקף כזה, ניתן יהיה לשקול את התשלום. המועצה לא עמדה בהתחייבותה לשלם אף לא את הסכום עליו לא חלקה, והתביעה שהוגשה לבית משפט קמא כללה, אפוא, הן את הסכום המקורי, והן את התשלום עבור העבודה הנוספת. בית משפט קמא קיבל את התביעה נגד משיבה 1 ככל שהיא נוגעת להסכם המקורי, שכן אין חולק כי לכל אורך הדרך הודתה משיבה 1 כי עבודות אלה בוצעו בפועל. מאחר והמשיבה לא טענה בכתב ההגנה שההסכם פגום משום שלא נחתם על ידי ראש המועצה, בניגוד למתחייב מסעיף 193(א) לצו המועצות המקומיות (ב), תשי"ג-1953 (להלן: "צו המועצות המקומיות"), ומאחר שראש המועצה הנוכחי אישר למעשה את קיומו של החוב, קבע בית המשפט כי אין ליתן למשיבה 1 לחמוק מן התשלום המגיע למערערת על פי אותו הסכם, רק משום שחסרה חתימתו של ראש המועצה על גביו. אגב, התביעה נגד משיב 2 נדחתה במלואה והמערערת לא הצביעה על קיומו של נימוק טוב להתערב במסקנה זו. בכל הנוגע לביצוע העבודות הנוספות, מתברר כי בתיקי המשיבה 1 לא נמצאו יומני העבודה של מר דוידוב או תמונות שצולמו על ידו, ומשיבה 1 הכחישה כי עבודות כאלה בוצעו. בית משפט קמא קבע כממצא עובדתי, כי הוא מאמין למר סימן טוב, מנהל המערערת, ולמפקח מר דוידוב, שעדויותיהם נמצאו על ידו מהימנות ומשכנעות, וכי הוא מעדיף עדויות אלה על פני עדותו של משיב 2, אשר הייתה "מעורפלת ומתחמקת, רצופה סתירות ותמיהות, והותירה רושם בלתי מהימן בעליל". אין להבין קביעה זו, אלא כקביעה לפיה העבודות בהיקף הנוסף בוצעו בפועל. למרות זאת, דחה בית המשפט חלק זה של התביעה, מן הטעם שלא הוצגה על ידי המערערת כל ראיה, היכולה להיתפש כהתחייבות בכתב של משיבה 1 להגדלת היקף העבודות. עוד קבע בית המשפט, כי גם אם נכון הדבר שמשיב 2 וסגן ראש המועצה דאז אישרו את הגדלת היקף העבודות, הרי שאין בכך להועיל, שכן הוראת סעיף 193 לצו המועצות המקומיות קובעת כי רק ראש המועצה והגזבר מוסמכים לאשר הוצאה כספית, ואילו המערערת לא הצליחה להציג כל ראיה כי שניים אלה ידעו על הגדלת העבודות. ההיפך הוא הנכון, שהרי ממכתבו הנ"ל של מר שאול מזרחי, ראש המועצה הקודם, עולה מפורשות כי אין לו כל ידיעה אישית על הגדלת היקף העבודות, וכל שנכתב התבסס על האמון שהוא נותן במר דוידוב. בית משפט קמא הגיע בסופו של דבר למסקנה, כי נסיבות חתימת ההסכם להגדלת היקף העבודות ותוכנו לוטים בערפל, משיבה 1 מכחישה את גרסת המערערת, לרבות עצם ביצוע העבודות, ואילו בידי המערערת אין כל ראיה פוזיטיבית לביצוען, לעלותן ולהיקפן. כך גם אין כל ראיה לכך שהעבודות זכו לכיסוי תקציבי של הרשות המקומית. בנסיבות אלה סבר בית המשפט, כי לא ניתן לרפא את הפגמים שנפלו בהתחייבותם של משיב 2 ושל סגן ראש המועצה, אשר לא היו מוסמכים כלל לאשר את ההוצאה הכספית נשוא המחלוקת, והמסקנה המשפטית הנובעת מכך היא, שההסכם בלתי חוקי ואינו ניתן לאכיפה. כך גם סבר, כי נסיבות אלה אינן מאפשרות לקבל את התביעה מ"טעמי צדק" על פי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), גם אם חל ריכוך בהלכה לפיה הסכם שנעשה עם הרשות בניגוד להוראת סעיף 193 לצו המועצות המקומיות הינו הסכם בטל, שלא יכולה להיות לו נפקות משפטית. מכאן הערעור. דין הערעור להתקבל. כאמור, בית משפט קמא קבע באופן חד משמעי, כי עדויותיהם של מנהל המערערת ושל המפקח על הפרויקט אמינות ומשכנעות. פועל יוצא מכך, שהעבודות הנוספות אכן בוצעו, ובהיקף הנטען. יש לזכור, כי המפקח אינו צד מעוניין, ואישורו כי העבודה בוצעה בהיקף הנטען, וכי ניתן לכך אישור מטעמם של משיב 2 וסגן ראש המועצה, אינו יכול עוד להיות שנוי במחלוקת, לנוכח קביעת המהימנות הברורה של בית המשפט. בהתחשב באמון שניתן בעדותו של המפקח, הרי שגם העובדה שמילא יומני עבודה בזמן אמת ותיעד את הגדלת היקף העבודות הינה עובדה מוכחת. מכאן, שהיעלמותם של יומנים אלה מתיקי המועצה הרלבנטיים אינה יכולה להיזקף לחובת המערערת, ולהיפך, נראה כי פועלת היא לטובתה בבחינת "נזק ראייתי" שגרמה לה המשיבה 1 שלא שמרה על היומנים. אכן, המערערת התעכבה בהגשת התביעה, אולם מן הנסיבות שהוכחו בבית המשפט קמא עולה, כי גם את החוב שלא ניתן היה לחלוק עליו לא הזדרזה לתבוע והמשיבה לא מיהרה לשלם, והתנהלו בין הצדדים מגעים כאלה ואחרים שתכליתם היה ישוב המחלוקות הכספיות בהסכמה. אם כן, בכל הנוגע לעובדות, הרי שלנוכח ממצאי המהימנות של בית משפט קמא לא נותר דבר בלתי מבורר: המערערת בצעה את העבודות בהיקף המוגדל, היא קבלה אישור לכך ממשיב 2 ומסגן ראש המועצה, הדברים תועדו בזמן אמת על ידי המפקח מר דוידוב, והסכום הנדרש, כ- 136,000 ש"ח כערכם בזמן אמת, משקף את הרחבת היקף העבודות בשיעור של למעלה מפי 10 מן ההיקף המוסכם מראש ונגזר מהסכום עליו הוסכם בגין העבודה המקורית. נותרה אפוא הסוגיה המשפטית, והיא השלכת הוראת סעיף 193 לצו המועצות המקומיות (הדומה בתוכנו להוראת סעיף 203 לפקודת העיריות), ולפיה התחייבות כספית של מועצה מקומית יכולה להיעשות רק בכתב, ובאישורם של מורשי החתימה בה, היינו ראש המועצה וגזבר המועצה. אין חולק, כי התחייבות כזו לא הייתה. עוד אין חולק, כי הדרישות המפורטות בהוראה האמורה הינן דרישות מהותיות. משכך, נהגו בתי המשפט לפסוק באופן עקבי, כי אי עמידה בדרישות ההוראה משמעותה ש"לא נעשה דבר" (ראו, למשל: ע"א 739/86 ארי שם אור נ' עיריית קרית גת, פ"ד מד(2) 562 (1990)). תכליתה של הפרשנות המחמירה של הוראה זו, כמו גם מקבילתה בפקודת העיריות, ברורה. היא נועדה לשמור על כספי ציבור, ולהבטיח שיוצאו רק על פי החלטה של מי שהוסמך לכך, תוך שההוצאה הכספית תוקצבה כנדרש (עע"מ 10996/02 עירית קרית גת נ' אבישי כ"ץ בע"מ, פ"ד נח(1) 490 (2004)). עם זאת, גישה מחמירה זו זכתה לריכוך בפסק דינו של בית המשפט העליון (מפי כב' השופטת מ' נאור), בע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עירית ירושלים (22.1.09). בפסק דין זה חזר בית המשפט העליון וקבע, כי אי עמידה בתנאי הוראת סעיף 203 לפקודת העיריות משמעותה כי החוזה שנכרת בין הרשות המקומית לבין הפרט אינו חוקי. למסקנה זו הגיע בית המשפט הן כתוצאה מבחינת ההסכם על פי דיני החוזים, והן כתוצאה מבחינתו על פי כללי המשפט המנהלי, שכן בשני המקרים המדובר בהסכם שנעשה שלא על פי הרשאה, המתחייבת בדין. עם זאת סבר, כי הן לנוכח הוראות סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים, והן לנוכח דוקטרינת הבטלות היחסית שבמשפט המנהלי, אין מתחייבת בהכרח המסקנה, כי החוזה בטל, ולבית המשפט שיקול דעת, בין מכוח הוראת סעיף 31 לחוק החוזים, ובין על יסוד כללי דוקטרינת הבטלות היחסית, להורות על השבה, או אף על קיום חיובי הצד השני, מקום שצד אחד ביצע את חיובו על פי החוזה. וכדברי כב' השופטת נאור: "כשם שהמסלול החוזי משקף בטלות יחסית של החוזה המינהלי דרך הפעלת סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים, כך גם המסלול המינהלי משקף בטלות יחסית של החוזה המינהלי דרך הפעלת דוקטרינת הבטלות היחסית ... החלת דוקטרינת הדואליות הנורמטיבית על החוזה המינהלי, בפן המינהלי שלה, עשויה להביא לאותה תוצאה. הדינים הולכים יד ביד, אף שהדרך שונה, התוצאה היא אחת. הטעם לכך הוא ששתי מערכות הדינים מטרתן אחת והיא להביא לצדק" (שם, פסקה 34). השאלה כיצד יופעל שיקול הדעת של בית המשפט, מקום שנמצא כי החוזה בלתי חוקי, כמו במקרה שלפנינו, תוכרע על יסוד שיקולי צדק. בפסק הדין האמור קובע בית המשפט, כי יש לשקול את האינטרס הציבורי במניעת כריתת חוזה בלתי חוקי, ומנגד יש לשקול שיקולי צדק ויושר, לרבות התנהגות הצדדים ותום הלב שלהם. במסגרת זו יש לשקול את דרגת החומרה של אי החוקיות, את מידת "האשמה" של הצדדים לחוזה, ומידת הביצוע של החוזה הפסול. בהקשר זה ראו את החלטות בית המשפט העליון בהן יושמו העקרונות שעמדו ביסוד הלכת פסק הדין בית הרכב הנ"ל, והרשות המקומית חויבה לשלם למי שהתקשר עימה בחוזה שלא נכרת כדין - רע"א 3910/08 מועצה מקומית כפר קרע נ' מגן דוד אדום בישראל (25.8.08); רע"א 10565/07 עיריית עיר הכרמל נ' עו"ד זכי כמאל (17.2.09). נשוב לעובדות שלפנינו. על פי קביעת בית משפט קמא, נקודת המוצא היא כי העבודה כולה בוצעה על ידי המערערת, שהרי קבע כממצא שהן עדותו של המנהל והן עדותו של המפקח אמינות. הציבור יוצא אם כן נהנה ממגרש הכדורגל אותו הכשירה המערערת. איננו סבורים, כי לנוכח קביעות מהימנות אלה, נכון היה לפקוד על המערערת את אי הבאתו לעדות של סגן יו"ר המועצה דאז, מר פרץ. נראה כי ההיפך הוא הנכון. בשים לב למסמך בכתב, מזמן אמת, עליו חתום מר דוידוב, ובו אישור לפיו בוצעה העבודה המורחבת, אישור שמר דוידוב המשיך לדבוק בו גם בהמשך, היה על המשיבה להביא לעדות את מר פרץ, לו סברה כי יש בעדותו כדי לסתור דברים חד משמעיים אלה. ודאי כך, כשיומני העבודה נעלמו ממשרדי המועצה, עובדה שאינה בשליטת המערערת כלל ועיקר. התכחשות המשיבה לעבודות אלה, במיוחד לנוכח ממצאי חוסר המהימנות של בית המשפט ביחס למשיב 2, ובשים לב להתנהלותה גם ביחס לחוב שאינו שנוי במחלוקת, מהווה התנהגות חסרת תום לב. זאת ועוד. אין המדובר בחוזה שהוא בלתי חוקי על פי תוכנו, אלא בשל העדר הרשאה בידי מי שהתחייב בו מטעמה של משיבה 1 ואי קיום דרישת הכתב. ה"אשמה" באי החוקיות אינה נעוצה, אפוא, במערערת, שכאמור ביצעה - על פי קביעת בית המשפט - את חלקה בהסכם. לא למותר להוסיף, כי גם אם ראש המועצה הקודם אינו מצוי בהסכם, הרי שבמכתבו אל ראש המועצה שהחליפו אין הוא מנער חוצנו ממנו, ותומך בקיומו, מתוך היכרותו את עבודתו ואת אישיותו של המפקח. נביא שוב מדבריה של כב' השופטת נאור, היפים לענייננו: "לדעתי יש בעקרון תום הלב ובחובת ההגינות של הרשות המינהלית כדי להגמיש את תוצאות הדרישה הצורנית המהותית הקבועה בסעיף 203 לפקודת העיריות. הגמשה זו מתבקשת מיחסיותה של הבטלות - הן בדיני החוזים והן במשפט המינהלי. 'מקומה הגיאומטרי' הראוי של טענה המתבססת על עקרון תום הלב וחובת ההגינות של הרשות המינהלית אינה בקביעה מקדמית א-פריורית לפיה עקרון תום הלב "גובר" על סעיף 203. מקומה הגיאומטרי הראוי של טענה כזו הוא בדיון לגופו של ענין במסגרת בחינת שיקולי הצדק בעקרון ההשבה ... קביעה גורפת כי סעיף 203 'גובר' עלולה להוליך לתוצאות שרירותיות ולסיכול המגמה הבסיסית של עשיית צדק בין המתקשרים; קביעה גורפת כי עקרון תום הלב וההגינות 'גוברים' עלולה להוליך לפגיעה בוודאות המשפטית, בכושר התכנון של הצדדים ובמדיניות הניצבת בתכלית דרישת הצורה. הפתרון למתח זה נעוץ בגישת ביניים שבאה לישב בין תכלית דרישת הצורה למצב העובדתי שאליו נקלעו הצדדים ... כמובן יש מקרים בהם יגבר האינטרס הציבורי לחלוטין על שיקול תום הלב והצורך להביא לצדק יחסי. כך, למשל, במקרה בו צד לחוזה שילם שוחד לעובד ציבור. או אז רשאי בית המשפט לשלול את ההשבה לחלוטין מאותו צד ..." (שם, פסקה 54). עקרון תום הלב וחובת ההגינות של הרשות המינהלית בנסיבות המפורטות לעיל הביאונו למסקנה, כי יש לקבל את הערעור ככל שהוא נוגע לחבותה של המשיבה מס' 1. אנו מבטלים את פסק דינו של בית משפט קמא בעניינה של המשיבה מס' 1 ומורים על קבלת מלוא תביעתה של המערערת נגדה, היינו - המשיבה 1 תשלם למערערת סכום של 136,281 ש"ח כולל מע"מ, בצירוף ריבית והצמדה כחוק החל מיום 16.8.2000, הוא מועד סיום העבודה והגשת דרישת התשלום למשיבה 1. דחיית התביעה נגד המשיב 2 תעמוד בעינה. בנוסף, המשיבה 1 תישא בהוצאות המערערת בשתי הערכאות בצירוף ריבית והצמדה כחוק מיום הוצאת כל הוצאה ובשכ"ט עו"ד בשתי הערכאות בסכום כולל של 20,000 ש"ח להיום. העירבון יוחזר למערערת באמצעות בא כוחה. המזכירות תשלח העתקי פסק הדין לבאי כוח הצדדים. ניתן היום, י"ד כסלו תשע"א, 21 נובמבר 2010, בהעדר הצדדים. צבי זילברטל, סגן נשיא נאוה בן אור, שופטת רפאל יעקובי, שופט כדורגלדיני ספורטקרקעות