"גוי של שבת" יום המנוחה השבועי

השופט עמירם רבינוביץ פתח דבר 1. מרכז רפואי מעיני הישועה הינו בית חולים הנותן את שירותיו למטופלים שהם ברובם מהציבור החרדי - דתי (להלן: בית החולים או המשיב). במטרה לשמור שבת וחג כהלכתם, מעסיק בית החולים עובדים בימי שבתות ובחגי ישראל, במשרת מה שמכונה "גוי של שבת" (להלן: גוי של שבת). השאלה העומדת לפתחנו בערעור שלפנינו היא - האם זכאים העובדים הללו לתשלום גמול עבור עבודה בשבת וחג מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א - 1951 (להלן: חוק שעות עבודה ומנוחה או החוק). 2. בית הדין האזורי בתל אביב (עב 6985/07, עב 6984/07 ועב ;2627/07 השופט שמואל טננבוים) השיב על שאלה זו בשלילה ודחה את תביעת המערערים, ומכאן הערעור שבפנינו. התשתית העובדתית 3. המערערת 1 (להלן: גלינה) הועסקה בבית החולים החל מיום 1.6.01 ועד ליום 1.3.06 במשרת "גוי של שבת". גלינה עלתה לישראל מאוקראינה בשנת 2000. לימים נודע לה, כי בית החולים מציע עבודה בשבתות ובחגים למי שאינו יהודי. במודעה שהציעה את המשרה נאמר, כי דרושה כתבנית שבת "לא יהודיה לפי אמא". גלינה רואיינה על ידי רב בית החולים (להלן: רב בית החולים או הרב), והתקבלה לעבודה. יום עבודתה של גלינה החל כחצי שעה לפני כניסת השבת והסתיים בשעה 07:00 למחרת, שאז היה מגיע מחליפה, החל משעה 07:00 בבוקר עד כמחצית השעה אחר יציאת השבת. לטענתה של גלינה היא בת לאב יהודי, ועל כן היא רואה את עצמה כיהודיה, וזאת למרות שאימה אינה יהודיה. גלינה תבעה גמול עבור עבודה בשבת בשיעור 50% מהשכר שקבלה בסכום כולל של 46,978 ש"ח. 4. המערער 2 (להלן: איוון) הועסק בבית החולים החל מיום 1.4.03 ועד ליום 15.9.07. איוון הגיע ארצה מברית המועצות בשנת 2000. על העבודה כ"גוי של שבת" בבית החולים נודע לו מאחותו גלינה (היא המערערת 1) בשנת 2003. איוון התקבל לראיון אצל רב בית החולים, והתקבל לעבודה בבית החולים כ"גוי של שבת". יום עבודתו של איוון החל כחצי שעה לפני כניסת השבת ונמשך עד שעה 07:00 למחרת. לעיתים נשאר איוון משמרת נוספת עד כחצי שעה לאחר צאת השבת. לטענתו, בברית-המועצות ראו אותו הגויים כיהודי, וגם הוא רואה את עצמו כיהודי חילוני שיום מנוחתו הוא יום השבת. איוון הגיש תביעתו ביום 23.3.07. בעקבות הגשת התביעה התבקש איוון לחתום על הצהרה, על פיה יום המנוחה שלו הוא יום שישי או יום ראשון (נספח א' לתצהירו של איוון). איוון סירב לחתום על הצהרה זו והתפטר מהעבודה. תביעתו של איוון הינה לגמול עבודה בשבת בסכום כולל של 40,914 ש"ח. 5. המערערת 3 (להלן: אנה) הועסקה בבית החולים החל מיום 1.10.03 ועד ליום 15.9.07. אנה ילידת ברית המועצות, הגיעה ארצה בשנת 2000 והחלה לעבוד בבית החולים ביום 1.10.03 בעקבות בעלה איוון (המערער 2). אנה ציינה, כי אמה אינה יהודיה, אך היא נכדה ליהודי, והיא מגדירה את עצמה כחסרת דת. לפני קבלתה לעבודה בבית החולים רואיינה על ידי הרב והתקבלה לעבודה. עבודתה בבית החולים החלה כחצי שעה לפני כניסת השבת ונמשכה עד למחרת בשעה 07:00. בחלק מהזמן עבדה אנה במשמרת בוקר משעה 07:00 ועד כחצי שעה אחרי יציאת השבת. לעיתים רחוקות גם עבדה שתי משמרות רצופות. אנה התפטרה לאחר שסירבה לחתום על מכתב, ולפיו יום המנוחה שלה הוא יום שישי או יום ראשון. בתביעתה תבעה גמול עבודה בשבת בסכום כולל של 35,068 ש"ח. 6. קבלתם של המערערים למשרת "גוי של שבת" הייתה מותנית בבדיקה שערך להם רב בית החולים, ביחס ליהדותם. בדיקה זו כללה ראיון אצל רב בית החולים, במהלכו תאר הרב למערערים, את מהות המשרה וברר עימם את השאלה, האם הם יהודים על פי ההלכה או לא. במסגרת בירור זה שאל הרב את המועמד באופן ברור וחד משמעי, האם הוא יהודי. אם השיב המועמד בשלילה על שאלה זו, המשיך הרב בבירור ובדק גם את תעודת הזהות שלו. אם בתעודת הזהות נרשם, כי המועמד הוא יהודי, מועמדותו נפסלה. בתעודות זהות חדשות, בהם לא נרשם הלאום, בדק הרב את רישום תאריך הלידה של המועמד. לרוב תאריך לידה עברי מעיד, שהמועמד הוא יהודי ולהפך. הבדיקה של הרב בוצעה לחומרה, וכל חשש שהתעורר בדבר יהדותו של המועמד, הביא מיידית לדחיית המועמדות. בעניין זה הצהיר רב בית החולים (פסקה 9 לתצהיר רב בית החולים), כי: "9. גם אם המועמד טוען כי הוא רואה עצמו יהודי (על אף שעפ"י ההלכה ייתכן ואינו כזה), אזי על מנת למנוע כל חשש או ספק ספיקא אני דוחה את מועמדותו.. " זאת ועוד, גם במקרים גבוליים, בהם תעודת הזהות לא ספקה תשובה חותכת, דחה בית החולים את המועמד. רק אם נמצא, כי המועמד אינו יהודי, המשיך המועמד לשלב האחרון בקבלתו לעבודה והופנה למחלקת משאבי אנוש. 7. בתביעה, שהגישו המערערים לבית הדין האזורי, תבעו, בנוסף לגמול עבודה בשבת, גם סכומים המגיעים להם בגין דמי הבראה וחופשה שנתית. עם הגשת כתב ההגנה על ידי בית החולים, שולמו להם התשלומים הנ"ל, למעט גמול העבודה בשבת. 8. על פי טיעון בית החולים ועדויות העדים מטעמו, התקבלו המערערים לעבודה בבית החולים אך ורק למשרה של "גוי של שבת", והם לא נדרשו לבצע עבודה כלשהי בשאר ימות השבוע; המערערים התקבלו לעבודה, מאחר שהציגו את עצמם כלא יהודים, ולאחר שעברו ראיון עם רב בית החולים, שכלל בדיקה שביצע הרב באשר ליהדותו של המועמד לעבודה. יתרה מזו, המערערים מעולם לא דרשו בעת עבודתם לקבל גמול עבור עבודתם בשבתות ובחגים, ולא הודיעו לבית החולים, כי יום השבת הוא יום המנוחה השבועית שלהם. לטענת בית החולים, לו הציגו המערערים את עצמם כיהודים, או לו טענו, כי יום השבת הוא יום המנוחה השבועית שלהם, הם לא היו מתקבלים לעבודה בשל שיקולים הלכתיים. לאור כל האמור לעיל, טען בית החולים, כי אין המערערים זכאים לגמול עבודה במנוחה השבועית. פסיקת בית הדין האזורי 9. בית הדין האזורי סקר סקירה רחבה את המקורות ההלכתיים וההיסטוריים לגבי "גוי של שבת". בית הדין האזורי קבע, כי מעדויות המערערים כולם עולה באופן ברור, כי הם התקבלו לעבודה לתפקיד "גוי של שבת", הם היו מודעים לכך, כי התקבלו לתפקיד זה ולתפקיד זה בלבד, וזאת בשל כך שעל פי ההלכה היהודית אין הם נחשבים כיהודים. בפועל, הם עבדו אך ורק בימי שבת וחגי ישראל, ולא טענו במהלך כל תקופת עבודתם כנגד העסקתם בדרך זו, וכנגד הגמול שניתן להם בגין העסקתם זו. 10. לעניין שאלת הגדרת יהדותו של עובד בהקשר לחוק שעות עבודה ומנוחה, חזר בית הדין האזורי על הפסיקה בע"פ 1003/00 הנדימן -עשה זאת בעצמך בע"מ נ' מ"י, פד"ע לח 262 בעמ' 272-273 מפי השופט צור (להלן: הלכת הנדימן) על פיה: "יהודי לצורך חוק שעות עבודה ומנוחה הוא כל עובד המצהיר על עצמו כעל יהודי, בין בכלל ובין בפני המעסיק, הצהרה שעל פניה היא נכונה." בית הדין האזורי ישם את הלכת הנדימן גם במקרה דנן וקבע, כי כשם שהצהרתו של עובד על היותו יהודי מחייבת את מעסיקו לעניין החוק, כך גם הצהרתו - בין במפורש ובין במשתמע - כי אין הוא יהודי, מחייבת ביחסים שבין העובד למעסיק, וזאת לאחר בדיקה סבירה של המעסיק שנעשית בתום לב. כך קבע בית הדין האזורי בסעיף 13 לפסק דינו: "התובעים הגיעו לעבודה מתוך ידיעה ברורה, כי קבלתם לעבודה הינה על רקע העובדה שאין הם נחשבים כיהודים על פי ההלכה היהודית ואין הם רשומים כיהודים בתעודות הזהות שלהם. המעסיק ביצע את הבדיקה בענין זה בדרך של קבלת הצהרה מפי התובעים ובנוסף בדרך של בדיקת תעודות הזהות. בפועל, מתכונת עבודתם במהלך כל שנות העבודה בוצעה על סמך הנחה זו. הואיל וכך, אין הם נחשבים כיהודים לצורך חוק וממילא יום המנוחה שלהם אינו יום השבת כקבוע בסעיף 7 (ב) (1) לחוק. " 11. בהתייחס לסעיף 7(ב)(2) לחוק, קבע בית הדין האזורי, כי בית החולים היה רשאי להניח, כי יום השבת אינו יום המנוחה המקובל על המערערים, וכי בנסיבות קבלת המערערים לעבודה, היינו עבודה בשבתות ובחגי ישראל בלבד, ועבודה שהוצעה רק למי שאינו יהודי על פי הלכה, ניתן היה להניח, כי אין מדובר בעובדים, שיום השבת הוא יום המנוחה המקובל עליהם. נוכח האמור לעיל, דחה בית הדין האזורי את תביעת המערערים לגמול עבור עבודה בשבתות וחגים וחייב אותם בהוצאות. הערעור לפנינו 12. תמצית טענות המערערים בערעור שבפנינו היא זו: א. למרות שעל פי ההלכה אין המערערים יהודים, הם רואים את עצמם כיהודים, וגם זרמים לא אורתודוקסים ביהדות רואים אותם כיהודים, ולכן יום השבת הוא יום מנוחתם השבועי. ב. המערערים מעולם לא נשאלו על ידי בית החולים, מהו יום מנוחתם השבועי. ג. המערערים רואים את יום השבת כיום מנוחתם השבועי כרוב אזרחי המדינה. ד. גם יהודים, העובדים ביום שבת כחזנים וכיו"ב, זכאים לקבל גמול עבודה בשעות המנוחה השבועית. ה. מוסלמים ונוצרים, העובדים בבית החולים ביום שבת, קיבלו גמול עבודה בשבת, ואין להפלות את המערערים בנושא זה. ו. העובדה, שהמערערים עובדים בבית החולים רק ביום השבת ובחג, אינה שוללת מהם את הזכות לגמול עבודה במנוחה השבועית. חוק שעות עבודה ומנוחה, אינו מתנה תשלום גמול עבודה במנוחה השבועית, בכך שהעובד יעבוד באותו מקום עבודה במשך כל השבוע. ז. בנסיבות אלה זכאים המערערים לגמול עבודה במנוחה השבועית ולהוצאות משפט. הכרעה 13. אקדים ראשית לאחרית ואומר, כי דין הערעור להתקבל בחלקו הגדול, וכי המערערים זכאים לגמול עבודה במנוחה השבועית. 14. סעיף 7 לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע: "7. (א) לפחות שלושים ושש שעות רצופות לשבוע הן המנוחה השבועית של העובד. (ב) המנוחה השבועית תכלול - (1) לגבי יהודי - את יום השבת; (2) לגבי מי שאינו יהודי - את יום השבת או את יום הראשון או את היום השישי בשבוע, הכל לפי המקובל עליו כיום המנוחה השבועית שלו." 15. על פי סעיף זה המנוחה השבועית לגבי יהודי הוא יום השבת ולגבי מי שאינו יהודי הוא יום השבת או יום ראשון או יום שישי בשבוע, הכל כפי המקובל עליו כיום המנוחה השבועית שלו. 16. החוק הותיר, איפוא, לעובד שאינו יהודי את זכות הבחירה של יום המנוחה השבועית המקובל עליו. הסיבה לכך היא, שרוב מקומות העבודה בישראל שובתים בשבת, כך שעובדים נוצרים ומוסלמים העובדים במקומות עבודה אלה, נאלצים לבחור את יום השבת כיום המנוחה השבועי שלהם. יחד עם זה, הם זכאים לבחור כיום המנוחה השבועי את יום שישי או יום ראשון, הכל כפי המקובל עליהם. 17. נקודת המוצא שלנו לצורך דיוננו בערעור זה היא, שהמערערים אינם יהודים. לעניין זה מקובלת עלינו קביעת בית הדין האזורי, לפיה כשם שהצהרתו של עובד על היותו יהודי מחייבת את מעסיקו לעניין החוק, כך גם הצהרתו - בין במפורש ובין במשתמע, כי אין הוא יהודי מחייבת, וזאת לאחר בדיקה סבירה של המעסיק שנעשתה בעניין זה בתום לב. 18. המערערים לא נשאלו על ידי בית החולים, מהו יום המנוחה השבועי שלהם כמצוות חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב-2002 (להלן - חוק הודעה לעובד) החל על חלק מהמערערים, והמחייב את המעביד למסור לעובד, בין השאר, מהו יום המנוחה השבועי שלו (סעיף 2(7) לחוק הודעה לעובד). ניתן להניח, כי בית החולים יצא מנקודת מוצא, שמי שבוחר לעבוד ביום השבת מן הסתם, יום זה אינו יום המנוחה השבועי שלו. 19. המערערים הצהירו בדיעבד, כי יום המנוחה השבועי שלהם הוא יום השבת, הן משום שראו את עצמם כיהודים, או כחסרי דת, והן משום שיום השבת הוא יום המנוחה המקובל על רוב תושבי ישראל. 20. על פי חומר הראיות נראה, כי אכן רואים המערערים את עצמם, ביחס לבחירת יום מנוחתם כיום השבת, כחלק מאזרחי המדינה היהודים ללא כל זיקה לנוצרים ולמוסלמים אזרחי המדינה. כך הצהיר איוון בסעיף 4 לתצהירו מיום 16.1.08: "ב-2003 נודע לי מאחותי על העבודה בנתבעת. הייתי אז חייל בשירות סדיר ויכולתי לעבוד בשבתות והייתי חייב לעבוד כדי לפרנס את עצמי ולסייע לפרנסת הורי. פניתי טלפונית והתקבלתי לראיון אצל רב המוסד. בראיון נשאלתי לדתי ואמרתי שאני בן לאב יהודי ואם לא יהודיה. הרב הכיר את אחותי (גלינה קיסלגוף- המערערת מס' 1 - ע.ר.) שעבדה באותה תפקיד וזה כנראה סיפק אותו. הוא לא שאל אותי מה יום מנוחתי. אם היה שואל, הייתי משיב אמת, כי אני נוהג ככל הישראלים ונח בשבתות. גם אחרי שיחרורי מצה"ל המשכתי לעבוד, כי הייתי סטודנט ונזקקתי לכסף למימון לימודי ולפרנסת משפחתי" (ההדגשה הוספה - ע.ר). כך ממשיך איוון בסעיף 5 לתצהירו: "ביום 23.3.07, בעקבות הגשת התביעה נתבקשנו, אני ושאר ה"גויישים", לחתום הצהרה שיום המנוחה שלי הוא כביכול יום שישי או ראשון... סרבתי לחתום. אני ישראלי ויום מנוחתי הוא השבת כמו 99% מן הישראלים. הנתבעת בכל זאת המשיכה לקפח אותי ולכן התפטרתי לבסוף...".  כך הצהירה גלינה בסעיף 18 לתצהירה: באוקראינה הסובייטית, בה נולדתי ובגרתי, נחשבתי ליהודיה ("ייבראייה"). לא חסרו שם שונאי יהודים שכינו אותי "ז'ידווייה", כינוי גנאי ליהודיה. האמנם בארץ אליה באתי על פי הזמנתה אני "גוייה" או נוצריה או רוסיה?" הנה כי כן, המערערים מעולם לא טענו, כי יום אחר זולת השבת הוא יום המנוחה שלהם, כאמור הם לא נשאלו על כך על ידי בית החולים, וממילא לא טענו אחרת. כאשר חלק מהם נתבקש בדיעבד, לאחר הגשת כתב תביעתם, לחתום על הצהרה, לפיה יום המנוחה השבועי שלהם הוא יום שישי, או יום ראשון - סרבו. נתונים אלה מוליכים למסקנה, כי הוכח ולא נסתר מבחינה משפטית, כי יום השבת הוא יום המנוחה השבועי של המערערים, אלא שהם בחרו לעבוד ביום זה בשל קשיים כלכליים כפי שהעיד איוון (עמוד 3, שורות 5-7 לפרוטוקול הדיון בבית הדין האזורי): "הייתי חייל בשירות סדיר גם כן שירתי מראשון עד שישי וזמן המנוחה שלי שנשאר זה שבת כמו אצל האחרים. אני בחרתי לעבוד בשבת, כי אני רוצה לאכול". וכפי שהעידה אנה (עמוד 6, שורות 14 - 13 לפרוטוקול הדיון בבית הדין האזורי): "אני ידעתי שמה שאני מרוויחה בעבודה השנייה זה לא מספיק לי ולכן בחרתי לעבוד בשבת". 21. נשאלת השאלה, האם עצם העובדה שהמערערים עובדים ביום השבת, בעבודה המיוחדת למי שאינם יהודים, מצביעה על כך שיום המנוחה השבועי שלהם איננו יום שבת. שאלה זו ניתן לבחון מכמה הבטים. אפרט להלן: 22. ניתן לטעון, כי עצם העובדה שהמערערים, כמי שאינם יהודים, בחרו לעבוד בשבת בעבודה, שיוחדה במיוחד למי שאינם יהודים, מצביעה על כך, שהם בעצם בחירתם במשרה זו של גוי של שבת, הצהירו בהתנהגותם, כי יום השבת אינו יום המנוחה השבועי שלהם. טענה זו תומכת לכאורה בעמדת בית החולים. 23. בהקשר זה עולה השאלה - מה יהיה דינו של סטודנט יהודי, הלומד בכל ימי המעשה, ונאלץ לפרנס את עצמו,למרבה הצער, דווקא ביום השבת. האם גם לגביו נטען, שאין הוא זכאי לגמול עבודה במנוחה השבועית ? אם הוא זכאי לכך - מדוע יהא דין המערערים שונה משלו ? 24. יהיה מי שיטען, כי למערערים על פי חוק שעות עבודה ומנוחה יש ימי מנוחה חלופיים, אותם הם יכולים לבחור כימי המנוחה שלהם, בעוד שלעובד היהודי אין כל בחירה. ברם, המערערים עצמם מעידים על עצמם, שיום המנוחה המקובל עליהם הוא יום השבת כרוב אזרחי ישראל, ואין להם כל זיקה לנוצרים או למוסלמים בישראל. 25. על פי חומר הראיות עולה, כי בית החולים עצמו שילם לעובדים מוסלמים ונוצרים שהועסקו אצלו בשבת גמול עבודה בשבת בשיעור200%. גמול זה גבוה מהשיעור הקבוע בחוק שעות עבודה ומנוחה עבור עבודה בשבת. נתון זה מצביע על הפליתם של המערערים על פני עובדים אחרים שאינם יהודים בכל הקשור לגובה תגמולם עבור עבודתם בשבת. זו הפליה פסולה בין שווים, שאין ביניהם הבדל רלוונטי לעניין הזכאות לגמול עבודה במנוחה השבועית, היא אינה מוצדקת, ויש לבטלה. 26. הטענה, כי אותם מוסלמים ונוצרים קיבלו גמול עבודה במנוחה השבועית, מפני שעבדו בבית החולים במשך כל השבוע, ואילו המערערים עבדו רק בשבת וחג, דינה להידחות. כפי שטען בצדק בא כוח המערערים, אין בחוק שעות עבודה ומנוחה כל תנאי המסייג מתן גמול עבודה במנוחה השבועית רק למי שעובד כל ימות השבוע. אין גם כל הגיון בטיעון זה, שהרי הגמול עבור עבודה ביום המנוחה השבועית משולם ללא כל קשר לעבודה בימים אחרים. במאמר מוסגר, מעבר לדרוש, ומבלי לגרוע מהאמור לעיל, נציין כי אנה עבדה בשאר ימות השבוע במקום עבודה אחר, ואיוון שירת בצה"ל בשאר ימות השבוע. 27. לאור כל האמור לעיל, אי אפשר להימנע מהשאלה - מדוע בחר בית החולים להימנע מתשלום גמול עבודה במנוחה השבועית דווקא למערערים ? התשובה לשאלה זו נמצאת בדבריו של רב בית החולים, אשר ברוב הגינותו אמר את הדברים הבאים: "מבחינה הלכתית אין בעיה לשלם לאדם שמבצע עבודה של גוי שבת משכורת יותר קטנה או יותר גדולה. בית החולים יכול להיות חרדי ואף על פי כן לשלם גוי של שבת תוספת לפי החוק של 50% על עבודה בשבתות ובחגים. לפי ההלכה אפשר לשלם לו גם מיליון שקל. בכל המשרה של העסקת גוי בשבת ואני משתדל שיהיה כמה שיותר זול לבית החולים." (ההדגשה הוספה - ע.ר.). הנה כי כן יצאה האמת לאור, גמול העבודה במנוחה השבועית לא שולם למערערים כדי להוזיל את עלות העסקתם. נתון זה כשלעצמו בתוספת קביעתנו, לפיה הופלו המערערים הפליה פסולה על פני עובדים אחרים העובדים בשבת ומקבלים גמול עבודה במנוחה השבועית, לא מותירים ספק, כי יש לקבל את ערעורם. 28. יש גם לדחות את הטענה, לפיה נהגו המערערים שלא בתום לב בשתיקתם תקופה כה ארוכה מלתבוע את זכותם זו, משני טעמים עיקריים: ראשית - מדובר בזכויות מכוח משפט העבודה המגן, שויתור עליהן בדרך כלל אין לו תוקף. שנית - בנסיבות הקיימות עניין לנו בעולים חדשים, שהיו בראשית דרכם בארץ, ולא היו בקיאים בזכויותיהם על פי דין. 29. לעניין שיעור הסכום המגיע למערערים כגמול עבודתם בשבת ובחגי ישראל, נקבו המערערים בסכומים, שהם לטענתם בשיעור של 50% משכרם. זאת במסגרת כתב תביעתם לבית הדין האזורי. הסכום לטענת המערערים חושב לפי תלושי השכר וכרטיסי הנוכחות שברשותם. עם זאת לא הגישו המערערים תלושים וכרטיסי נוכחות כאמור כראייה, ואף לא מסרו די פירוט לגבי אופן החישוב ומרכיבי הסכום אליו הגיעו. כלל ידוע הוא, כי "המוציא מחבירו עליו הראיה". ואכן בסיכומי המשיב לבית הדין האזורי (עמ' 24 לסיכומים) טען המשיב, כי אם יקבע בסופו של הליך, שהמערערים זכאים לגמול עבודה בשבת, אין הם זכאים לתשלום בשיעור שנתבע על ידם. לטענת המשיב, במסגרת חישוב תביעתם לגמול עבודה בשבת, התעלמו המערערים לחלוטין מהעובדה, כי בגין שעות עבודתם בכל משמרת שולם להם שכר עבודה מלא בתוספת גמול שעות נוספות, ובכך הם למעשה תובעים שכר כפול. המשיב אף מציג במסגרת פרק יא. 2.3 לסיכומיו חישובים מפורטים עבור כל אחד ואחד מהמערערים המבוססים על מספר המשמרות בחודש, מספר שעות העבודה במשמרת והתשלום שקיבל כל אחד ואחד מהם עבור עבודתו. חישובי המשיב נתמכים גם בטבלה יומית ומפורטת מאוד שהכין (נספח א' לסיכומי המשיב), הנסמכת על תצהיר הסמנכ"ל לכספים בבית החולים, על סיכומי משמרות העובדים החודשיים ועל כרטיסי הנוכחות ודו"חות הנוכחות של כל אחד ואחד מהמערערים. על האמור לעיל נוסיף כי בפסקה 15 לתשובת המערערים לסיכומי המשיב, מסכם בא כוח המערערים את סוגיית שיעור הסכום הנתבע על ידם במילים הבאות: "לבסוף טוענת המשיבה כי המערערים לא הוכיחו את שיעור הסעד המגיע להם, אלא "טענו באופן כללי כי אורך המשמרת הוא 12 שעות בממוצע, מבלי לפרט את מספר השעות האמיתיות אשר עבדו בפועל בכל משמרת ומשמרת". תשובה: משהודתה המשיבה שלא שלמה גמול בעד עבודה בשבת, עליה החובה לחשבו ולשלמו, כפי שחישבה (בכתבי ההגנה) ושלמה למערערים את גמול השעות הנוספות". (ההדגשה הוספה ע.ר.). יוצא איפוא שב"כ המערערים עצמו מסכים לקבלת חישוב בית החולים בעניין חישוב גמול שעות שבת וחג. בנסיבות העניין, משלא הרימו המערערים את הנטל ההוכחה המוטל עליהם לעניין שיעור הסכום הנתבע על ידם, ובהתבסס על כל החומר שהונח בפנינו, אנו מקבלים את חישובי המשיב לעניין הסכום המגיע למערערים בגין גמול עבודתם בשבתות ובחגים כמפורט בפרק יא.3 לסיכומיו. פסיקת הוצאות, ריבית והפרשי הצמדה 30. במסגרת דיון ההוכחות מיום 16.4.09 מסר בא כוח המערערים את ההצהרה הבאה: "מקובל עלינו התשלום שקיבלנו עבור שעות נוספות בימי שבת וחג וכן התשלום עבור דמי הבראה ופדיון חופשה שנתית בגין כל התובעים. אין לנו טענות לעניין זה. המחלוקת נשארה לגבי הגמול בימי המנוחה השבועית, דהיינו שבתות וחגים" (עמוד 1, שורה 1 לפרוטוקול הדיון מיום 16.4.2009). למעשה, עוד בטרם החל שלב ההוכחות בתיק, בחרו המערערים להמשיך בהליך המשפטי רק ביחס לתביעת גמול עבודה ביום מנוחה. משכך, צדק בית הדין האזורי, שלא פסק הפרשי הצמדה וריבית בגין רכיבי התביעה הללו, זאת מכיוון שהצהרתם של המערערים בפני בית הדין האזורי ("אין לנו טענות בעניין זה") כללה גם ויתור על טענה לתשלום הפרשי הצמדה וריבית בגין הרכיבים הללו. עם זאת, לאור קבלת הערעור בעניין גמול שבתות וחגים, בטלות ההוצאות ושכ"ט עוה"ד שהוטלו על המערערים על ידי בית הדין האזורי בהליך האזורי. השופט אילן איטח קראתי את עמדתו של חברי, ואני מצטרף לתוצאת פסק דינו. לענין הזכאות לגמול עבור עבודה במנוחה השבועית - אני מסכים לקביעה שהמערערים אינם יהודים לענין חוק שעות עבודה ומנוחה. כמו כן אני מסכים לקביעה כי יום השבת הוא יום המנוחה המקובל עליהם. לקביעה אחרונה זו אפרט את נימוקיי בקצרה: א. לפי סעיף 7 לחוק שעות עבודה ומנוחה, המנוחה השבועית למי שאינו יהודי היא "יום השבת או את יום הראשון או את היום השישי בשבוע, הכל לפי המקובל עליו כיום המנוחה השבועית שלו". השאלה המקדמית לבדיקת הזכאות של מי שאינו יהודי לקבלת גמול עבור עבודה במנוחה שבועית היא אם כן, זהותו של יום המנוחה השבועית "המקובל" על העובד, ובמקרה זה - על כל אחד מהמערערים. מדובר בשאלה עובדתית שהתשובה לה צריכה להנתן לפי הראיות שבתיק. ב. נקודת המוצא של חוק שעות עבודה ומנוחה היא זכות הבחירה של העובד שאינו יהודי בין ימי המנוחה האלטרנטיביים: שישי, שבת וראשון. קרי, את המונח "המקובל עליו" מפרשים כמתייחס לבחירתו האישית של העובד ולא בהכרח בהתאם לבחירת דתו. אשר על כן, מקום בו עובד שאינו יהודי נוקב במפורש בזהותו של יום המנוחה השבועית, הרי שהיום בו נקב מבחירתו הוא הוא היום "המקובל עליו". ג. השאלה המתעוררת היא מה קורה מקום בו במסגרת העסקתו של העובד שאינו יהודי לא נדונה סוגיית יום המנוחה השבועית. על מנת שלא להרחיב את היריעה מעבר לדרוש נצמצם את השאלה לנסיבות בהן מדובר בהעסקה במשרה שמחייבת עבודה קבועה בשבת. המשיב מניח - בבחינת "חזקה שבעובדה", כי במקרה שכזה - עצם העבודה במשרה שכל כולה עבודה בשבת מלמדת על כך שיום המנוחה המקובל על המערערים אינו יום השבת. הנחה זו אינה מחוייבת המציאות. עובדים עלולים לרצות לעבוד בימי המנוחה השבועית המקובלים עליהם (ואף ללא מנוחה שבועית) מטעמים שונים ומשונים, ובכלל זה מטעמים כלכליים. לפיכך, עצם העבודה ביום השבת - בין אם מדובר באחד מימי העבודה הקבועים של משרה פלונית ובין אם מדובר במשרה שכול כולה עבודה בשבת, אינה יכולה ללמד, לכשעצמה, כי יום השבת אינו יום המנוחה השבועית המקובל על העובד שאינו יהודי. קל וחומר, משהעובד שאינו יהודי אינו בן הדת הנוצרית או המוסלמית. ד. כיצד, אם כן, נלמד מהו יום המנוחה השבועית "המקובל" על כל אחד מן המערערים. כאמור, מדובר בשאלה עובדתית, שהנטל להוכיחה מוטל על העובד שאינו יהודי, שכן הוא "המוציא מחברו". חברי בדיעה, ואני מסכים עימו, כי ממכלול הראיות שבתיק עולה כי המערערים הרימו את הנטל הראשוני להוכיח כי יום המנוחה השבועי המקובל עליהם הוא יום השבת דווקא. גרסתם בענין זה לא נסתרה, ולכן נחשבים המערערים כמי שהרימו נטל זה. בהקשר זה יצויין כי בכל תהליך קליטתם של המערערים לעבודה התמקד המשיב בבחינת יהדותם של המערערים ולא בבחינת זהות יום המנוחה השבועית המקובל עליהם, זאת בשל ההנחה השגויה כי מי שאינו יהודי בהכרח יום המנוחה השבועית שלו אינו יום השבת. ה. המשיב טוען כי "שתיקת" המערערים ביחס לזהות יום המנוחה השבועית שלהם עולה כדי חוסר תום לב. טענה זו לא ניתן לקבל. ראשית, אין בשתיקה זו לכשעצמה כדי להעיד כי המערערים פעלו בחוסר תום לב. שכן כלל לא הוכח שהם היו מודעים או היו צריכים להיות מודעים למצב המשפטי ולמשמעויות העולות מהנסיבות ולכן לא ניתן לראות בהם כמי שעמדו מנגד נוכח "טעותו" של המשיב. שנית, גם אם במקרים חריגים ביותר יכול חוסר תום לב לחסום קבלת זכויות מכח חוקי מגן בדרך של "השתק", לטעמי אין המקרה שבפנינו בא בגדרם של אותם מקרים. השופטת ורדה וירט-ליבנה אני מסכימה עם חוות דעתו של חברי, השופט עמירם רבינוביץ, וכן מצטרפת להערותיו של חברי, השופט אילן איטח. נציג עובדים מר ראובן בוימל אני מסכים לדעתו של השופט רבינוביץ ולהתייחסותו של השופט איטח. נציג מעבידים מר דני בר סלע אני מסכים עם דעתו של השופט רבינוביץ. סוף דבר - הערעור בעניין גמול שבתות וחגים ולעניין פסיקת ההוצאות בבית הדין האזורי מתקבל. המשיב ישלם למערערים בתוך 30 יום מהמועד בו יומצא לו פסק דין זה, את הסכומים דלהלן: א. לגב' גלינה קיסלגוף - הפרשי גמול עבודה בשבת בסך של 24,185 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק. בהיעדר פרטים מדויקים לגבי גמול עבודה בשבת בכל אחד ואחד מהחודשים, הפרשי ההצמדה שיושתו על המשיב, יחושבו החל ממועד סיום עבודתה של המערערת (1.3.06) ועד למועד התשלום המלא בפועל. כך גם יעשה לגבי שאר המערערים. ב. למר איוון קיסלגוף - הפרשי גמול עבודה בשבת בסך של 28,593 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום סיום עבודתו (15.9.07) ועד למועד התשלום המלא בפועל. ג. לגב' אנה שפושניקוב - הפרשי גמול עבודה בשבת בסך של 28,593 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום סיום עבודתה (15.9.07) ועד למועד התשלום המלא בפועל. ד. שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ש"ח לכל המערערים ביחד. אם לא ישולם הסכום הנ"ל תוך 30 יום מהיום, הוא ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד תשלומו המלא בפועל. ה. לאור קבלת הערעור בעניין גמול שבתות וחגים, בטלות גם ההוצאות ושכ"ט עוה"ד שנפסקו לחובת המערערים על ידי בית הדין האזורי בהליך האזורי. ניתן היום, ב' כסלו תשע"א (9 בנובמבר 2010) בהיעדר הצדדים וישלח אליהם. ____ עמירם רבינוביץ,שופט, אב"ד ורדה וירט-ליבנה, שופטת אילן איטח,שופט נציג העובדים, מר ראובן בוימל נציג המעבידים, מר דן בר-סלע עבודה בשבת / חג