הגדלה של מספר המשתתפים במכרז

1. עתירה כנגד החלטת וועדת המכרזים של עיריית חדרה (להלן "העירייה") לפסול את הצעתה של העותרת במכרז שפרסמה לביצוע עבודות ניטור והדברת יתושים בתחום העיר, ולהכריז על המשיבה 2 כזוכה. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה האם עמדה העותרת בתנאי הסף של ניסיון קודם. רקע 2. בחודש 5/10 פרסמה העירייה מכרז לביצוע עבודות ניטור והדברה של יתושים ברחבי העיר (מכרז מס' 1/10) (להלן: "המכרז"). במכרז התבקשו המציעים להציע הצעות לביצוע עבודות במשך 3 שנים. בין תנאי הסף להשתתפות במכרז נקבע: "המציע הינו בעל ניסיון מוכח של מינימום 60 חודשים אחרונים שקדמו להגשת ההצעה בביצוע עבודות ניטור והדברת יתושים ברשויות מקומיות" (סעיף 3(ד)). 3. ביום 8/6/10 נפתחה תיבת המכרזים ונמצאו 4 הצעות. הצעתה של העותרת היתה ההצעה הזולה ביותר, 234,945 ₪ לשנה. הצעתה של המשיבה 2 (להלן "המשיבה") היתה השנייה, 237,000 ₪. לאחר שנפתחו ההצעות הן הועברו לבדיקה. הואיל והועלו ספקות לגבי עמידת העותרת בתנאי המכרז, היא נדרשה לתת הסברים והבהרות. מבלי להלאות בכל העניינים, אציין כי בין היתר נדרשה העותרת ליתן הבהרות בנוגע לניסיונה הקודם. בסופו של יום החליטה וועדת המכרזים לפסול את הצעת העותרת בשל אי עמידה בדרישת הניסיון הקודם, ועל כן הוכרזה המשיבה כזוכה. 4. יובהר כי ביום 30/6/10 אישר ראש העיר את זכייתה של המשיבה. למחרת היום, ביום 1/7/10 חתם גזבר העירייה על ההסכם עם המשיבה ואילו ראש העיר עצמו חתם על ההסכם רק ביום 16/7/10 לאחר שחזר מנסיעה לחו"ל. עבודות ההדברה החלו מיד לאחר אישור הזכייה על ידי ראש העיר. 5. ביום 15/7/10 הגישה העותרת את עתירתה בתיק זה, בה טענה כי החלטת וועדת המכרזים לפסול את הצעתה נתקבלה שלא כדין. בד בבד עם הגשת העתירה הגישה העותרת גם בקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על העירייה להתקשר עם המשיבה בהסכם לביצוע עבודת המכרז. בו ביום ניתן צו מניעה זמני, וזה הומצא על ידי העותרת למשיבות רק ביום 18/7/10, כלומר אחרי שהסכם ההתקשרות נחתם על ידי ראש העיר. עיקרי הטענות 6. מטיעוני העותרת מתברר, כי העותרת הינה חברה בשליטתו ובניהולו של מר איתי משה. לעדותו, אביו הקים את עסק ההדברה המשפחתי תחת השם אמנון הדברות כבר בשנת 1996. איתי משה עבד עם אביו בעסק עד שנת 2002, בה נפטר האב. לאחר מכן המשיך מר משה לנהל את העסק בעצמו. בשנת 2007, ועל פי המלצת רואה החשבון שלו, החליט מר משה לייסד את החברה ולהעביר את כל פעילות העסק לחברה. לגרסתו החברה ממשיכה באותה פעילות של העסק הפרטי מהעבר, ממשיכה להעסיק את אותם עובדים ומבצעת את אותן עבודות. פרט לשינוי צורת ההתאגדות, כך לטענתו, לא השתנה מאום בעסק. 7. בנסיבות שכאלו צירפה העותרת אישורים על ניסיון העבר של העסק המשפחתי כפי שהתאגד בעבר כעסק פרטי של מר משה וביקשה כי לצורך העמידה בתנאי הסף של ניסיון קודם, יוכר גם ניסיונו הפרטי של מר משה. וועדת המכרזים, תוך הסתמכות על חוות דעת משפטית, החליטה כי הואיל והעותרת הינה אישיות משפטית עצמאית, הנפרדת מאישיותם המשפטית של בעלי מניותיה ומנהליה, אין די בניסיונו האישי של מר משה ועל כן דין הצעת העותרת להיפסל. . בעתירתה חוזרת העותרת וטוענת כי לא היה מקום לפסול את הצעתה וכי די בניסיונו של מר משה, וניסיונם של עובדי החברה, כדי למלא את דרישת הניסיון. כן טענה העותרת, כי בישיבת השימוע ניתנו הסברים מספיקים להוכחת הניסיון. מנגד חוזרות המשיבות על עמדת וועדת המכרזים. כן טוענות המשיבות, כי העתירה הוגשה בשיהוי, לאחר שנחתם ההסכם עם המשיבה ועל כן יש לדחות את העתירה בשל "מעשה עשוי". דיון והכרעה 9.       תנאי סף להשתתפות במכרז מהווה חסם המגביל את מספר המשתתפים במכרז. לפיכך, בחינת החסמים המוצבים בפני ספק המבקש להשתתף במכרז צריכה להבחן לאורן של תכליות דיני המכרזים. מקובל לציין שלוש תכליות: שמירה על טוהר המידות ומניעת התקשרות בשל משוא פנים, ניגוד אינטרסים או כתוצאה משחיתות; השגת תוצאה אופטימאלית עבור הרשות לעניין טיב המוצר, המחיר או השירות; הענקת זכות שווה לכל אזרח להתקשר עם הרשות המנהלית (עומר דקל מכרזים כרך א 92 (2006); בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505, 511 (1976); עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז(3) 505, 510 (2003); עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897 (2003); עע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, פסקה נו' לפסק דינו של השופט רובינשטיין (ניתן ביום 24/5/10)).              כל מחסום שמציב עורך המכרז בפני מציע פוטנציאלי פוגע בתחרות, בעקרון השוויון ועשוי להשפיע על השגת התוצאה המיטבית להתקשרות. קביעת תנאי סף להשתתפות מביאה לפסילת הצעתם של המשתתפים שאינם עומדים בתנאים שנקבעו. הצעות אלו כלל אינן מובאות לדיון בפני וועדת המכרזים ובכך יש משום הגבלת שיקול דעתה (ע' דקל הנ"ל, עמ' 277). הצבת תנאי סף פוגעת גם בחופש העיסוק של המציעים הפוטנציאלים, שכן תנאי הסף מונעים לחלוטין השתתפות של מציע (ראה ע' דקל הנ"ל, עמ' 278).   10.       על אף הקשיים שמתעוררים מהצבת תנאי סף למכרז מכיר הדין באפשרות להציב תנאים מקדמיים להשתתפות (ראה תקנה 6(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993; עע"מ 2879/08 מגאמא חברה להנדסה, טכנולוגיות ותוצרים בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון (ניתן ביום 15/11/09)). לקביעת תנאי סף להשתתפות ישנן מספר תכליות המצדיקות את הפגיעה בעקרונות הכלליים של דיני המכרזים. הטעם הראשון נעוץ בחובת ההגינות המוטלת על הרשות הציבורית. כאשר עורך המכרז יודע בוודאות גבוהה כי הצעה שאינה עומדת בתנאי מסוים תפסל, מוטלת עליו החובה לומר זאת מראש למציעים השונים. מתן הודעה כי מדובר בתנאי כזה, שאי עמידה בו תמנע זכיה במכרז, תחסוך למציעים פוטנציאלים שאינם ממלאים את התנאי את העלויות הגבוהות של ההשתתפות במכרז. הדבר גם ייעל את ההליך ויחסוך מוועדת המכרזים לדון ולבדוק הצעות חסרות סיכוי. נימוק נוסף שהובא בפסיקה להכרה בתנאי סף הינו השמירה על טוהר המידות, שכן הצבת תנאי סף, כמו תנאי כשירות, תמנע השתתפות של מציעים שאינם מתאימים ותמנע אפשרות של מתן עדיפות מטעמים זרים למציעים שכאלו. לעיתים לתנאי הסף יש חשיבות גם לצורך שמירה על עקרון השיוויון, על מנת שכל המתחרים יעמדו בסטנדרט מינימלי אחד. כך בעע"מ 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל אביב - יפו, פ"ד נו(5) 941, 946 (2002) אומר בית המשפט כי "עמידה בתנאי סף כמוה כיציאה מקו הזינוק המשותף למתחרים בתחרות".   11.       ההכרה באפשרות של קביעת תנאי סף להשתתפות במכרז אינה מאפשרת לעורך המכרז לקבוע תנאים להשתתפות כאוות נפשו. בקביעת תנאי הסף עליו לבחון האם התנאי משרת את תכליות דיני המכרזים בכללן והאם התכלית מצדיקה הצבת תנאים מקדמיים. מקום שאין בהצבת תנאי סף כדי לשרת תכלית לגיטימית יש להמנע מקביעת תנאי סף שכאלו ולאפשר הגדלה של מספר המשתתפים (ע' דקל הנ"ל, עמ' 277-279).   תנאי סף במכרז צריך לעמוד במבחן הענייניות (ראה ע' דקל הנ"ל, עמ' 410; עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים, פ"ד נח(3) 293, 304 (2004) וכן עע"מ 2879/08 הנ"ל). תנאי סף ייחשב כענייני מקום שיש בו לתרום להצלחת ההתקשרות ולהשגת יעדי המכרז.              תנאי סף צריך גם להיות סביר ולשרת תחרות הוגנת בתנאי שוויון (עע"מ 6464/03 הנ"ל). עוד נקבע כי תנאי סף במכרז צריך לעמוד במבחן המידתיות (ראה ע' דקל הנ"ל, עמ' 462; עע"מ 2879/08 הנ"ל; עת"מ (י-ם) 1115/07 שירותי בריאות כללית נ' המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 6/11/08)). מבחן המידתיות משמעו עריכת איזון בין המטרה לבין האמצעי המשמש להשגתה. 12. הצבת דרישה בדבר ניסיון קודם של כל משתתף בעבודות מסוג העבודות נשוא המכרז הינה לכאורה דרישה עניינית וסבירה. דומה גם כי מדובר בדרישה מקובלת במכרזים רבים (ראה ע' דקל לעיל, עמ' 288). האפשרות לדרוש הוכחת ניסיון קודם מוכרת גם בתקנה 6(ב) לתקנות חובת המכרזים. בעת קביעת תנאי סף בדבר ניסיון קודם על המזמין לבחון שלושה מרכיבים; המרכיב המהותי - מהו הניסיון הנדרש מבחינת סוג העבודות, טיבן, משכן וכו'; המרכיב הפרסונאלי- דהיינו במי צריכה להתקיים דרישת הניסיון, במציע, במנהליו, בעובדיו וכו'; והמרכיב הראייתי - כלומר אילו מסמכים יש לצרף להוכחת הניסיון. במקרה הנוכחי מתמקד הדיון במרכיב הפרסונאלי בלבד ועל-כן אתייחס רק למרכיב זה. 13. בסעיף 3(ד) לתנאי המכרז נדרש כי המציע יהיה בעל הניסיון בביצוע עבודות הדברה וניטור. אין כל התייחסות לאפשרות שהניסיון יהיה של מנהלי המציע אם הוא תאגיד, של עובדיו וכו'. בהתאם דרשה וועדת המכרזים כי הניסיון ימצא אצל האישיות המשפטית שהגישה את ההצעה ופסלה את האפשרות להכיר בניסיון קודם של בעל השליטה והמנהל במציעה. בפסיקת בתי המשפט התקבלה הגישה כי מקום שבו שותקים מסמכי המכרז ואינם מאפשרים להכיר בניסיון קודם של אורגנים בתאגיד המציע או של עובדיו, יש לדרוש כי התנאי יתקיים בתאגיד המציע עצמו. כך בבג"צ 430/89 מאור שילוט ופרסום נ' עיריית כפר סבא, פ"ד מג(3) 269, 271 (1989) נאמר: אין להטיל על ועדת מכרזים את החובה לבחון בכל פעם את מבנה ההון והסמכויות של האורגנים המוסמכים. המפרסם מכרז רשאי לדרוש - וציבור המשתתפים במכרז רשאי לצפות - כי התנאים השונים יקוימו, אם קיומם אפשרי הוא, על-ידי התאגיד עצמו ולא רק על-ידי האורגנים שלו . ובהמשך: כל שאנו קובעים הוא, כי אין כל מקום להטיל עליה חובה לערוך הרמת מסך כאמור; שנית, לגוף העניין יש מקום להבחין, בנסיבות העניין שלפנינו, בין ניסיונה של החברה לבין ניסיונו של מנהל או בעל מניות. הניסיון של חברה הוא סך כל הניסיון המתגבש מפעילותם של גופי החברה השונים, הכוללים את מנהליה ועובדיה האחרים. ניסיון זה נבחן על-פי הפעולות בשטח של החברה, יכולתה לעמוד בהתחייבויותיה, כושרה לתאם בין הגורמים השונים הפועלים בה והצלחתה הלכה למעשה בפעולותיה שלה. כל אלה שונים הם מניסיונו של מנהל בודד, אשר ייתכן שיצלח במקום אחר אך לא יצלח במסגרתה של העותרת. 14. כלל זה אינו כלל הרמטי ובמצבים שונים עשויה הרשות שערכה את המכרז לבחון גם את ניסיונם של אורגנים ומנהלים במציע. במיוחד נכון הדבר מקום שבו יש זהות כמעט מלאה בין האורגנים והמנהלים, וההתאגדות בחברה בעלת אישיות משפטית נפרדת, לא שינתה את אופי הפעילות של היחיד (ראה ע' דקל, עמ' 293; עת"מ (י-ם) 581/03 ניסן שריפי - משרד עורכי דין נ' ממשלת ישראל (ניתן ביום 11/5/04); עת"מ (י-ם) 45909-05-10 אשר גרין בע"מ נ' רשות העתיקות (ניתן ביום 27/6/10)). בדרך כלל יידרש עורך המכרז לציין זאת במסמכי המכרז, ולכל היותר בהבהרות לו, שאחרת עלול להיפגע עיקרון השוויון ומשתתף פוטנציאלי אשר דרישת הניסיון אינה מתקיימת בו אלא באורגן או בעובד שלו, עשוי לסמוך על לשון המכרז כפשוטה ולהימנע מלהשתתף. 15. זאת ועוד, מקום שבו קיימת אי בהירות במסמכי המכרז מצופה מכל משתתף לפנות למציע עוד בטרם מועד הגשת ההצעות (ראה למשל בג"צ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הבטחון, פ"ד לו(2) 505 (1982); בג"צ 430/89 הנ"ל; בג"צ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(4) 44, 47 (1982)). 16. העותרת לא פנתה לעירייה בבקשה לקבלת הבהרות לעניין המרכיב הפרסונאלי שבדרישת הניסיון, אלא בחרה מיוזמתה, להציג ניסיון קודם של העסק שנוהל על ידי בעלי מניותיה. די בכך כדי להביא לדחיית עתירתה. זאת ועוד, כידוע, בית המשפט ימנע מלהתערב בהחלטות וועדת המכרזים אלא אם מצא בהן פגם היורד לשורשו של עניין (עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים, פסקה 37 (ניתן ביום 11/2/08); ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי , פ"ד נז(1) 883, 894 (2003)). וועדת המכרזים סברה כי בהעדר הוראה אחרת במסמכי המכרז, יש לדרוש כי הניסיון הקודם יימצא אצל המציע עצמו. החלטה זו אינה פסולה ואינה חורגת ממתחם הסבירות באופן המצדיק התערבות שיפוטית ואף אם ניתן היה להגיע גם למסקנה אחרת אין מקום להתערב בה. 17. אין גם מקום להתעלם מכך שהמשיבה כבר התקשרה בחוזה עם העירייה, עוד בטרם המצאת צו המניעה הזמני ולמעשה עומדים אנו בפני "מעשה עשוי". עבודות ההדברה החלו והמשיבה ביצעה, ככל הנראה, את עיקר עבודת ההדברה של היתושים. גם בכך יש כדי להביא לדחיית העתירה (ראה ע' דקל הנ"ל, חלק ב' עמ' 181). סוף דבר 18. לאור כל האמור, הנני דוחה את העתירה. העותרת תשלם לכל אחת מהמשיבות הוצאות משפט בסך של 7,500 ₪ סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. ניתן היום, י"ד אלול תש"ע, 24 אוגוסט 2010, בהעדר הצדדים. מכרז