להלן פסק דין בתאונת עבודה של בעלים של מסעדה: פתיח ותשתית עובדתית עניינו של תיק זה בתאונת עבודה, אשר נטען כי אירעה לתובע ביום 22.5.07. המחלוקת בין הצדדים אינה בנוגע לעצם קרות התאונה, אלא בנוגע לקיומם של יחסי עובד - מעביד בין התובע לבין מקום העבודה הנטען. מטעם התובע העידו הוא עצמו וכן אשתו, גב' בן צבי. מטעם הנתבע לא הובאו עדים כלשהם. להלן עובדות הרקע: אשתו של התובע, גב' בן צבי, הנה הבעלים של מסעדה בשם "סושי בר" בתל אביב (להלן - "המסעדה"). במסעדה גרם מדרגות תלול המוביל לקומת "גלריה" (להלן - "המדרגות"). ביום 22.5.07 בסביבות השעה 9.00 מעד התובע במדרגות וכתוצאה מכך פרק את קרסולו (להלן - "התאונה"). תלוש שכר ראשון לתובע, עבור חודש מאי 2007, הוצא לו לאחר התאונה. ביום 19.6.07 הגיש התובע תביעה לנתבע, להכרה באירוע כתאונת עבודה. אין חולק כי על גבי טופס התביעה ציין כי מעסיקתו הנה אשתו. תביעתו התקבלה (החלטה מיום 19.8.07), והתובע קיבל דמי פגיעה וכן מענק חד פעמי בגין נכות יציבה בשיעור 10% שנקבעה לו. ביום 23.6.08 חזר בו הנתבע מאישור התביעה, בטענה כי לא התקיימו יחסי עובד - מעביד בין התובע לבין המסעדה המנוהלת על ידי אשתו. במהלך ניהול התיק הגיש התובע תביעה לנתבע לדמי תאונה, וזו נדחתה. על כך מתנהל הליך נפרד. התובע העיד כי המסעדה נפתחה בחודש דצמבר 2006. תחילה ציין - "אני הקמתי את העסק הזה" (עמ' 5), ולאחר מכן פירט כי במהלך חודשי הבנייה (ספטמבר - דצמבר 2006) הגיע מדי יום לשעה - שעה וחצי על מנת לפקח על הבנייה, ובנוסף "שידך" בין רואה החשבון - אשר עסק בהקמתו הפורמאלית של העסק - לבין אחותו, גב' גלית רותם, אשר שימשה כמנהלת המסעדה. כיוון שאחותו ואשתו שהו בחו"ל לתקופות ממושכות בתקופת ההקמה, עזר גם בדברים נוספים לפי הצורך. התובע טען כי העסקתו "הרשמית" במסעדה החלה ביום 1.5.07, "בו נרשמתי כעובד שכיר מן המניין בידי אחותי" (סעיף 2 לתצהירו). לדבריו, "לפני העסקתי הרשמית במסעדה עבדתי בה לפי הצורך בעבודות מזדמנות, אולם בשל הצורך בעובד נוסף התחלתי לעבוד במסעדה בקביעות" (שם). כאשר התבקש להסביר מה כללה עבודתו במסעדה טרם יום 1.5.07, השיב כי הגיע "מתי שהיה צריך. לא קבוע. פעמיים - שלוש בשבוע. לא באופן סדיר. שהופעתי זה היה הרבה פעמים עם הילדים על מנת לבקר את אשתי שלא היתה בבית כל היום" (עמ' 6). לדבריו, "לעיתים אכלתי, לעיתים סתם שאלתי מה שלומכם... לא שטפתי כלים ולא עשיתי שליחויות" (שם). בהמשך טען כי סייע ב - 3 - 4 הזדמנויות בביצוע שליחויות במהלך החודשים 12/06 - 4/07. התובע העיד כי "החל מיום העסקתי הרשמי" החל עבודתו במסעדה מדי בוקר בשעה 9.00, ונותר עד השעה 23.00 למעט הפסקה קצרה בשעות הצהריים. תפקידו כלל "שליחויות וסידור המסעדה", כאשר קיבל הוראות מאחותו והשכר ששולם לו היה כ - 7,000 ₪ (סעיף 3 לתצהירו). בחקירתו פירט כי ביצע "עבודה מול הספקים, קניות למסעדה, עזרה בתמחור, עזרה בשיווק, ושליחויות וכל עבודה שיש. גם סידור המחסן ושטיפת כלים. כל דבר שהיה צריך אני הייתי" (עמ' 5). התובע אישר כי לא נחתם הסכם עבודה כלשהו בינו לבין המסעדה. כאשר נשאל מדוע נדרש להעסיקו "רשמית" החל מיום 1.5.07 דווקא, השיב כי "המסעדה החלה לעבוד באופן חזק והיה צורך בגיוס של כוח אדם, וזה לא היה לגייס מישהו למטרה אחת, שזה דבר די קל, אלא לגייס מישהו שימלא כמה וכמה תפקידים במקביל" (עמ' 6). התובע נשאל אם נשלחה הודעה לנתבע על תחילת העסקתו והשיב כי אינו יודע. כאשר נשאל אם חתם על טופס 101 טען כי חתם עליו טרם התאונה, ועם זאת טופס זה לא צורף. כאשר נשאל מדוע לא צירף אישור של רואה החשבון כי דווח לראשונה כעובד המסעדה טרם התאונה - השיב כי לא התבקש לעשות זאת. התובע עמד על כך שדיווח לרואה החשבון על תחילת עבודתו כעובד שכיר כבר בתחילת עבודתו, ועוד טרם התאונה (עמ' 13). התובע הוסיף כי לאחר התאונה לא חזר עוד לעבוד במסעדה, ו"אשתי פעלה לקליטת עובד חלופי במקומי" (סעיף 7 לתצהירו). כתמיכה לכך צירף טפסי 106 של עובדי המסעדה, אך הודה כי אין אף עובד ספציפי שמילא את אותה פונקציה וקיבל את אותו שכר, אלא "6 - 7 אנשים שניסו ולא כל כך הצליחו להחליף אותי" (עמ' 11). רק בחודש 11/09 חזר לעבוד במסעדה. בחקירתו של התובע עלה כי במקביל להקמת המסעדה - והחל מחודש 10/06 לערך - פעל להקמת מסעדה נוספת בתל אביב, יחד עם שני שותפים, כאשר ההקמה ארכה כשנה וחודשיים ועם פתיחת המסעדה החדשה - בחודש 12/07 - החל לעבוד בה כמארח (עמ' 11). כאשר נשאל האם אין סתירה בין הקמת המסעדה החדשה לבין עבודתו הנטענת במסעדה במשרה מלאה, השיב - "שוחחתי עם גלית אחותי במהלך החודשים מרץ ואפריל ודובר על כך שאכנס כעובד מן המניין מכיוון שהקמת מועדון שמונה (המסעדה החדשה - ס.ד.מ) התמוססה, והיה בסימן שאלה" (עמ' 12). גב' בן צבי העידה כי "עד ליום 1.5.2007 עזר לי שי במסעדה לפי הצורך כשהוא עוזר לי מעט. החל מיום 1.5.2007 מאחר ונזקקנו לעובד נוסף, החל שי לעבוד עבורי כעובד מן המניין" (סעיף 3 לתצהירה). לדבריה, תפקד "כאיש שליחויות ועובד כללי" (סעיף 4), כאשר המסעדה היתה מקום עבודתו היחיד. גב' בן צבי אישרה כי שליח בדרך כלל מקבל "טיפים" בלבד כמשכורת, בעוד שהתובע קיבל שכר קבוע, וזאת "כי לא עשה רק שליחויות" (עמ' 13). עוד אישרה כי לא היה לו מחליף לאחר התאונה, מלבד נערים בחופשה שביצעו שליחויות לתקופה קצרה, שכן "כל מי שיש לו ניסיון ביקש סכום גבוה" (עמ' 14). גב' בן צבי אישרה עוד כי היא עצמה לא קיבלה משכורת מהמסעדה, שכן "אני צריכה להיות שם" (עמ' 14). לגבי השכר שקיבל בעלה עבור ימי עבודתו בחודש מאי - מסרה כי היא אינה יכולה למסור כמה שולם לו ומתי שכן גב' רותם (אחותו של התובע) היא שטיפלה בכך. יצוין כי גב' רותם לא העידה, לטענת התובע שכן היא בשליחות בחו"ל. הכרעה 12.     סעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה - 1995 מגדיר "עובד" במילים הבאות: "לרבות בן משפחה, אף אם אין בינו לבין קרובו המעסיקו יחס של עובד ומעביד, ובלבד שהוא עובד במפעל באופן סדיר ובעבודה שאילולא עשה אותה הוא, היתה נעשית בידי עובד; לענין זה, "בן משפחה" - אחד ההורים, ילד, נכד, אח או אחות". 13. במקרה שלפנינו אין מדובר ב"בן משפחה" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק. את מערכת היחסים יש לבחון בהתאם למבחן המעורב המקובל בפסיקת בתי הדין לעבודה, אשר במרכזו עומד מבחן ההשתלבות (ס' אדלר, "היקף תחולת משפט העבודה - מכפיפות לתכלית", ספר גולדברג (תשס"א) 17), ותוך התאמתו לתכלית החקיקתית הרלוונטית (דנג"צ 4601/95 סרוסי נ. בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד נב (4) 817).   במקביל לכך, ובהתחשב ביחסי הקרבה המשפחתית, יש לבחון את היחסים בקפידת יתר. כפי שקבע כב' בית הדין הארצי:   "אין חולקין שקרבה משפחתית - ולו קרבה שבין הורים לבנים - אין בה, לכשעצמה, כדי למנוע אפשרות של היווצרות יחסי עובד-מעביד. אין חולקין גם, שהמניע לבחירת העובד, בין כמניע עיקרי ובין כמניע משני, אינו קובע לעניין קיום או העדר קיום יחסי עובד-מעביד. הקובע הוא מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה. קביעת המהות הנ"ל היא שאלה מעורבת של עובדה וחוק.   כאשר הצדדים הם קרובי משפחה, יש מקום לבחון בקפידת-יתר את טיב היחסים שנוצרו: יחסים וולונטריים, התנדבותיים, או קשר חוזי להסדרת מערכת זכויות וחובות, ויש לתת את הדעת, בין היתר, לסימני היכר כגון מסגרת שעות העבודה, שכר ריאלי או 'סמלי', וכד'" (דב"ע לג/0-108 המוסד לביטוח לאומי - שרה כץ, פד"ע ה 31, 36-35; ראו גם דב"ע נג/0-78 חוה פייגלשטוק-המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כו 283, 286; דב"ע נה/295-0 המוסד לביטוח לאומי - רחל אזולאי, עבודה ארצי כרך כט (2) 266).   14. לאחר שקילת העדויות והראיות, שוכנענו כי בין התובע לבין אשתו לא התקיימו בתקופה הרלוונטית יחסי עובד - מעביד. להלן הנימוקים לכך: הפעם הראשונה בה דווח התובע כעובד המסעדה היתה לאחר התאונה, כאשר דיווח זה התייחס לשלושת השבועות שקדמו לתאונה בלבד (22.5.07 - 1). גם לאחר התאונה - לא חזר התובע לעבוד במסעדה, אלא לאחרונה (למעלה משנתיים וחצי לאחר מכן). גם אם צירוף מקרים זה הנו אפשרי (כי התובע ייפגע בתאונה דווקא בחודש הראשון והאחרון בו הוחלט כי יהיה עובד שכיר) - הנטל על התובע במקרה כזה הנו גדול יותר, לשכנענו כי התקיימו יחסי עובד - מעביד במועד התאונה הגם שלא היתה לכך כל אינדיקציה פורמאלית קודמת. מעדותו של התובע עלה כי היה דמות דומיננטית בייזום המסעדה, הקמתה וניהולה בשלבים הראשונים לאחר פתיחתה - יחד עם אשתו ואחותו. במסגרת זו, שהה במסעדה שעות רבות - הן בתקופת הבנייה בחודשים האחרונים של שנת 2006 והן בחודשים הראשונים שלאחר פתיחתה. בכל החודשים הללו השקיע התובע שעות רבות במסעדה, מבלי שדווח כעובד ומבלי שהוצאו בגינו תלושי שכר. העבודה שהשקיע התובע בתקופה זו היתה לפיכך - כפי שהגדירו הצדדים עצמם - "עזרה משפחתית" לאשתו, כחלק מהשותפות האישית והכלכלית ביניהם, וזאת הגם שדובר בשעות לא מעטות. לא שוכנענו כי חל שינוי כלשהו במאפייני מעורבותו של התובע במסעדה החל מיום 1.5.07. לא הוכחה כל סיבה שהצדיקה את תחילת עבודתו כ"שכיר" דווקא ממועד זה; לא הוצג הסכם עבודה; לא הוצג טופס 101; לא הוצג דיווח למוסד לביטוח לאומי או אף דיווח פנימי לרואה החשבון; ואף לא הובאה עדות חיצונית כלשהי, דוגמת עדותו של רואה החשבון, לתמיכה בכך - ללא כל הסבר. אף לא שוכנענו כי חל גידול בהיקף העבודה דווקא במועד זה - ועלה מעדויות הצדדים כי גם קודם יום 1.5.07 עסק התובע בכל מה שנדרש במסעדה שזה עתה נפתחה - החל משיווק, קשר עם ספקים, סידור המחסן, ועד שליחויות במקרה הצורך. התובע שהה לפיכך במסעדה שעות רבות, אך שוכנענו כי כך עשה גם קודם לכן. אף לא הוצג כל מסמך המעיד כי פעילות העסק גדלה במועד זה באופן שהצדיק את הגדלת מעורבותו. העובדה כי התובע הקים, במקביל, מסעדה נוספת שהיתה אותה עת בשלבי בנייה ונפתחה מספר חודשים לאחר מכן (תוך שעבד בה לאחר הפתיחה כמארח, וליווה את הליכי ההקמה והבנייה) - מלמדת אף היא כי לא היתה כל סיבה נראית לעין שהתובע יהפוך לעובד שכיר של המסעדה במשרה מלאה דווקא ביום 1.5.07. לא נשכר עובד שכיר מחליף במקומו של התובע, אלא אשתו ואחותו המשיכו לבצע את העבודה הקשורה בניהול המסעדה, ושליחים מזדמנים - או שהועסקו לתקופות קצרות - ביצעו את עבודת השליחויות (כפי שהיה, לפחות באופן חלקי, גם קודם לכן). בנוסף לאמור לעיל, כלל לא הוכח כי התובע קיבל שכר כלשהו עבור 21 ימי עבודתו בחודש מאי 2007. התובע אף לא ציין בתצהירו כי קיבל שכר, אלא רק "תלוש שכר" (סעיף 3). 15. נותר לדון בשאלה האם הנתבע רשאי היה - לאחר כשנה - לשנות את החלטתו המקורית, במסגרתה קיבל את התביעה. הגם שסעיף 315 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה - 1995 מאפשר זאת, צודק התובע כי יש הבדל בין החלטת דחייה הניתנת מלכתחילה, לבין החלטה השוללת זכות שכבר הוכרה. יש להניח כי אישור התביעה מלכתחילה נעשה לאחר הפעלת שיקול דעת, מבלי שנטען כי הוסתר מידע כלשהו מצד התובע טרם קבלת ההחלטה. אף לא נטען כי הובאו ראיות חדשות לידיעת הנתבע אשר הביאו לשינוי עמדתו (מלבד דו"חות מס הכנסה של המסעדה, אשר הובילו לטענת ב"כ הנתבע לפתיחת התיק מחדש). צודק התובע, כי עצם חלוף הזמן מקשה על הוכחת תביעתו ועלול לגרום לו לנזק ראייתי. 16. בעב"ל 261/05 חאלד אבו עג'אג' - המוסד לביטוח לאומי, מיום 14.5.06 - סבר השופט צור כי במקרה של שינוי החלטה "לא זו בלבד שעול ההוכחה מוטל על כתפי המוסד, אלא שרמת ההוכחה הנדרשת גבוהה מזו הדרושה במקרה של דחיית בקשה למתן הטבה". עם זאת השופט רבינוביץ - בדעת רוב - השאיר סוגיה זו בצריך עיון, לאחר שהבהיר כי דרך כלל הנטל הנו על מבקש הגמלה, בפרט בהתחשב בכך שהמידע הרלוונטי נמצא בעיקר ברשותו. 17. במקרה זה, גם אם נצא מנקודת הנחה כי נטל ההוכחה הנו על הנתבע - שוכנענו כי עמד בו, נוכח כל האמור לעיל, כאשר רשאי היה לצורך כך להסתמך על העדויות מטעם התובע. הגם שנותרת אי נוחות כתוצאה מדרך התנהלותו של הנתבע ושינוי עמדתו בדיעבד - איננו סבורים כי הדבר מצדיק את קבלת התביעה. אין בכך כמובן כדי להביע דעה בעניין זכאות התובע לדמי תאונה, המתבררת בהליך נפרד. 18. סוף דבר - התביעה נדחית. כמקובל בתיקי ביטחון סוציאלי, וכן בהתחשב בהתנהלות הנתבע, אין צו להוצאות. תאונת עבודה