פסק דין 1. המערער יליד שנת 1958 שירת בצה"ל כמסגר בסדנת טנקים החל משנת 1976. בשנת 2004 או בסמוך לכך, פנה המערער על מנת שתוכר נכותו בכתף ימין בגין נפילה במדרגות שארעה לו בשנת 2004, כאשר המערער ביקש להתייחס גם לנפילה משנת 1992, אז נפל מסולם. 2. ועדה מחוזית מיום 24.11.05 מצאה כי למערער מצב לאחר חבלת כתף, נותרו כאבים כרוניים ללא הגבלה תפקודית וקבעה 1% נכות לצמיתות. 3. על החלטה זו ערער המערער לוועדה רפואית עליונה אשר התכנסה לדיון בענינו ביום 4.5.06. ועדה זו לא מצאה דלדול שרירים בחגורת הכתף. טווח תנועת הכתף הימנית באבדוקציה היתה 150 מעלות, פלקסיה קדמית 160 מעלות, סיבוב חיצוני 30 מעלות וסיבוב פנימי מגיע לגובה L1. הוועדה ערכה השוואה לתנועות מקבילות בכתף שמאל. ממצא CT התאים למצב של SLAP. הוועדה לא הסכימה עם ממצאים קליניים של טווח התנועות בחוות הדעת של פרופ' שטיין שהגיש המערער מטעמו וקבעה כך: "קיימת הגבלה קלה מאוד בתנועות הסיבוב של הכתף ומזערית באבדוקציה". הוועדה מצאה לנכון לקבוע שיעור נכות של 5% לפי סעיף מותאם 35 (4) (ב) לצמיתות. 4. המערער ערער לבית המשפט המחוזי. בפסק הדין קבע כב' השופט, כי הדיון יחזור לוועדה וכך נכתב שם: "הוועדה תשלים את החלטתה בכך שתתייחס לשתי השאלות... האחת האם מוצדק במקרה דנן לקבוע את הפגיעה על פי אחד מסדרי המשנה של סעיף 41 למבחנים ואם לא כך מדוע יש להעדיף את סעיף 35 למבחנים כמו כן תתייחס הוועדה לשאלה האם הממצאים שאותרו... באים בגדר ממצא אובייקטיבי אשר מצדיק נכות של 10% לפי סעיף 35 (4) (ג) למבחנים". לפיכך קיימה הוועדה הרפואית העליונה דיון חוזר בענינו של המערער ביום 24.7.07. החלטה זו היא נשוא הערעור שבפני. 5. הוועדה הרפואית העליונה עיינה בתוצאות הבדיקות של הוועדה הקודמת וציינה לגבי סעיף 41 כך: "בבדיקתו אבדוקציה הינה 150 מעלות (אבדוקציה נורמלית היא 180 מעלות)". ובמקום אחר: "סעיף 41 (4) (א) כלשונו מדבר על הגבלת תנועות פרק הכתף כאשר ניתן לביצוע אבדוקציה מעל לגובה השכם, כלומר מעל ל-90 מעלות". לפיכך, מאחר והמערער מצליח לבצע אבדוקציה מעל גובה השכם, הסעיף שיכול להתאים הוא בנכות של 1% בלבד. אלא שהוועדה התחשבה, כך לדבריה, בתלונת הכאב ובעובדה שקיימת הגבלה מזערית גם במישורים אחרים, הגבלה כזו שלדעת הוועדה אינה מזכה בנכות תפקודית ולמרות זאת החליטה הוועדה לתת לה ביטוי בקביעתה. לפיכך, מצאה לנכון הוועדה לעשות שימוש בסעיף מותאם, סעיף 35 (4) (ב). לגבי סעיף 35 (4) (ג) טענה הוועדה, כי אין המקרה מתאים שכן סעיף 35 (4) (ג) דורש כי תהיה למערער הפרעה בצורה קלה + ממצא אובייקטיבי, ואילו כאן חומרת ההפרעה איננה עומדת בקריטריונים. 6. המערער מבקש שנכותו תקבע גבוה יותר מ-5%. עינינו הרואות כי הממצאים הקלינים אינם מתאימים לסעיפים הגבוהים מ-1% לפי סעיף 41 (4). לפיכך, ביקשה הוועדה לפנות לסעיף 35 (4) אשר מאפשר לקבוע אחוזי נכות, כאשר לא נמצא מבחן ספציפי אחר מתאים באותו פרק. אלא שגם לפי סעיף 35 (4) מתעוררת בעיה. מצבו של המערער לפי הבדיקות והממצאים שהוצגו איננו מתאים, על פניו, לאף אחד מסעיפי המשנה של סעיף 35 (4). סעיף 35 (4) (א) מדבר על כאבים כרוניים מתועדים ללא ממצא אורגני וללא הגבלה בתנועות וידוע לנו מתוך פרוטוקול הוועדה, כי קיים ממצא אורגני וכי קיימת הגבלה מסויימת בתנועות. הממצא האורגני הקיים הוא כזה שיכול להשפיע לגבי הגבלת התנועות, שכן מדובר בממצא שיכול להעיד על SLAP. לפיכך, מתקיים התנאי של קיומו של ממצא אובייקטיבי. גם סעיף 35 (4) (ב) מתייחס למצב שללא ממצא אובייקטיבי, ועל פניו איננו עונה למצב הספציפי של המערער. מאידך, סעיף 35 (4) (ג) המתייחס לכך שקיים ממצא אובייקטיבי דורש "הפרעה בצורה קלה". הוועדה התרשמה שבמקרה זה לא מדובר בהפרעה קלה, אלא בהפרעה קלה מאוד בתנועות הסיבוב ובהפרעה מזערית בקשר לתנועת האבדוקציה. 7. הוועדה עמדה אם כן במצב שגם המבחן בסעיף 35 (4) איננו נותן לה תשובה מתאימה. השאלה הנשאלת האם במצב כזה רשאית הוועדה לשוטט שוטטות חופשית במסגרת המבחן שבסעיף 35 (4) ולבחור מתוך הסעיף את אשר תמצא לנכון. התשובה לכך ניתנת בתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגות נכות) התש"ל-1969, שם נקבע לפי סעיף 11 (ב) כי אם לא נמצא בתוספת מבחן הנקוב שיחול על הנכה כי לא פורש מבחן מיוחד לאותה פגימה אולם יש בתוספת מבחן לפגימה אחרת שממנה נובע ליקוי בכושר אותה פעולה באותה מידה או במידה קרובה לה תקבע לגבי אותו נכה דרגת נכות כדרגת הנכות שנקבעה לגבי אותו מבחן. זוהי אופציה ראשונה שלא נהיר לי אם הוועדה עשתה בה שימוש במסגרת החלת 35 (4) (ב), אם לאו. סעיף 11 (ג) לאותן תקנות קובע כי אם אין למצוא בתוספת מבחן שיחול על הנכה ואין להתאים לגבי אותו נכה מבחן כאמור בתקנה 11 (ב) ומצב הנכה בשל הפגימה הוא בין שני מצבים שתוארו במבחנים שפורשו, תקבע לגבי אותו נכה דרגת הנכות הקטנה בין שתיהן. לפי שימוש בסעיף 11 (ג) שהוא כנראה הסעיף שיש לעשות בו שימוש במקרה דנן, הרי שדרגת נכותו של המערער היתה צריכה להשאר 1% בלבד. אך על קביעת הוועדה הרפואית העליונה לא הוגש ערעור קצין התגמולים ולכן גם אינני מוצאת לנכון להתייחס לענין זה. המשמעות של האמור לעיל, כי אין למערער טענה משפטית מבוססת שיש להעלות את נכותו מ-5% לדרגה גבוהה יותר. 8. בכתב הערעור נטען, כי הוועדה לא נימקה את קביעתה, אלא שעיון בפרוטוקול מלמד במפורש על כך שהוועדה לא מצאה כי המקרה מתאים לסעיף 41 (4) למבחנים ואף לא מצאה, כי המקרה מתאים לסעיף 35 (4) (ג) למבחנים. 9. בנסיבות אלו, אין לי אלא לדחות את הערעור. 10. תיקו הרפואי של המערער מוחזר במעמד הדיון לידי ב"כ המשיב. צבאכתפייםשירות צבאי