בדרך כלל זכות השימוש היא זכות אישית, שלא ניתן להעבירה לאחר, שכן אינה נמנית על הזכויות הקבועות בחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969. זכות השימוש, או הרישיון במקרקעין מובחנת מזכות השכירות הקניינית, והיא צרה על כן ממנה. כך היסטורית, נקלט מושג "הרישיון במקרקעין" מן המוסד המקובל האנגלי כמושג מבחין ממושג השכירות במקרקעין, וכך, כאמור, גם לאחר חקיקתו של חוק המקרקעין אשר אינו מתייחס בהוראותיו למושג הרישיון, ועל כן מוציאו מגדר הזכויות הקנייניות. כתוצאה מכך נדונה בפסיקה ובספרות השאלה האם לאחר חקיקתו של חוק המקרקעין יש עוד משמעות למתן רשות במקרקעין. להלן פסק דין בנושא זכות שימוש במקרקעין: פסק דין ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו (כבוד השופטת נועה גרוסמן) מיום 8.10.04, בת"א 22969/04 אשר קבע כי על המשיב 2 (להלן: "המשיב") לשלם את דמי השכירות בגין אחזקתו בנכס שברחוב נחשון 4, בכפר סבא, המוכר בשם "בית הפועל" (להלן: "הנכס") לידי המשיבה 1 (להלן: "המשיבה"). 1. רקע (א) המשיב מנהל מכון לרפואה ספורטיבית בשם מכון 1, בקומה א' של הנכס (להלן: "המכון"). (ב) הן המערערת, הן המשיבה גורסות, כל אחת, כי הן זכאיות לקבל את דמי השכירות בגין אחזקתו של המשיב במכון. המערערת, מכוח זכות השימוש שנקבעה לזכותה בפסק דינה של השופטת גרסטל (ה"פ 310/03) (להלן: "פסק הדין ההצהרתי"), ואילו המשיבה מכוח העובדה שרכשה את הזכויות הקנייניות בנכס, מאת חברת הציבור בכפר סבא בע"מ (להלן: "חברת הציבור"). (ג) על רקע דרישותיהן הסותרות של המערערת והמשיבה הגיש המשיב בקשה לטען ביניים במסגרתה ביקש כי בית המשפט יכריע למי עליו לשלם את דמי השכירות החל מחודש ינואר 2003. (ד) יצויין, כי בין השנים 1993-1998 החזיק המשיב במכון על פי הסכם שכירות עם המערערת ושילם לה את דמי השכירות. בין השנים 1998 ועד חודש ינואר 2003 שילם המשיב את דמי השכירות לחברת הציבור, שהיתה הבעלים של הנכס. בראשית שנת 2003 פנתה המשיבה אל המשיב ויידעה אותו על רכישתה את הזכויות בנכס מאת חברת הציבור. ביום 27.3.03 חתם המשיב על הסכם שכירות עם המשיבה לתקופה שבין 1.3.03 ועד 28.2.04. המשיב שילם את דמי השכירות למשיבה עד לחודש ינואר 2004, אז פנתה אליו המערערת בדרישה סותרת. מאותו מועד לא משלם המשיב דמי שכירות למי מן הצדדים. 2. פסק דינו של בית משפט קמא (א) בית המשפט דן ראשית בטענת המשיבה כי המערערת והמשיב עשו קנוניה כנגדה. בית המשפט קבע כי התנהגות המשיב אינה נטולת דופי שכן הוא נמנע מלצרף להצהרותיו הפקדה כספית של דמי השכירות בקופת בית המשפט ולמעשה אינו משלם דמי שכירות למי מן הצדדים, ועל כן אין הוא נוהג בתום לב. ואולם, כך נפסק, מכאן ועד לקבלת טענת הקנונייה הדרך רחוקה. (ב) בית המשפט הבהיר כי ההכרעה העומדת בפניו היא בנגזרת הצרה של הסכסוך באשר לזהות הזכאי לדמי השכירות, מבלי להיכנס לשאלת הזכויות הקנייניות או המעין קנייניות של מי מן הצדדים בנכס. בית המשפט קבע כי יבסס את הכרעתו בעניין זה על פסק הדין ההצהרתי, אשר על אף שהוגש עליו ערעור, הרי שכל עוד לא שונה ולא עוכב ביצועו, הוא המסמך המחייב. בפסק הדין ההצהרתי קבעה השופטת גרסטל כי חברת הציבור (אשר בינתיים חתמה על הסכם למכירת זכויותיה למשיבה) היא הבעלים של הנכס אך בעלותה כפופה לזכות השימוש של המערערת ולכן אין חברת הציבור, ויתר המבקשות (ובהן המשיבה), זכאיות לסלק את ידה של המערערת מהנכס אלא כנגד תשלום שייקבע בית המשפט המוסמך, או שיסכימו עליו הצדדים. (ג) בית המשפט ציין עוד כי על פי עדותו של המשיב, הוא נשאר להחזיק במכון לאחר שתקופת הסכם השכירות עם המשיבה פקע, על פי אישור בעל פה של מר לייסט, מבעלי המשיבה. כלומר, בשנים האחרונות שילם המשיב דמי שכירות למשיבה, והוא ממשיך להחזיק במכון מכוח הסכמת הבעלים. בית המשפט קבע כי בפסק הדין ההצהרתי נתן בית המשפט נפקות לזכות הקניינית של חברת הציבור, שחליפתה היא המשיבה, ואין לשנות את הסטטוס קוו שלפיו נהגו הצדדים בשנים האחרונות, על ידי הקניית הזכות לקבלת דמי שכירות למערערת. (ד) לכן, קבע בית המשפט כי החובה לשלם את דמי השכירות החל מחודש ינואר 2004 ואילך מוטלת על המשיב כלפי המשיבה, מכוח הזכות הקניינית שרכשה המשיבה מאת חברת הציבור ומכוח הזכות החוזית שצמחה במערכת ההסכמים שכרתו המשיב והמשיבה. 3. טענות המערערת (א) המערערת טוענת כי מפסק הדין ההצהרתי, שבו נפסק כי למערערת זכות שימוש בנכס, ומקביעת פסק הדין קמא שאין לשנות את המצב המשפטי כפי שנקבע בפסק הדין ההצהרתי, עולה כי הזכות להשכיר את הנכס נתונה למערערת, בעלת זכות השימוש בנכס. לטענת המערערת אין כל משמעות לזכות השימוש אשר נקבעה לזכותה בפסק הדין ההצהרתי אם היא אינה כוללת את הזכות להפעיל בנכס את המכון. שאם לא כן, יכולה המשיבה להשכיר את הנכס כולו לצד ג' ולטרפד את זכות השימוש של המערערת. (ב) עוד טוענת המערערת כי בפסק הדין ההצהרתי נקבע לעניין מעמדה של המשיבה, אשר הייתה בין המבקשות שם, כי אם לא תגיע ההסתדרות (חברת האם של חברת הציבור) להסדר עם המערערת לא יצא חוזה המכר שבין המשיבה לחברת הציבור אל הפועל. קביעה זו מהווה השתק פלוגתא ועל כן, כאשר זהו המצב המשפטי, אין כל הגיון לאפשר למשיבה, שזכויותיה בנכס אינן סופיות, להשכיר חלקים מן הנכס. (ג) נוכח האמור מבקשת המערערת מבית המשפט של ערעור לקבוע כי זכותה לעשות כל שימוש בנכס, וכי היא זכאית לדמי השכירות מן המשיב, עד להסדר כספי לצורכי פינוי על פי פסק הדין ההצהרתי. 4. טענות המשיבה (א) המשיבה טוענת כי אין להסיק מפסק הדין ההצהרתי, הקובע שאין אפשרות לסלק את המערערת מהנכס אלא בתנאים שנקבעו בו, כי המערערת זכאית לתשלום דמי השכירות מן המשיב. המערערת מודעת לבעייתיות שבטענתה ועל כן הגישה תובענה לדמי שכירות לגבי המכון בבית משפט השלום בכפר סבא (ת"א 2643/04). כל עוד תובענה זו לא הוכרעה, אין למערערת כל בסיס לתבוע דמי שכירות בגין המכון. (ב) המשיבה מדגישה כי על פי פסק הדין ההצהרתי הוכרה המערערת כברת רשות בנכס אשר רשותה בוטלה והיא זכאית לפיצוי בגין ביטול הרשיון. האיסור לפנותה מן הנכס מהווה סוג של ביטחון לקבלת הפיצוי אך אין הוא מקנה לה זכות קניינית או זכות שביושר. מכל מקום, המכון שהפעיל המשיב אינה בחזקת המערערת מזה שנים, ולכן הוראות פסק הדין ההצהרתי ביחס לאי הפינוי לא חלות לגביו, אלא ביחס לשאר שטחי הנכס, שבהם מנהלת המערערת פעילות למען הציבור. לחלופין, אם חלות הוראות פסק הדין ההצהרתי על המכון הרי שזכות המערערת על פיהן היא שלילית- הזכות שלא להיות מפונה, ואין להסיק מהן זכות להשכיר את המכון לצד שלישי. זכות השכירות רחבה מזכותו של בר הרשות, ועל כן אין המערערת יכולה להקנות לאחר זכות שאין לה כאשר הרשות שהוקנתה למערערת לא כללה את הזכות להעביר לאחר את זכותה. (ג) המשיבה מוסיפה כי זכותו של המשיב במכון נובעת רק מההסכם שבינו ובינה ועל כן אין כל בסיס לטען הביניים בהעדר דרישות מתחרות ובהעדר הסכם בין המשיב למערערת. 5. דיון והכרעה (א) האם כוללת זכות השימוש שהוקנתה למערערת בפסק הדין ההצהרתי את הזכות להשכירו לאחר ולקבל בגין השכרה זו דמי שכירות מן המשיב? זו השאלה העומדת למעשה להכרעה בערעור זה, אשר תשובה לה תאפשר להכריע בטען הביניים שהגיש המשיב. בית משפט קמא הגדיר נכון כי שאלה זו היא נגזרת של מצב הזכויות בנכס שלפיו זכות הבעלות שרכשה המשיבה בנכס כפופה לזכות השימוש של המערערת, כפי שהוצהר בפסק הדין ההצהרתי. יצוין, כי ביום 27.7.07 נמחק הערעור על פסק הדין ההצהרתי והוא הפך חלוט. (ב) זכות השימוש של המערערת בנכס היא למעשה "רשות במקרקעין", הנעדרת כוונת הקנייה של זכות בנכס. רשות שכזו, אפשר שתהא מעוגנת בחוזה שנקשר בין הצדדים וכך תצמיח למקבל הרשות זכות חוזית כלפי בעל המקרקעין, ואפשר שתינתן על ידי בעל המקרקעין ללא כוונה ליצור התחייבות חוזית, כאקט של רצון טוב (פרופ' נינה זלצמן "רשיון במקרקעין" הפרקליט מב 24 (1995-1996)). בענייננו טענו המבקשות עצמן (ובהן המשיבה) בהליך שהתקיים בפסק הדין ההצהרתי כי הקנו למערערת זכות שימוש בנכס ברשות וללא תמורה, ובית המשפט קיבל טענתן זו. (ג) הצדק עם המשיבה שבדרך כלל זכות השימוש היא זכות אישית, שלא ניתן להעבירה לאחר, שכן אינה נמנית על הזכויות הקבועות בחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969 (ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ"ד נח(4) 27, 38-39 (2004)). זכות השימוש, או הרישיון במקרקעין מובחנת מזכות השכירות הקניינית, והיא צרה על כן ממנה. כך היסטורית, נקלט מושג "הרישיון במקרקעין" מן המוסד המקובל האנגלי כמושג מבחין ממושג השכירות במקרקעין, וכך, כאמור, גם לאחר חקיקתו של חוק המקרקעין אשר אינו מתייחס בהוראותיו למושג הרישיון, ועל כן מוציאו מגדר הזכויות הקנייניות. כתוצאה מכך נדונה בפסיקה ובספרות השאלה האם לאחר חקיקתו של חוק המקרקעין יש עוד משמעות למתן רשות במקרקעין. שאלה זו אינה מענייננו בערעור זה שכן, כאמור, נקודת המוצא לדיוננו היא פסק הדין ההצהרתי אשר הכיר ברשותה של המערערת בקרקע, ואף קבע כי עומד לזכותה "השתק קנייני" האוסר על הבעלים לבטל רשות זו, אלא בתשלום פיצויים הוגנים או הסדרת מבנה חלופי. (ד) ואולם, על אף שבדרך כלל זכות השימוש אינה מאפשרת לבעל הרשות להעביר את רשיונו לאחר, או להשכירו בתמורה, טענה המשיבה (ביחד עם ההסתדרות וחברת הציבור) במסגרת ההליך שהתקיים למתן פסק הדין ההצהרתי כי "... קיבלה האגודה (המערערת) רשות מהמבקשות להשכיר שטחים שונים בבניין שלא נעשה בהם שימוש על ידיה, לגורמים שלישיים, אך הכל בגדר היותה בת רשות, ומבלי שהוענקו לה כל זכויות מעבר לכך" (עמ' 4 לפסק הדין ההצהרתי). במקום שבו טענה המשיבה בעצמה כי זכות השימוש של המערערת כללה את הזכות להשכיר את שטחים בנכס, אין היא יכולה לטעון כיום, בטענה גורפת, שאין המערערת רשאית להקנות לזולת יותר מאשר יש לה (nemo dat quod non habet). (ה) עם זאת, בית משפט קמא קבע, בקבלו את עדות המשיב, כי מאז שנת 1998 מחזיק המשיב במכון מכוח חוזי שכירות עם חברת הציבור, כאשר בשנת 2003 כרת חוזה שכירות עם המשיבה והוא מחזיק במכון, לאחר תום חוזה שכירות זה, על פי הסכמת הבעלים. כאשר אלה הם פני הדברים, הרי שגם אם בעבר רשאית הייתה המערערת להשכיר את המכון למשיב, ולגבות עבור עצמה דמי שכירות, כפי שאכן עשתה עד לשנת 1998, הרי שיש לראות בהתנהגות חברת הציבור משום ביטול של רשות זו, כבר במועד זה. (ו) לא מצאנו בפסק הדין ההצהרתי התייחסות מפורשת לביטולה של רשות זו (בנפרד מביטול הרשות בנכס כולו), וממילא השאלה האם זכאית המערערת לפיצוי גם בגין ביטול רשותה להשכיר את המכון אינה עומדת להכרעתנו בערעור זה. השאלה שהעמיד המשיב להכרעה במסגרת טען הביניים היא למי עליו לשלם את דמי השכירות ובעניין זה תמימי דעים אנו עם בית משפט קמא כי המשיבה היא שזכאית לדמי השכירות. (ז) רשותה של המערערת להשכיר את המכון למשיב בוטלה עוד בשנת 1998, ועל כן המשיבה, כבעלת הקרקע, זכאית לדמי השכירות. אין בקביעתנו זו הבעת עמדה באשר לשאלת הפיצוי בגין ביטול זה, היה ותתעורר במסגרת הליך אחר. (ח) לסיום נעיר כי לא מצאנו ממש בטענת המערערת כי הואיל וטרם הושלמה עסקת המכר בין חברת הציבור למשיבה אין האחרונה זכאית לדמי השכירות. המשיבה באה בנעלי חברת הציבור וכשם שחבה היא בחובותיה ואינה רשאית לפנות את המערערת מן הנכס בשל "ההשתק הקנייני", זכאית היא גם לזכויותיה, ובהן הזכות לקבל דמי שכירות. 6. סוף דבר אשר על כן, אנחנו דוחים את הערעור. המערערת תישא בשכר טרחת בא כוחה של המשיבה בסך 30,000 ₪ ומע"מ. הערבות הבנקאית תועבר לב"כ המשיבה על חשבון ההוצאות. מקרקעיןשימוש במקרקעין