כעיקרון, יעשה בית-המשפט שימוש בשיקול דעתו וימנה בורר לצדדים, שכן בכך הוא מקיים את ההסכם בין הצדדים ומונע סיכולה של כוונתם המשותפת בעת כריתת ההסכם. עם זאת, במקרים מיוחדים רשאי בית-המשפט שלא למנות בורר לצדדים. להלן החלטה בנושא בקשה למינוי בורר: החלטה בקשה למינוי בורר לפי סעיף 8 לחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968 (להלן: "החוק"). רקע עובדתי וטענות הצדדים 1. ביום 3.6.97 חתמו הצדדים על הסכם, שלפיו תעביר המשיבה למבקשת את זכויותיה במקרקעי המושב, בהתאם להחלטה 727 של מועצת מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל") כנגד תמורה בסך 9 מיליון דולר ארה"ב וכנגד בניית 80 יחידות דיור על הקרקע (ראו: נספח א' לבקשה, להלן: "הסכם הקומבינציה"). בסעיף 11 להסכם זה נקבע כדלקמן: "11.1 אם יתעוררו חילוקי דעות בין הצדדים ו/או אי הבנות ו/או סכסוכים בכל הקשור להסכם זה, ביצועו, פירושו ו/או כל ענין הקשור בו או הנובע ממנו, שלא יהיו ניתנים לגישור בהסכמה הדדית, יהיה כל צד זכאי להפנות את חילוקי הדעות להכרעתו של בורר - שופט בדימוס של בימ"ש מחוזי או עליון בעל מומחיות במקרקעין כבורר דן יחיד. 11.2 בדרישתו של צד לקיים בוררות יכלול את שם הבורר המוצע על ידו. בהעדר הסכמה על מינוי הבורר בתוך עשרה ימים יהיה הצד המבקש את קיום הליכי הבוררות רשאי לפנות ליו"ר לשכת עוה"ד בישראל למינוי בורר. 11.3 הבורר יהיה רשאי לקיים את הליכי הבוררות אף בהעדר צד שהוזמן כדין, הבורר יהא רשאי עפ"י שיקול דעתו שלא להזקק לדיני הראיות ודיני הפרוצדורה ובלבד שינהל פרוטוקול וינמק החלטתו אך ידון ויחליט עפ"י הדין המהותי. 11.4 דין סעיף זה כהסכם בוררות בין הצדדים". 2. עקב מחלוקות שונות שנתגלעו בין הצדדים וביניהם לבין המינהל, נחתמו שלושה נספחים להסכם הקומבינציה. במסגרת נספח מיום 28.12.06, התחייבה המבקשת, שכבר העבירה למשיבה סך של 3 מיליון דולר ארה"ב, להעביר למשיבה במועד חתימת הסכם הפיצוי עם המינהל סכום נוסף של 4 מיליון דולר ארה"ב, וכן ערבות בנקאית על סך 1 מיליון דולר ארה"ב עד להכרעה בבוררות, שבה ייקבע על מי מהצדדים לשאת בעלויות הקמת מחלף (צורף כנספח ב' לתגובת המשיבה). ביום 31.12.06 נחתם נספח שני, שבו ניתנה למבקשת ארכה בת 7 ימים להעביר את הכסף ואת הערבות כאמור (צורף כנספח ב' לבקשה). משחלף המועד להעברת הכספים ולא קיימה המבקשת את התחייבותה, הודיעה המשיבה ביום 9.1.07 על ביטול הסכם הקומבינציה (ראו נספח ג' לבקשה). בהמשך, חזרה בה המשיבה מביטול ההסכם, במסגרת נספח שנחתם בין הצדדים ביום 17.1.07, בכפוף לכך שהמבקשת תקיים את כל התחייבויותיה, שאם לא כן, יבוטל הסכם הקומבינציה והסכום ששולם למשיבה מכוחו יישאר בידיה כפיצוי. כמו-כן, ויתרה המבקשת על כל טענותיה בעניין המחלף והתחייבה לשאת בעלויות של הקמתו (ראו: נספח ד' לבקשה). 3. ביום 16.3.07 פנתה המבקשת למשיבה באמצעות בא-כוחה, ודרשה להשיב את הכספים ששילמה מכוח הסכם הקומבינציה ונספחיו, ובכלל זה סכום של 3 מיליון דולר בתוספת מע"מ וריבית והצמדה כחוק, וסכום נוסף בגין מס שבח. המבקשת טענה, בין היתר, כי תניית הפיצוי המוסכם נעדרת כל תוקף, באשר היא הוכנסה להסכם תוך כפייה כלכלית, שימוש בחוסר תום-לב בזכויות הנובעות מן ההסכם והתעשרות שלא כדין, וכי היא אינה מקיימת יחס סביר לנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה, כמתחייב מסעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970 (המכתב צורף כנספח ה' לבקשה). המשיבה סירבה להיענות לדרישות המבקשת (ראו: מכתב מבא-כוח המשיבה מיום 7.4.08, נספח ו' לבקשה), ואף דחתה את דרישת המבקשת למנות בורר בהתאם להוראות ההסכם שבין הצדדים, בטענה כי ההסכם בוטל (ראו: נספחים ז' - ח' לבקשה). 4. מכאן הבקשה שלפני, שבגדרה נטען, כי המשיבה מנסה למנוע ולדחות את בירור הסכסוך בין הצדדים ולהחזיק בכספי המבקשת. עוד נטען, כי בסעיף 16 להוראות הנספח להסכם הקומבינציה מיום 17.1.07 נקבע מפורשות, כי בכפוף לאמור בנספח זה, לא יחול כל שינוי בשאר הוראות ההסכם. המבקשת סבורה, כי בכלל הוראות אלו באה תניית הבוררות, ולאור לשונה הרחבה, היא חלה על הסכסוך הנדון. המבקשת מוסיפה וטוענת, כי גם אם לגישת המשיבה בוטל הסכם הקומבינציה, אין בכך כדי להשפיע על תוקף תניית הבוררות שבהסכם, נוכח פסיקת בתי המשפט, הרואה בתניית הבוררות חלק נפרד מן החוזה, שתוקפה אינו פג גם במקרה של בטלות החוזה. 5. מנגד, טוענת המשיבה כי יש להורות על סילוק הבקשה על הסף, ולחילופין, להורות על דחייתה לגופה, מן הטעמים הבאים: ראשית, טוענת המשיבה, כי הבקשה למינוי בורר הוגשה שלא בדרך הפרוצדורלית הקבועה להגשתה על-פי דין, קרי - בהמרצת פתיחה, אלא בדרך של בקשה בכתב, שאינה מתאימה לתוכנה ולמהותה של הבקשה ופוגעת בזכויותיה הדיוניות של המשיבה. שנית, לטענת המשיבה, תניית הבוררות שבסעיף 11 להסכם הקומבינציה בוטלה עם ביטול ההסכם במסגרת הנספח מיום 17.1.07, המהווה הסכם בפני עצמו. לפיכך, לדעת המשיבה, לא ניתן להחיל את סעיף הבוררות שנכלל בהסכם שבוטל על ההסכם החדש. כמו-כן, טוענת המשיבה כי בעת חתימת הנספח הנ"ל לא היתה כל כוונה או הסכמה להעביר לבוררות את חילוקי הדעות שיתעוררו לגביו, לרבות בנוגע לסעיף הפיצוי המוסכם, ואכן לא נכללה בנספח תניית-בוררות. שלישית, טוענת המשיבה כי המחלוקת, כפי שהוצגה על-ידי המבקשת במסגרת הבקשה, אינה ראוייה ואינה מתאימה לבירור בבוררות, נוכח טענות המבקשת בדבר כפייה, שימוש חסר תום-לב בזכויות והתעשרות שלא כדין. לשיטת המשיבה, המדובר בטענות תרמית במובן הרחב של המונח, ועל-פי ההלכה הפסוקה, עומדת לרשותה הזכות לטהר את שמה אשר הוכתם בפומבי בבית-משפט. כמו-כן, קיים לטענתה אינטרס ציבורי רחב של החברים באגודה המשיבה לברר את הסכסוך בבית-משפט, מפאת החשיבות וההשלכות של העניין. דיון 6. סעיף 8 לחוק מורה כך: "מינוי בורר ע"י בית המשפט 8. (א) נתגלע סכסוך בענין שהוסכם למסרו לבוררות ולא נתמנה בורר לפי ההסכם, רשאי בית המשפט, על פי בקשת בעל-דין, למנות את הבורר ; בית המשפט רשאי לעשות כן בין שהבורר צריך היה להתמנות על ידי בעלי הדין או אחד מהם, ובין שצריך היה להתמנות על ידי הבוררים שנתמנו או ע"י צד שלישי. (ב) לא ימנה בית המשפט בורר כאמור בסעיף קטן (א), אלא לאחר שהמבקש נתן לבעל-דינו הודעה בכתב כאמור להלן ולא נענה תוך שבעה ימים מהיום שנמסרה ההודעה: (1) נקבע בהסכם הבוררות שכל צד ימנה בורר, ינקוב המבקש בהודעה את שם הבורר שמינה וידרוש מבעל-הדין למנות בורר מצידו; (2) בכל מקרה אחר יציע המבקש בהודעה בורר וידרוש מבעל-הדין להסכים למינויו. (ג) נקבע בהסכם-הבוררות שכל צד ימנה בורר, רשאי בית-המשפט, על פי בקשת הצד שמינה בורר, למנות אותו בורר, או אדם אחר, כבורר יחיד." 7. לפי תקנה 4 לתקנות סדרי-הדין בענייני בוררות, התשכ"ט - 1968, "בקשה לפי החוק, שלא נקבע לה בתקנות אלה סדר-דין אחר, תוגש בדרך המרצה." המרצה (שהוסדרה בעבר בתקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984) היתה פנייה בבקשה בעל-פה לבית המשפט במועד שנקבע לכך. המסמך בכתב שהוגש לבית המשפט, שימש כהודעה מוקדמת על הבקשה שתוגש, ובית המשפט לא נתן את החלטתו בבקשה לפני ששמע את בעלי הדין. בשנת 1997 תוקנו תקנות סדר הדין האזרחי, באופן שהבקשה בדרך המרצה הוחלפה בבקשה בכתב, כך שכיום, רשאי בית המשפט להחליט אך ורק על-יסוד הבקשה המוגשת לו והתשובה עליה. עם זאת, ספק אם תיקון זה חל על בקשה למינוי בורר, נוכח תקנה 2 לתקנות סדרי הדין בבוררות, הקובעת, כי "תקנות סדר הדין האזרחי יחולו על סדרי הדין בבית-המשפט בעניני-בוררות, במידה שאין בתקנות אלה הוראות אחרות." (ראו והשוו: רע"א 4764/07 דוד נשיא נ' שבתאי נשיא; סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך א 403 (מהדורה רביעית מיוחדת, תשס"ה - 2005); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 456 (מהדורה תשיעית, תשס"ז)). כך או כך, המרצת פתיחה היא הליך אחר, המתנהל בעניינים המנויים בתקנות סדר הדין האזרחי (כאשר מינוי בורר אינו אחד מהם), או בעניינים שונים שבית המשפט מחליט לדון בהם. בהקשר זה על בית המשפט לשקול, אם אמנם הדרך של המרצת פתיחה לא תקפח את הצדדים ואם זו דרך נאותה להגיע להכרעה צודקת, יעילה ומהירה (גורן, עמ' 467 - 478). מכל מקום, לאור כל האמור, אין פסול בדרך הפרוצדורלית שנקטה המבקשת בבקשתה למינוי בורר. 8. מעבר לכך, הכלל הוא, כי במקרה בו נתגלע סכסוך בעניין שהצדדים הסכימו למסור לבוררות, ייעתר בית המשפט לבקשה למנות בורר. על טיבו של כלל זה עמד השופט ברק (כתוארו אז) בעניין ע"א 614/79 המשרד הלאומי לתיירות - ליטורל - מקונסטנצה אשר מקום מושבה הוא במאמאיה (רומניה) נ' תור-עולם בע"מ, פ"ד לד(4) 617 (1980): "כעיקרון, יעשה בית-המשפט שימוש בשיקול דעתו וימנה בורר לצדדים, שכן בכך הוא מקיים את ההסכם בין הצדדים. ומונע סיכולה של כוונתם המשותפת בעת כריתת ההסכם (בר"ע 124/68, בע' 18; בר"ע 158/77 (שמואל סגל נגד נפית השקעות ופיתוח בע"מ, פ"ד לא(3) (389). עם זאת, במקרים מיוחדים רשאי בית-המשפט שלא למנות בורר לצדדים. כפי שאומר השופט מני: 'בענין זה נטיית בית-המשפט היא לקיים את ההסכם בין הצדדים (וכי) נחוצים נימוקים כבדי משקל, כדי להניע את בית-המשפט לדחות בקשה למינוי בורר ועל-ידי כך לאפשר לצד אשר הסכים לבוררות להשתחרר מהתחייבותו זו'" (ע"א 302/64 (יוסף לוי חגיז נגד פאג"י חברה פיננסית בע"מ, פ"ד יח(4) (645, בעמ' 650)". (שם בעמ' 626; וכן ראו: אוטולנגי, עמ' 415 - 416). 9. יודגש, כי פקיעת ההסכם הכללי אינה מביאה, בהכרח, לביטול תניית הבוררות הכלולה בו (ראו למשל: בר"ע 130/71 עזרא משה משיח נ' שלמה שאול רביע, פ"ד כה(2) 572 (1971); ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ, פ"ד מ(3) 29 (1986); אוטולנגי, עמ' 240 - 243). יתר-על-כן, הבהירה המלומדת פרופ' אוטולנגי ז"ל: "אם בעקבות החוזה הכללי נחתם חוזה חדש, המבטל את הקודם, ובו תנאים אחרים, שאינם כוללים הסכמה לבוררות - בטל גם הסכם הבוררות. אך אם החוזה החדש שינה רק אחדים מההסדרים של החוזה הקודם - כל הסדריו האחרים נשארים בעינם, לרבות סעיף הבוררות" (ראו: אוטולנגי, עמ' 241, על האסמכתאות המופיעות שם) 10. ואכן, נראה כי זו היתה כוונת הצדדים לבקשה. בנספח מיום 17.1.07 נוצר הסכם חדש, שלא ביטל בצורה גורפת את הסכם הקומבינציה. נהפוך הוא - בסעיף 16 לנספח אימצו הצדדים את מרבית הוראותיו של הסכם הקומבינציה, ובהן הוראת הבוררות, בקובעם, כי "בכפוף לאמור בנספח זה לעיל על מצורפיו לא יחול כל שינוי בשאר הוראות ההסכם". משמע, שתניית הבוררות המקורית חלה על ההסכם החדש, ומשנתגלעה מחלוקת בקשר להסכם זה, בעניין הפיצוי המוסכם, דינה להתברר בבוררות. יצויין, כי כך קבעו הצדדים בהסכמים קודמים עליהם חתמו. הן בסעיף 11 לנספח מיום 28.12.06, הן בסעיף 10 לנספח מיום 31.12.06, נקבע כי כל יתר הוראות ההסכם, שלא שונו במפורש או במשתמע, ימשיכו לחול. זאת ועוד, רצונם של הצדדים לפתור את חילוקי הדעות ביניהם באמצעות בוררות, התגלה אף בהסכמתם להעביר את נושא עלויות המחלף להכרעת בורר. 11. אשר למהות הסכסוך, אין לקבל את גישתה הפרשנית המרחיבה של המשיבה, לפיה הטענות המועלות על-ידי המבקשת הן טענות תרמית, ועל-כן, זכאית המשיבה לעמוד על בירורן בבית-משפט. בנסיבות המקרה דנן, נראית מתאימה יותר גישתו המצמצמת של הנשיא שמגר, אשר באה לידי ביטוי בפסק-דינו בעניין ע"א 550/75 רפאל ו-מרים מורלי נ' דוד בגון, פ"ד ל(2) 309 (1976): "טענת תרמית יכול שתשמש טעם מיוחד להימנעות מעיכוב הליכים ולהמשכת הדיון בבית-משפט דוקא, שהועלתה על-ידי מי שהואשם בתרמית וזאת כדי לאפשר לו לטהר את שמו בפומבי ([RADFORD V. HAIR, (1971) 2 ALL E.R. 1089, 1093, ]11; ע"א 35/49, נוסבוים נ' שטיינר, [7]; ע"א 157/50, ויליאמס נ' בית-אלי, [3])... אך הפעלת כלל זה במקרה שיגרתי, כגון זה שבפנינו, פותחת פתח רחב לסיכול הסכמי הבוררות, שנכללו בחוזי-מכר של דירות ולכך, עם כל הכבוד, אין הצדקה... הרי לא אחת נזקקים לבוררות במקרים כגון זה שבפנינו כאשר נחלקות הדעות בקשר למידת קיומו של הסכם-מכר והטענה כי היה מצג-שוא (כגון שהובטח טיב פלוני של חומר וסופק טיב פלמוני או כי הובטח ביצוע על-ידי ראובן ולמעשה פעל בענין שמעון וכיוצא באלה טענות) היא מן הטענות התדירות והשגרתיות המתעוררות במחלוקות הכרוכות בעסקת מכר. אם ייקבע כי אין לקיים את הבוררות המוסכמת, כל אימת שצד מעלה טענה כי הצד השני הציג במשא-ומתן, עובר לכריתת החוזה, מצג עובדתי שאמיתותו הופרכה לאחר מכן, הרי הורחבו בכך במידה ניכרת המקרים בהם מתערב בית-המשפט לשם שינוי תנאי ההתקשרות, בה נבחרה דרך הבוררות ומגמה זו אינה רצויה לדעתי." (שם, בעמ' 330). על-פי מדיניות זו, רק בנסיבות הכרוכות בתרמית, קם טעם לבירור העניין בבית-משפט חלף בוררות, בעוד שבנסיבות חוזיות "רגילות", כבענייננו, אין מקום לכך, ויש להעדיף את קיום הסכם הבוררות על פני סיכולו. 12. לסיום, לא מצאתי כי עסקינן בעניין בעל חשיבות ציבורית כללית, החורג מדלת אמותיו של הסכסוך הספציפי, שיש בו כדי להצדיק סטייה מהסכם הבוררות והעברת הדיון לבית-משפט (ראו והשוו: רע"א 1877/04 באמונה חברה לניהול נאמנות והקדשות בע"מ נ' הנהלת בתי הדין הרבניים - מדינת ישראל (לא פורסם); רע"א 5114/05 מינהל מקרקעי ישראל נ' חאן מנולי בע"מ (לא פורסם); אוטולנגי, עמ' 289 - 294). סוף דבר 13. הבקשה מתקבלת, אפוא. 14. אמנם, בתניית הבוררות נקבע, כי בהיעדר הסכמה על מינוי הבורר יש לפנות לצורך כך ליו"ר לשכת עוה"ד בישראל. אולם, עניין זה לא הועלה בטיעוני המשיבה, וממילא, רשאי בית המשפט למנות בורר, אשר אמור היה להתמנות על-ידי צד שלישי. לפיכך, אני מורה על מינויו של שופט בית המשפט המחוזי (בדימוס) דן ארבל כבורר אשר יכריע במחלוקת שבין הצדדים. 15. המשיבה תשלם למבקשת שכר-טרחת עורך-דין בסך 10,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק. יישוב סכסוכיםבורר