לבית הדין השרעי סמכות השיפוט בענייני המעמד האישי של בני העדה המוסלמית בישראל; המקור לסמכותו מצוי בסעיף 52 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל מ-1922. עניינים אלה כוללים גם ענייני משמורת והסדרי ראיה של ילדים, לפי סעיף 7 לחוק הפרוצדורה של בתי הדין המוסלמים הדתיים 1933 (ראו א' זחאלקה בתי הדין השרעיים – בין השיפוט לזהות (2009) 28). במשך שנים רבות היתה מסורה לבית הדין השרעי סמכות ייחודית לדון בענייני המעמד האישי של בני העדה המוסלמית, באופן רחב מזה של עדות אחרות; ראו גם בג"ץ 2621/11 הנזכר, בפסקה 13 לפסק דינו של השופט ג'ובראן. בשנת 2001 נחקק סעיף 3(ב1) לחוק בית המשפט לענייני משפחה (במסגרת תיקון מס' 5 – חוק בית המשפט לעניני משפחה (תיקון מס' 5), תשס"ב-2011 (ס"ח 1810 (תשס"ב) 14, 16)), הקובע כי "על אף הוראות סעיף 25, בית המשפט לעניני משפחה יהא גם הוא מוסמך לדון בעניני משפחה של מי שנקבעה לגביו סמכות שיפוט ייחודית סימנים 52 או 54 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל 1947-1922, למעט עניני נישואין וגירושין", קרי, לבתי המשפט לעניני משפחה נמסרה סמכות מקבילה לדון בעניני המעמד האישי של בני העדה המוסלמית, למעט בעניני נישואין וגירושין. ##סמכות בית הדין השרעי בענייני משמורת## הבעל טען שהסמכות לדון בעניין המשמורת של הקטינים נתונה לבית הדין השרעי. בית המשפט פסק כי הסמכות של בית הדין השרעי בעניין משמורת היא יחודית ולא מקבילה. באשר למוסלמים העניק המחוקק בסימן 52 לדבר המלך במועצה סמכות שיפוט יחודית רחבה מענייני המעמד האישי, ובגדרם הסמכות לדון בסכסוכי משמורת. בעבר לבתי הדין המוסלמים היתה סמכות שיפוט גם לגבי מוסלמים שאינם אזרחי ישראל אך סימן 52 צימצם את סמכויות השיפוט רק לאותם מוסלמים שלפי חוק נתינותם הם כפופים לשיפוט של בתי דין מוסלמים. לעניין סמכותם של בתי הדין המוסלמים אין לשעות אל הגדרת ענייני המעמד האישי הבאה בסימן 51 לדבר המלך אלא אל חוק הפרוצדורה של בתי הדין המוסלמים הדתיים העותמאנים - אותו חוק שסימן 52 מפנה אליו. מוסבר כיענייני המעמד האישי המנויים באותו חוק פרוצדורה הינם רבים מענייני המעמד האישי בסימן 51 לדבר המלך. בתי הדין המוסלמים מוסמכים לדון ולפסוק תביעות בקשר עם נישואין וגירושין, מוהר, דמי מזונות, יחוס ילדים וגידולם. בית המשפט למשפחה מוסמך לדון בעניין מוסלמים : 1. בתובענה אזרחית בין אדם או עזבונו לבין בן משפחתו או עזבונו שעילתה סכסוך בתוך המשפחה יהא נושאה או שוויה אשר יהא. 2. בתובענה לפי חוק הירושה לרבות תובענה שעילתה סכסוך בקשר לירושה יהיו הצדדים אשר יהיו. חריג נקבע בסעיף 155 לחוק הירושה . עפ"י החריג בהסכמה בכתב של כל הצדדים הנוגעים בדבר מוסמך בית הדין השרעי לדון בחלק מענייני הירושה . 3. בתביעות רכושיות בין בני - זוג הן לפי הלכת השיתוף והן לפי חוק יחסי ממון בין בני זוג תשל"ג - 1973. 4. בתובענה לפי חוק למניעת אלימות במשפחה. סמכות כל בית - דין תלויה בהשתייכות שני הצדדים לאותה העדה. לכן בכל מקרה שהצדדים משתייכים לעדות דתיות שונות אין לשום בית דין דתי הסמכות לדון בסכסוך שביניהם, וממילא יחול סימן 47 בדבר סמכותו של בית המשפט האזרחי. בסימן 55 לדבר המלך במועצה ניתנה אפשרות לכל צד, חרף הסמכות של בית המשפט האזרחי, לפנות לנשיא בית המשפט העליון כדי שהסכסוך יובא בפני בית דין דתי, חרף העובדה שכל אחד משני הצדדים נתון לסמכותו של בית דין דתי שונה. הקניית סמכות מקבילה לבתי המשפט לעניני משפחה משמעה כי למתדיינים מוסלמים עומדת האפשרות לבחור בין פניה לבית הדין השרעי לבין פניה לבית המשפט לעניני משפחה. תוצאתה של אפשרות הבחירה בין שתי הערכאות, האזרחית והדתית, היא "מרוץ סמכויות", המוכר לנו מכבר ממערכת היחסים בין בתי המשפט לבתי הדין הרבניים (והמוכרע על פי רוב לפי מבחן הקדימות בזמן – ראו בג"ץ 58/08 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה (2010), בפסקאות 11-10); על רקע זה פותחו כללי הכיבוד ההדדי בין הערכאות, לפיהם מעת שערכאה אחת הפעילה את סמכותה לדון בענין, לא תיזקק הערכאה האחרת, בעלת הסמכות המקבילה, לאותו הליך. אכן, הלכה נקוטה היא מימים ימימה כי "משהחל בית-משפט או בית-דין לדון בעניין שבסמכותו, הרי גם אם סמכות מקבילה באותו עניין מצויה בידי בית-דין או בית-משפט אחר, לא ייזקק אותו בית-משפט או בית-דין בעל סמכות מקבילה לעניין, שכבר נדון בערכאה מוסמכת אחרת" (בג"ץ 706/80 סופר נ' בית הדין הרבני האזורי בתל אביב-יפו, פ"ד לה(3) 13, 16, מפי השופט כהן). ##להלן החלטה בנושא סמכות בית הדין השרעי:## החלטה א. פתח דבר 1. סכסוך משמורת בעניין שני קטינים. הבן (להלן: "הבן") יליד 24.2.96, והבת ילידת 20.1.98 (להלן : "הבת"). 2. הבעל הינו מוסלמי. האשה נולדה כיהודיה והמירה את דתה למוסלמיה ב- 6.2.96. פסק הדין השרעי ניתן ב- 21.1.96 ותעודת המרת הדת לפי פקודת העדה הדתית (המרה) 1927 (להלן : "פקודת ההמרה") הוצאה ב- 6.2.96. 3. הנישואין נערכו בישראל ב- 26.10.95 עפ"י הדין המוסלמי, חרף העובדה שבמועד זה האשה היתה יהודיה והבעל מוסלמי. לאחר המרת הדת ניתן ב- 24.3.97 פסק דין בבית הדין השרעי בעניין תוקף הנישואין, והנישואין הוכשרו בדיעבד. פסק הדין השרעי ניתן לאחר שהסתיים ההליך הדתי של המרת דתה של האשה, והאשה חזרה ליהדות. פסק הדין של בית הדין הרבני ניתן ב- 20.2.97. הפסק ניתן בהעדר האשה, בה בעת שהאשה עזבה את הבעל ועברה להתגורר במעון לנשים מוכות בהרצליה ובבני - ברק. 4. ב- 16.2.98 המירה האשה פעם נוספת את דתה וחזרה ליהדות. פסק הדין הרבני ניתן ב- 20.2.97 ותעודת המרת דת לפי פקודת ההמרה הוצאה ב- 16.2.98. 5. הבעל טוען שהסמכות לדון בעניין המשמורת של הקטינים נתונה לבית הדין השרעי. מטעם זה מבקש הוא לדחות על הסף את התביעה בעניין משמורת הבן, ולא להתיר תיקון התביעה ע"י הוספת עתירה בעניין משמורת הבת, שנולדה לאחר הגשת התביעה. לחלופין לעכב את הדיון כדי ליתן שהות לפנות לנשיא בית המשפט העליון בגדר ההליך הקבוע בסימן 55 לדבר המלך במועצה. עוד עותר הנתבע, שאם תדחה טענת הסמכות העניינית - לקבוע שהסמכות המקומית לדון בתובענה נתונה לבית המשפט למשפחה בחיפה. 6. הצדדים הסכימו דיונית, שתוגש תעודת עובד ציבור של הממונה על המחוז לענייני המרת דת, ולא יחקרו צדדים למעט מבצע המסירה של תביעת המשמורת לנתבע. ב. ההליכים בבית המשפט ובבתי הדין הדתיים 7. לבית המשפט הוגשו ההליכים הבאים : (א) 21.12.97 - תביעה של האשה לפי חוק למניעת אלימות במשפחה (תמ"ש 105540/97). (ב) 23.12.97 - תביעה של האשה בעניין המשמורת של הבן (תמ"ש 105541/97). (ג) 1.9.98 - תביעה של האשה ואמה לפי חוק למניעת אלימות במשפחה (תמ"ש 105542/97). (ד) 26.11.98 - תביעה של האשה לפי חוק למניעת אלימות במשפחה (תמ"ש 105543/97). (ה) 19.11.98 - בקשה של האשה לתקן את תביעת המשמורת ע"י הוספת עתירה בעניין משמורת הבת שנולדה לאחר הגשת התביעה (בש"א 8990/980). (ו) 28.1.99 - בקשה של הבעל להוצאת צו עיכוב יציאה מהארץ כנגד הבן (בש"א 3343/99). 8. בית המשפט נתן בהסכמה צו משמורת זמנית על פיו הקטינים יהיו במשמורת האשה, ופקידת הסעד הוסמכה לקבוע הסדרי ראיה ומקום מפגש. לבקשת הבעל ניתן גם צו עיכוב יציאה מהארץ כנגד הבן בהליך לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. 9. בית המשפט עירב במסגרת מתן סעדים זמניים את פקידת הסעד ויחידת הסיוע. 10. לבית הדין השרעי הוגשו, מאוחר להליכים שנפתחו בבית המשפט, ההליכים הבאים : (א) 28.10.98 - תביעה של אם הבעל בעניין משמורת הבן. (ב) 3.11.98 - תביעה של הבעל לשלום בית (ראו ס' 32 וס' 37 לסיכומי הנתבע) או לגירושין (ראו ס' 50 לסיכומי התובעים). (ג) 4.12.98 - תביעה של אם הבעל בעניין משמורת הבת (ראו מוצג נ/ 1). 11. בית הדין השרעי האזורי דחה את טענת האשה בעניין הסמכות. הוגש ערעור לבית הדין השרעי לערעורים. הליכי הערעור טרם הסתיימו. 12. בבית הדין הרבני האזורי ניתנו ההחלטות כדלקמן : (א) 20.2.97 - החלטה על קבלת האשה לעדה היהודית. (ב) 15.6.98 - החלטה שהבן ירשס כיהודי במרשם האוכלוסין. ההחלטה ניתנה לבקשת האשה ובהעדר הבעל. (ג) 17.1.99 - החלטה המבטלת את ההחלטה מ- 15.6.98, והמורה שהקטין הינו יהודי לפי הדין היהודי. ההחלטה ניתנה לבקשת הבעל. ג. העדה הדתית של ההורים והקטינים לעניין סמכויות השיפוט בענייני המעמד האישי 13. בבג"צ 637/78 מח'ול נ' בית הדין הכנסייתי פ"ד לג (2) 617 פסק השופט אשר : (א) סעיף 2 לפקודת ההמרה מורה על קיום שלושה תנאים מצטברים : קבלת תעודת אישור מאדם המוסמך מטעם העדה הדתית אליה נספח המומר, הצגת התעודה בפני הממונה על המחוז (כיום עובד משרד הדתות), ורישומה על ידו. (ב) כל עוד לא נתמלאו שלושת התנאים המפורטים בו - אין להמרת דת תוקף חוקי. (ג) קיומו של הרישום הוא אחד התנאים ההכרחיים לתוקפה המשפטי של המרת דת. משמע שלרישום אופי קונסטיטוטיבי, והאישור המוכיח את הרישום בא להצהיר על השלמת אקט ההמרה. 14. לעניין תכליתה של פקודת ההמרה, נאמר בהצעה לפקודת ההמרה (עיתון רשמי 201 מ- 16.12.1927 ע' 908ן : "הואיל ובכדי ליישב שאלות שיפוט בענייני המעמד האישי של אדם הממיר את עדתו הדתית רצוי להורות הוראות בדבר מסירת הודעה על המרות כאלה". 15. בבג"צ 103/93 אליאן פסחו (גולדשטיין) נ' שר הפנים הדגיש השופט שמגר : (א) אקט הרישום פורש כקונסטיטוטיבי לדבר ההמרה, ובלעדי הרישום לא יוענק תוקף משפטי - אזרחי לדבר ההמרה. (ב) פקודת ההמרה אינה באה להסדיר את תוקף ההמרה מבחינת כללי הדת. מטרת הפקודה לתת תוקף משפטי - אזרחי להמרת דת, (ג) הצורך באישור שלטוני של המרת דת מתעורר רק בכל הנוגע לסמכויות שיפוט בענייני מעמד אישי. 16. הבעל הינו מוסלמי מלידתו. האשה הינה מוסלמיה מ- 6.2.96 (מועד הוצאת תעודת המרת הדת הראשונה) ועד 15.2.98. מ- 16.2.98 (מועד הוצאת תעודת המרת הדת השניה) האשה הינה יהודיה. למרות המרת דת קובעת פקודת ההמרה מספר סייגים לעניין הפעלת דין מהותי (סעיף 4 (1) לפקודה), ולעניין הפעלת סמכות שיפוט (סעיף 4 (2) לפקודה). בסייגים אלה נדון בהמשך הפסק . 17. שני הקטינים הינם מוסלמים באשר במועד לידתם שני ההורים היו מוסלמים - הבעל מלידה והאשה לפי תעודת המרה שהוצאה ב- 6.2.96. המועד נחתך לפי תעודת המרת הדת ולא לפי מועד מתן פסק הדין של בית הדין הרבני. 18. המרת הדת של האשה ב- 16.2.98 וחזרתה לעדה היהודית אינה גוררת עימה שנוי העדה הדתית של הקטינים. להמרת דת של קטינים יוחד הליך הקבוע בסעיף 13א. לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. 19. בעניין זה פסק השופט שמגר בבג"צ 304/86 ברק נ' בית הדין השרעי פ"ד מא (2) 745, 748-749 : (א) האס המירה את דתה עפ"י הפקודה והתאסלמה. פעולה זו תקפה. עפ"י המשפט האזרחי הבן הינו מוסלמי באשר נולד כאשר שני הוריו מוסלמים, זאת למרות שבעיני הדינים הדתיים הקטין הינו כפול - דת. (ב) לא ניתן להמיר דתו של קטין ע"י פעולה חד צדדית של הורה, שלא על פי סעיף 13א. לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. ד. סמכויות שיפוט בעניין סכסוכי משפחה של מוסלמים 20. באשר למוסלמים העניק המחוקק בסימן 52 לדבר המלך במועצה סמכות שיפוט יחודית רחבה מענייני המעמד האישי, ובגדרם הסמכות לדון בסכסוכי משמורת. בעבר לבתי הדין המוסלמיס היתה סמכות שיפוט גם לגבי מוסלמים שאינם אזרחי ישראל אך סימן 52 צימצם את סמכויות השיפוט רק לאותם מוסלמים שלפי חוק נתינותם הם כפופים לשיפוט של בתי דין מוסלמים. 21. לעניין זה אומר השופט חשין בע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני פ"ד מט (2) 578 : "לעניין סמכותם של בתי הדין המוסלמים אין לשעות אל הגדרת ענייני המעמד האישי הבאה בסימן 51 לדבר המלך אלא אל חוק הפרוצדורה של בתי הדין המוסלמים הדתיים העותמאנים - אותו חוק שסימן 52 מפנה אליו. מוסבר כי ענייני המעמד האישי המנויים באותו חוק פרוצדורה הינם רבים מענייני המעמד האישי בסימן 51 לדבר המלך". 22. כיון שאנו דנים בתביעת משמורת נביא את הוראת חוק הפרוצדורה כפי שצוטטה ע"י השופט שמגר בע"א 250/83 עומרי נ' זועבי פ"ד לט (2) 113, 118 : "בתי הדין המוסלמים מוסמכים לדון ולפסוק... תביעות בקשר עם נישואין וגירושין, מוהר, דמי מזונות, יחוס ילדים וגידולם". הסמכות של בית הדין השרעי בעניין משמורת היא יחודית ולא מקבילה. 23. בית המשפט למשפחה מוסמך לדון בעניין מוסלמים : (א) בתובענה אזרחית בין אדם או עזבונו לבין בן משפחתו או עזבונו שעילתה סכסוך בתוך המשפחה יהא נושאה או שוויה אשר יהא. (ב) בתובענה לפי חוק הירושה לרבות תובענה שעילתה סכסוך בקשר לירושה יהיו הצדדים אשר יהיו. חריג נקבע בסעיף 155 לחוק הירושה . עפ"י החריג בהסכמה בכתב של כל הצדדים הנוגעים בדבר מוסמך בית הדין השרעי לדון בחלק מענייני הירושה . (ג) בתביעות רכושיות בין בני - זוג הן לפי הלכת השיתוף והן לפי חוק יחסי ממון בין בני זוג תשל"ג - 1973. (ד) בתובענה לפי חוק למניעת אלימות במשפחה. 24. עד כה הסברנו את עניין הסמכויות כאשר בני - הזוג משתייכים שניהם לעדה המוסלמית. שונה הדין כאשר כל אחד מבני - הזוג כפוף לשיפוטו של בית דין דתי אחר (להלן : "שונות דתית"). בהמ' 121/51 פרוכטר נ' פרוכטר פ"ד ט 1361, 1364 פסק השופט אולשן : (א) סמכות כל בית - דין תלויה בהשתייכות שני הצדדים לאותה העדה. לכן בכל מקרה שהצדדים משתייכים לעדות דתיות שונות אין לשום בית דין דתי הסמכות לדון בסכסוך שביניהם, וממילא יחול סימן 47 בדבר סמכותו של בית המשפט האזרחי. (ב) בסימן 55 לדבר המלך במועצה ניתנה אפשרות לכל צד, חרף הסמכות של בית המשפט האזרחי, לפנות לנשיא בית המשפט העליון כדי שהסכסוך יובא בפני בית דין דתי, חרף העובדה שכל אחד משני הצדדים נתון לסמכותו של בית דין דתי שונה. 25. בסכסוך משמורת של בני זוג בעלי שונות דתית קנה בית המשפט למשפחה סמכות לדון מכוח סעיף 1 (1) לחוק בית המשפט לענייני משפחה התשנ"ה - 1995, ומכוח סעיף 1 (6) (ג) לחוק ההקמה, באשר הסמכות לא הוקנתה לבתי הדין הדתיים והדבר לא גורע מסמכותם (ראו סעיף 25 לחוק בית המשפט למשפחה). 26. ומכאן לעניין השאלה, מי הצדדים הרלוונטים לעניין שאלת הסמכות בתביעת משמורת, כאשר בני - הזוג בעלי שונות דתית. בבג"צ 304/86 ברק נ' בית הדין השרעי פ"ד מא (2) 745, 750 הדגיש השופט שמגר : "במקרה שבו ההורים הם בני דתות שונות... בעל הדין אינו יכול ללכת אל בית הדין של אחת העדות בלי להצטייד תחילה בהסכמתו של נשיא בית המשפט העליון, ואילו לבית המשפט האזרחי יכול בעל - דין לפנות, אף אם לא הוקנתה קודם לכן הסמכות לבית משפט זה עפ"י סימן 55 (לדבר המלך - י.ג.)". בפרשת ברק קבע השופט שמגר, שדתם של ההורים הינה רלוונטית לצורך קביעת סמכות השיפוט במשפט משמורת. בית המשפט בהלכה זו סטה מההלכות שנקבעו בעניין ע"א 86/63 אלצפדי נ' בנימין פ"ד יז 1419, ובג"צ 238/75 מזרחי נ' בית הדין השרעי פ"ד לו (1) 377. 27. עיקר ההנמקות של השופט שמגר : "כיון שקביעת סמכות השיפוט עשויה להיות משמעותית בהשלכותיה על טובת הילד, והיא אשר צריכה לקבוע על פי איזו דת יגדלו ויחונכו הילדים יש מקום להעניק משמעות לדתם של ההורים לצורך ההחלטה על סמכות השיפוט". 28. לעניין זה נדרש גם הנשיא ברק בבש"א 1421/97 אבו ראס טיבי נ' אבו ראס טיבי ואמר : "לאור ההלכה שנפסקה בפרשת ברק אין הסוגיה מצויה בגדרי סמכותו של בית הדין השרעי שכן אין כל הצדדים לסכסוך כולם מוסלמים כפי הנדרש בסימן 52 לדבר המלך במועצה"ח. עוד הוסיף השופט ברק : "בית הדין השרעי לערעורים סבר כי הלכת ברק אינה עומדת על מכונה ויש לייחס משקל מכריע לדתו של הקטין בקביעת הערכאה המוסמכת... אין בידי לקבל את קביעתו של בית הדין השרעי לערעורים... מקום בו קיימת שונות דתית בין הורי הקטין בסכסוך משמורת - אין עוד סמכות יחודית לבית הדין". 29. צא ולמד לעניין סמכות השיפוט, שחרף היות הבעל והילדים מוסלמים, אם יקבע שהאשה הינה יהודיה נכון למועד הקובע - אין סמכות שיפוט לבית הדין השרעי והסמכות נתונה לבית המשפט האזרחי. כלל זה יחול אלא אם כן ישימים החריגים שנקבעו בפקודת ההמרה. 30. התביעות בבית הדין השרעי בעניין המשמורת הוגשו לאחר המרת הדת של האשה וחזרתה ליהדות ב- 16.2.98 (ראה סעיפים 4 ו- 10 לפסק). נכון למועד הקובע קיימת שונות דתית בין הורי הקטינים ואין סמכות שיפוט בעניין המשמורת לבית הדין השרעי. 31. במועד הגשת הבקשה לבית המשפט בעניין תיקון תביעת המשמורת (הוספת עתירה בעניין משמורת הבת) - עפ"י תעודת ההמרה האשה היתה יהודיה. במועד הגשת התביעה לבית - המשפט בעניין משמורת הבן - האשה היתה מוסלמיה באשר חזרה ליהדות כחודשיים לאחר מכן (ראה סעיפים 4 ו- 7 (ב) לפסק). פגם זה ניתן לריפוי לפי סעיף 8 (א) לחוק בית המשפט לענייני משפחה התשנ"ה - 1995 משיקולי צדק באשר : (א) בית הדין השרעי במועד הגשת התביעות בפניו (28.10.98 ו- 4.12.98) נעדר סמכות לדון בעניין המשמורת. נכון למועד הגשת התביעות - האשה היתה יהודיה, ומשכך גם לא תועיל בעתיד הגשת תביעה חדשה בעניין המשמורת, שעה שהאשה הינה יהודיה. (ב) החל מ- 16.2.98 ואילך כל הגשת תביעה חדשה לבית המשפט למשפחה בעניין המשמורת - תקנה סמכות שיפוט לבית המשפט. החל מ- 16.2.98 האשה הינה יהודיה עפ"י תעודת המרה, והמדובר בהורים בעלי זרות דתית. (ג) מה טעם יהיה להורות על מחיקת תביעה כדי שתביעה חדשה בעניין משמורת שני הקטינים תוגש יום לאחר מכן, וזאת כאשר ניתנה שורה של צווים זמניים הן לבקשת הבעל והן לבקשת האשה : צו עיכוב יציאה מהארץ כנגד הקטין, צו משמורת זמנית, צו בעניין הסדרי הראיה ומקום מפגש. (ד) זאת ועוד תלויה ועומדת להכרעה בקשה לתיקון התביעה בעניין משמורת הבת. ניתן להורות על תיקון התביעה גם בהיבט נוסף : ע"י הוספת עובדה בעניין הוצאת תעודת המרת דת מ- 16.2.98 - המעמידה מכאן ואילך סמכות שיפוט לבית המשפט האזרחי לדון בעניין משמורת הבן ושוללת סמכות זו מבית הדין השרעי, שבפניו הוגשו תביעות לאחר המרת הדת של האשה. תעודת עובד ציבור על ההמרה הוגשה כראיה במשפט בהסכמה אולם לא בא זכרה בתביעה כיון שהוצאה לאחר הגשת התביעה המקורית. 32. ההפעלה של סעיף 8 (א) לחוק בית המשפט למשפחה היתה מתייתרת לפי הגישה הסבורה שלרישום ההמרה עפ"י פקודת ההמרה יש תוקף למפרע מיום השלמת ההמרה בדין הדתי. ההמרה בדין הדתי היתה ב- 20.2.97, התביעה בעניין המשמורת הוגשה לבית המשפט ב- 23.12.97 ותעודת ההמרה הוצאה ב- 16.2.98. לגישה זו, שאינה גישת הרוב בפסיקה, ראו : בה"נ 34/72 חמדאן נ' שעיא פ"ד כח (1) 225 פרופסור פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל חלק א' 88. ה. השפעת פקודת העדה הדתית (המרה) 1927 על סמכויות השיפוט בעניין תביעת המשמורת 33. סעיף 4 (1) לפקודת ההמרה מורה: "דבר המרת העדה שנרשם כחוק עפייי פקודה זו לא יפגע בשום התחייבות שהיתה חלה על המומר לפני שהממונה על המחוז רשם את דבר המרתו". 34. בפרשת בג"צ 1031/93 גולדשטיין נ' שר הפנים הסביר השופט חשין : "סעיף 4 (1) קובע הוראת מהות באשר לקיומם של חיובים ואולם הוראה זו על פי עצם טיבה עניינה הוא אך בחיובים שלפי הדין האישי בלבד... הוראת סעיף 4 (1) לפקודה מכוונת עצמה גם לבתי המשפט הכלליים וגם לבתי הדין הרבניים" . 35 . הוראה זו עניינה בהפעלת דין מהותי ואין לה זיקה לעניין סמכויות שיפוט. 36. גם לא הוכח בדרך הדיונית בה בחרו הצדדים (הגשת סיכומים ללא חקירות) התחייבויות הבאות בגדר סעיף 4 (1) לפקודת ההמרה. 37. זאת ועוד החזקת קטינים היא שאלה המוכרעת עפ"י עקרון טובת הקטין מעבר לשאלה של התחייבות הורים. ראה : בג"צ 304/86 ברק נ' בית הדין השרעי פ"ד מא (2) 745, 752. הוראת סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (עקרון טובת הקטין במשפטי משמורת) חלה גם על בתי הדין הדתיים. ראו : בג"צ 128/72 נאצר נ' בית הדין הרבני פ"ד כו (2) 403, 407. 38. סעיף 4 (2) לפקודת ההמרה נוסף לאחר חקיקת סעיף 4 (1) לפקודה. בסעיף 4 (2) לפקודת המרת דת נקבע: "למרות כל המרת עדה יוסיף השיפוט בענייני נישואין, גרושין ומזונות להיות בידי אותו בית משפט, ששפט בעניינים אלה לפני ההמרה, אלא אם כן נעשו גם הבעל וגם אשתו חברים לעדה דתית אחרת". 39. שלושה נמוקים חלופיים עומדים כנגד הנתבע, ותומכים בהעדר תחולה לסעיף 4 (2) לפקודת ההמרה, קרי : העדר סמכות שיפוט לבית הדין השרעי. 40. הנימוק הראשון. כאשר יש שרשרת של המרות דת מצד אדם, לצורך הסמכות בענייני המעמד האישי ובגדר סעיף 4 (2) לפקודת ההמרה - ההמרה האחרונה נבחנת ביחס לסמכות השיפוט נכון למועד עריכת הנישואין ולא נכון למועד ההמרה הקודמת. בבה"נ 1575/96 קידר נ' קידר פ"ד נא (1) 224 האשה נולדה יהודיה, המירה את דתה למוסלמית ונישאה כמוסלמיה לבעלה שהיה מוסלמי מלידה. לאחר מכן חזרה ליהדות עפ"י פקודת ההמרה, ועתרה לבית המשפט בעניין התרת נישואין. בעניין זה פסק השופט ברק : "שאלתי את עצמי אם סעיף 4 (2) לפקודת העדה הדתית (המרה) אינו מחזיר את המבקשת לשלב הראשון בגלגולי דתה... מכוח הוראותיו של סעיף 4 (2) רישא... המועד הקובע לעניין בקשה להתרת נישואין או גרושין הוא מועד הנישואין... אותה עת היתה המבקשת מוסלמיה. גם המשיב היה מוסלמי... עפ"י הוראת סעיף 4 (2)... סמכות השיפוט נתונה לבית הדין השרעי... ישנו בית דין בעל סמכות יחודית לדון בעניין גרושיהם של הצדדים". בענייננו במועד עריכת הנישואין היתה האשה יהודיה והבעל מוסלמי. סמכות השיפוט היתה נתונה לבית המשפט האזרחי. גם לאחר ההמרה האחרונה התוצאה זהה. בית הדין השרעי לא מוסמך לדון בתביעה, והתביעה בסמכות בית המשפט האזרחי. מועד הנישואין כמבחן קובע חל גם על הגירושין, ויש המפרשים גרושין ככוללים גם עניין משמורת בבחינת הטפל הולך אחר העיקר. 41. הנימוק השני. סעיף 4 (2) משמר את סמכויות בתי הדין של העדה הקודמת בנושאים ספציפיים : נישואין, גרושין ומזונות מסוג אלימוני. עניין המשמורת לא נכלל בהוראת סעיף 4 (2) לפקודת ההמרה ואין להורות על הרחבתו לנושאים ספציפיים אחרים שבגדר סמכותו הייחודית הרחבה של כוח הדין השרעי (ראה סעיף 21 לפסק). יש ליתן פרשנות מצמצמת להוראת סעיף 4 (2) לפקודת ההמרה כדי למנוע פגיעה בעקרון טובת הילד. פרשנות מצמצמת תסייע לבחון את עניין המשמורת של הורים בעלי זרות דתית, כאשר רכיב ההשתייכות הדתית של ההורה אינו מכריע את ענייני המשמורת והחינוך. בפועל גם עניין המשמורת לא נכרך במפורש בתביעת הגירושין שהוגשה לבית הדין השרעי. בעניין המשמורת הוגשה תביעה נפרדת, קודמת בזמן, ע"י אם הבעל ולא הבעל. לא רק שבדין המוסלמי (דין הסמכויות) אין צורך בכריכה של משמורת באשר המדובר בסמכות יחודית ולא מקבילה אלא שהצדדים בפועל לא ראו את עניין המשמורת ככרוך וכך גם נהגו בדרך בה הוגשו התביעות בנפרד. 42. הנימוק השלישי. גם אם ענייני גרושין בסעיף 4 (2) כוללים את עניין המשמורת, הרי לצורך המשפט האזרחי - לעניין סמכות השיפוט, הצדדים לא היו נשואים - במועד עריכת הנישואין. לפיכך אין תחולה לרישא של סעיף 4 (2) לפקודת ההמרה. סעיף 4 (2) לפקודת ההמרה חל רק כאשר ההמרה נעשית לאחר הנישואין. ראו : הלכת בג"צ 304/86 ברק נ' בית הדין השרעי פ"ד מא (2) 745. הנישואין במועד עריכתם בישראל היו נישואי תערובת. הבעל היה מוסלמי והאשה יהודיה. נישואין אלה בטלים מעיקרם לפי משפט המדינה האזרחי. בבג"צ 143/62 שלזינגר נ' שר הפנים פ"ד יז (1) 225, 223 הסביר השופט זילברג : "כלל גדול הוא בתורת המשפט הבינלאומי הפרטי האנגלי כי אין הנישואין בעלי תוקף חוקי אלא אם כן כשרים הם עפ"י חוקו האישי של כל אחד מבני - הזוג. קוראים לזה בשם השיטה הקומולטיבית". ובעמ' 237 לפסק : "דיני ישראל הם חוקו האישי... נישואיו של זה עם המבקשת הם חסרי תוקף חוקי הן לגבי הבעל והן לגבי האשה, בשל כך שאחד מבני - הזוג והוא הבעל לא היה כשיר לשאת את המבקשת". בבג"צ 23/40 קסובסקי נ' נורדו ( 7 פל"ר 151) נישאה קטינה יהודיה למוסלמי בטכס נישואין מוסלמי. בית המשפט העליון פסק שאין הנישואין תקפים. בת"א 579/56 רוקנשטיין נ' רוקנשטיין פ"מ יד 283, 287 פסק השופט קיסטר : "אם הנתבעת יהודיה הרי מבחינת משפט אישי שלה, היינו המשפט העברי - אין לה כושר לכרות ברית נישואין עם אדם שאינו יהודי. העדר כושר מצידה מבטל את הנישואין ועל בית המשפט לבטלו... גם לולא האישור מצד חוק הכנסיה הקתולית". עוד הוסיף השופט שרשבסקי בספרו דיני המשפחה (מהדורה שניה) עמ' 81 : "לגבי נישואי תערובת שנערכו בישראל אין ספק שהם אינם תופסים מאחר שלגבי יהודים הולכים בענייני נישואין לפי דיני ישראל. יהיו נישואין אלה בטלים מעיקרם והצדדים לא יחשבו כנשואים. דין זה חל בודאי לגבי נישואין של יהודים שנערכו אחר שנכנס לתוקפו החוק בדבר שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) תשי"ג - 1953 הקובע בסעיף 2 כי "נישואין של יהודים בישראל יערכו לפי דין תורה". גם נישואין לפי חוזה אינם מוכרים בישראל. ראו : ע"א 32/81 צונן נ' שטל פ"ד לז (2) 761. בית הדין המוסלמי הכשיר את הנישואין המעורבים שנערכו ב- 26.10.95, בעת בה האשה היתה יהודיה והבעל מוסלמי, בפסק דינו שניתן ב- 24.3.97. האשה המירה את דתה למוסלמיה עפ"י תעודת המרה ב- 6.2.96. ב- 20.2.97, כחודש לפני מתן פסק הדין השרעי, חזרה האשה ליהדות. הליך ההמרה הדתי לעדה היהודית הושלם ב- 20.2.97, אולם תעודת ההמרה לעדה היהודית (הליך ההמרה האזרחי) הוצאה ב- 16.2.98. פסק - הדין של בית הדין השרעי ניתן בהעדר האשה בה בעת שהאשה ברחה מהבעל למעון נשים מוכות בהרצליה ובבני - ברק. אין מניעה שבית המשפט האזרחי, לצורך עניין הסמכות, לא יכיר בפסק - הדין של בית הדין השרעי שהכשיר נישואין אשר היו במועד עריכתם בטלים מעיקרם לפי משפט המדינה האזרחי - נישואין מעורבים של בני זוג מעדות דתיות שונות. אין החוק הדתי המוסלמי יכול להחיל עצמו למפרע ביחס לתקופה שלגביו אינו חל על האשה - בתקופה שהאשה היתה יהודיה. לא ניתן להכשיר נישואין בטלים מעיקרם ע"י פסק - דין דתי מאוחר לאחר שהצדדים שינו את השתייכותם הדתית. הדרך הראויה היתה להתחתן בנישואין מוסלמים לאחר שהאשה תמיר דתה ולא להכיר בנישואי תערובת בטלים מעיקרם, עפ"י דין המדינה האזרחי, לאחר המרת הדת של האשה. הכרה בפסק הדין המוסלמי בעניין תוקף נישואין מעורבים עלול להביא להתנגשות בין שני דינים פנימיים של מדינת ישראל. אמרנו התנגשות באשר אם בית המשפט האזרחי קבע או יקבע בתקופה שלפני המרת הדת הראשונה או בתקופה שלאחר המרת הדת השניה (חזרתה של האשה ליהדות) שהנישואין בטלים מעיקרם עפ"י דין המדינה - ממילא קביעה זו עומדת בסתירה לפסיקת בית הדין המוסלמי, שקנה סמכות שיפוט בתקופה שבין המרת הדת הראשונה לבין ההמרה השניה. לעניין סמכות השיפוט של בית הדין השרעי בתקופה שפורטה ראו : בה"נ 50/80 שקלרסקי נ' שקלרסקי פ"ד לז (3) 457. בה"נ 1215/92 טבול נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד מו (3) 719, 723. בה"נ 7884/92 מהרי נ' מהרי. קשיים אלה יכול והיו נמנעים אם בית המשפט העליון היה מפרש את הסיפא של סעיף 4 (2) לפקודת ההמרה "חברים לעדה דתית אחרת" כעדה דתית השונה מעדתם של בני הזוג ערב ההמרה. לעניין הנדון, תקנת הציבור מחייבת לא להכיר בפסק - הדין של בית הדין המוסלמי, ככל שההתייחסות היא לתוקף הנישואין בתקופה שלפני ההמרה הראשונה - בה היו הנישואין נישואי תערובת (יהודיה - מוסלמי) בטלים מעיקרם, ולא באו בגדר תחולת הדין המוסלמי. עניין זה נוגע לכלל הציבור ואין להכשיר תוצאה הפוגעת בכללי המשפט הבינלאומי הפרטי. אין ליצור למפרע תוקף לנישואין בטלים מעיקרם. יש ליתן לסמכות השיפוט של בית הדין השרעי, מכוח פקודת המרת דת, פרשנות מצמצמת באשר מכח פקודת ההמרה מוקנת לבית הדין השרעי סמכות שאינה נתונה לו מכח החוק העיקרי המסמיך. מטרת הקנית הסמכות בפקודת ההמרה לא היתה להכשיר בית דין דתי לדון בתוקף אקטים משפטיים שקדמו לתקופת ההמרה של הדת. 43. בעניין סטטוס של נישואין חובה על בית המשפט לברר את העניין אף מיוזמתו, ואין תחולה לעקרון של מניעות כדי להכיר בנישואין. 44. לא הובאה בפני בית המשפט תשתית עובדתית המוכיחה שהאשה בהמרת דתה עשתה מעשה עורמה ופעלה בחוסר תום - לב כדי להתחמק מסמכות שיפוט של בית דין דתי. לא ניתן לשלול את גרסתה שחזרה בתום - לב ליהדות. 45. נדגיש, שכל שאמרנו בעניין תוקף הנישואין הוא רק בהיבט של המשפט האזרחי, ורק לעניין סמכויות השיפוט בענייני המעמד האישי לפי פקודת ההמרה. 46. התוצאה היא שגם לפי החריגים של פקודת המרת דת - בית הדין השרעי נעדר סמכות לדון בתביעת המשמורת, והסמכות נתונה לבית המשפט האזרחי. משכך אין מניעה גם להורות על תיקון התביעה ע"י הוספת עתירה בעניין משמורת הבת כדי שמשמורת שני הקטינים תידון במאוחד ולא במפוצל. ו. סמכות שיפוט מקומית 47. לצדדים אין מקום מגורים משותף נוכחי ומקום המגורים המשותף האחרון היה בסמכות שיפוט של בית המשפט למשפחה בחיפה. 48. תקנה 258 ג. לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד - 1984 (להלן : תקנות סד"א) מסדירות את עניין הסמכות המקומית בעניין בני - זוג או הורים וילדיהם. התקנה חלה גם על סכסוך משמורת הנדון לפי הדין המהותי של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. ענייני משמורת לא יצאו מגדר שליטת התקנה (ראו : תקנה 258 ג. (ח) לתקנות סד"א). זאת ועוד תקנות סד"א מאוחרות לתקנות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ונועדו להסדיר את מכלול התביעות, שהצדדים להם הם בני זוג או הורים וילדיהם. בתקנה 258 ז. (3) ו- 258 ז. (4) הבחין מחוקק המשנה בין תביעה בעניין משמורת לבין תביעה אחרת לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. בתקנה 258 ג. (א) לתקנות סד"א, המסדירה את כללי הסמכות המקומית בענייני משפחה, ההתייחסות היא לבני הזוג או בני זוג וילדיהם, שיכולים להיות צד לתביעת משמורת, ולא לצדדים אחרים. תקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ימשיכו לחול, לעניין הסמכות המקומית, ככל שהמדובר בתובענה אחרת לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, שהצדדים אינם בני זוג או הורים וילדיהם, כדוגמת בקשה למנוי אפוטרופוס לחסוי. 49. לעניין הסמכות המקומית לדון בתביעת משמורת גוברת תקנה 258 ג. לתקנות סד"א על התקנות של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. 50. חרף האמור קנה בית משפט זה סמכות מקומית לדון בתביעה. כמפורט בס' 7 לפסק, התביעה של האשה לפי חוק למניעת אלימות במשפחה הוגשה לבית משפט זה, בתקופה בה האשה שהתה במעון לנשים מוכות בהרצליה ובבני - ברק, וקדמה לתביעת המשמורת. אין מגבלה של כללי הסמכות המקומית בענייני משפחה על תובענה לפי חוק למניעת אלימות במשפחה (ראו : תקנה 258 ג. (ח) לתקנות סד"א). 51. עפ"י סעיף 6 (ד) לחוק בית המשפט לענייני משפחה התשנ"ה - 1995 : "תובענה חדשה בענייני משפחה תוגש ע"י בעלי הדין לאותו בית משפט לענייני משפחה שדן בתובענה קודמת בעניינם". מטרת החוק היתה למנוע יצירת מירוץ סמכויות מקומיות, ולאפשר לשופט הדן בעניין המשפחה לדון בכל התביעות שהוגשו או יוגשו בעתיד, עפ"י העקרון המקובל בספרות של judge one - family one . התובענה בעניין המשמורת נכנסת בגדר סעיף 6 (ד) לחוק ובאה אחרי הסמכות המקומית שנרכשה מכוח התביעה לפי החוק למניעת אלימות במשפחה. 52. יחד עם זאת, אם יתברר לאחר הגשת כתבי הטענות המתוקנים, שהצדדים מתגוררים כולם מחוץ לתחום השיפוט - יורה בית המשפט על העברת התביעה לבית משפט אחר (ראה תקנה 258 ג (ה) לתקנות סד"א המקנה סמכות זו לבית המשפט הדן בתובענה, וסיפא סעיף 6 (ד) המקנה סמכות דומה לנשיא או סגן נשיא של בית המשפט). ז. סופו של מסע 53. הבקשה לדחיה על הסף, בהיבט של חוסר סמכות לדון בעניין המשמורת - נדחית. בית המשפט האזרחי קנה סמכות לדון בתביעת המשמורת של הקטינים. 54. ניתנת רשות לתיקון כתב התביעה בשני מישורים : (א) הוספת עתירה בעניין משמורת הבת הקטינה, והתשתית העובדתית הנדרשת לצורך כך. (ב) הוספת תשתית עובדתית לעניין המרת הדת של האם מ- 16.2.98, המעמידה סמכות לבית המשפט לדון בעניין המשמורת של הבן. 55. כתב תביעה מתוקן יוגש תוך 30 יום ממועד ההמצאה. כתב הגנה יוגש תוך 30 יום מקבלת כתב התביעה המתוקן. 56. אם תצורף לתיק התובענה, עד למועד הגשת כתב הטענות המתוקן האחרון, בקשה שהוגשה לנשיא בית המשפט העליון לפי סימן 55 לדבר המלך במועצה - יעוכב הדיון עד למתן החלטה ע"י נשיא בית המשפט העליון. 57. הסמכות המקומית לדון בתובענה נתונה לבית המשפט למשפחה בת"א. יחד עם זאת, לאחר הגשת כתבי טענות מתוקנים, יבחון בית המשפט אם יש מקום להפעיל את תקנה 258 ג. (ה), במידה שיתברר שכל הצדדים מתגוררים כיום מחוץ לאזור השיפוט. 58. שירותי הרווחה יגישו תסקיר בעניין המשמורת והסדרי הראיה. התסקיר יוגש תוך 45 יום. 59. בקדם המשפט, אם לא יעוכב הדיון עפ"י סעיף 51 לפסק ואם לא תועבר התביעה לבית משפט למשפחה אחר עפ"י סעיף 52 לפסק - ידון בית המשפט במנוי פסיכולוג- מומחה מטעם בית המשפט בתביעת המשמורת. 60. נקבע לקדם משפט ליום 28.12.99 בשעה : 30 :9. 61. הנתבע ישלם לתובעת מס' 1 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 3,000 ש"ח + מ.ע.מ צמוד למדד ונושא ריבית מיום ההחלטה ועד התשלום בפועל. בית הדין השרעי (מוסלמי)