מרבית הסעיפים של האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים, שנחתמה בהאג ביום 25.10.80 המכונה "אמנת האג" אומצו למשפט הישראלי בתוספת לחוק וקיבלו תוקף של חוק. בשורה ארוכה של פסקי דין חזרו בתי המשפט והדגישו את מטרת ההליכים על פי האמנה. אמנת האג נועדה להגשים את החזרתם המיידית של ילדים שנחטפו ובכך להבטיח את זכויות המשמורת והביקור שנקבעו בעבר. מטרת האמנה היא להבטיח אמצעים מהירים ויעילים המחזירים על כנם את הסטטוס-קוו אשר שרר עובר למעשה החטיפה. האמנה קובעת "מסלול מהיר" להשבת ילד שנחטף למדינה ממנה הוצא שלא כדין, תוך שבמסגרתה שלה ניתן יהיה לברר את השאלות הקשורות במשמורת הקבועה. לפיכך, מורה סעיף 12 לאמנה, כי בכל מקרה בו נתקיימה חטיפה, כמשמעותה בסעיף 3 לאמנה, יורה ביהמ"ש על החזרת הקטין למדינה ממנה נחטף. אולם, אין זה סוף פסוק. האמנה מכירה במספר חריגים לכלל העקרוני, ואם עולה בידו של נתבע להכניס את עניינו בגידרו של אחד מאותם חריגים, לא תוטל על בית המשפט החובה להורות על החזרת הילד החטוף. לא אחת נפסק, כי פרשנות החריגים תהא על דרך הצמצום וזאת כדי שלא לרוקן את האמנה מכל תוכן. עוד נפסק, כי נטל ההוכחה בדבר קיום תנאי החריגים, אשר נקבעו באמנת האג, לחובת ההשבה, מוטל על שכמי הנתבע וכי נטל זה הינו נטל כבד ביותר. להלן פסק דין בנושא חטיפת ילדים אמנת האג: פסק דין א. ההליך בפני תביעה לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א - 1991 (להלן - "החוק"), אשר הוגשה על ידי התובע, האב, כנגד הנתבעת, האם, ובה עתר התובע להורות לנתבעת להחזיר לזימבבאווה את שלושת ילדיהם הקטינים של בני הזוג, הבן, הבת והבת (להלן - "הילדים"). ב. העובדות שאינן שנויות במחלוקת 1. התובע והנתבעת הינם בני זוג, אשר נישאו זל"ז בשנת 1989 (להלן - "בני הזוג"). 2. התובע נולד בזימבבאווה ומאז ועד היום חי שם. 3. הנתבעת הינה ילידת דרום אפריקה. מאז נישואיה לתובע חיה עימו בזימבבאווה. 4. התובע הינו פסיכולוג במקצועו והנתבעת הינה רופאה. 5. כאמור לעיל, המשפחה התגוררה, בזימבבאווה, בעיר הררה. 6. בני הזוג עבדו וניהלו רמת חיים גבוהה, כשהם מעורים בחיי הקהילה היהודית המקומית. 7. כפי שעולה ממכתבה של התובעת לרב הראשי של הקהילה, סירל ק. הריס (להלן - "הרב הראשי"), מיום 17.9.98, אשר צורף כנספח ב' לכתב התשובה שהוגש על ידי התובע, במשך השנים האחרונות החלה הנתבעת להקפיד במילוי מצוות תורה וחפצה לעבור ולהתגורר עם הילדים בישראל. התובע התנגד לכך והנתבעת פנתה במכתבה אל הרב הראשי, בבקשה שינסה לסייע בידה לשכנע את התובע להסכים לתכניתה לעלות לישראל עם הילדים, איתו או בלעדיו. 8. ביום שבת 5.12.98 נטלה הנתבעת את הקטינים, ללא ידיעתו וללא הסכמתו של התובע, ונסעה עמם לעיר יוהנסבורג שבדרום אפריקה. משם נטלה הנתבעת את הילדים וביום 18.12.98 הגיעה עמם לישראל. הנתבעת לא הודיעה לתובע על תכניותיה והתובע ציפה שתחזור עם הקטינים לביתם. ביום 6.12.99, משלא שבו התובעת והקטינים לביתם, התקשר התובע למשטרת הררה ודיווח על העדרם של המשיבה והקטינים. 9. התובע התקשר לבית אבי הנתבעת ביוהנסבורג, שבדרום אפריקה. בנסיון לברר היכן נמצאים הנתבעת והילדים, אולם זה השיב פניו ריקם. 10. התובע נקט בכל האמצעים לחיפוש הנתבעת והילדים ואיתורם. רק לקראת חודש ספטמבר 1999 נמסר לתובע על ידי האינטרפול שהנתבעת והילדים נמצאים בישראל. אולם, מקום המצאם המדוייק לא היה ידוע. 11. מאז אותה שבת ועד ליום בו אותרו הנתבעת והילדים על ידי משטרת ישראל (כ10- חודשים), לא יצרו הנתבעת או הילדים או מי מטעמם כל קשר עם התובע. 12. במהלך תקופה זו, פנתה הנתבעת אל עו"ד מטעמה בזימבבאווה, אשר החל בהליכי גירושין כנגד התובע, כמפורט בנספח א' לכתב התשובה. 13. לאחר שנודע לתובע, כי הנתבעת והילדים נמצאים בישראל, הגיש, ביום 13.9.99, את התביעה נשוא פסק הדין. נוכח חוסר הידיעה בדבר מקום המצאם המדוייק של הנתבעת והילדים, לא ניתן היה להמציא לנתבעת את כתב התביעה ולנהל את ההליכים בתובענה. 14. ביום 21.10.99, בעקבות שורה של צווים שניתנו על ידי בימ"ש זה, וניהול חקירה משטרתית, אותרו הילדים על ידי משטרת ישראל. המשטרה, בלווית פקידות הסעד מעיריית ת"א, הביאה את הקטינים לביהמ"ש וזימנה את הנתבעת להגיע בעקבותיהם. 15. בדיון, אשר התקיים בפני, בנוכחות ב"כ התובע והנתבעת, הועברו הקטינים באופן זמני למשמורת פקידת הסעד. 16. מייד לאחר שהילדים אותרו, הגיע התובע לארץ ומאז הוא שוהה כאן. על אף שהתובע לא פגש בילדים תקופה של כ10- חודשים, ניכר היה במפגש הראשון שביניהם, אשר נערך בנוכחות פקידות הסעד, הקשר החם שבינו לבין הילדים, וכך תואר המפגש על ידי פקידת הסעד במכתבה מיום 1.11.99: "בתחילת המפגש האב ניגש לשלושת ילדיו, חיבקם ופרץ בבכי. הבן הבן הביע שמחה לראות את אביו ונענה לאותות החיבה שאביו הפגין כלפיו. במהלך הביקור הבן התרפק על אביו, שוחח עימו בחופשיות מרובה ושיתף פעולה עם אביו... הילדות לא זיהו את האב למרות שידעו להצביע עליו בתמונות משפחתיות. יש לציין כי האב התנהג בטבעיות ובזהירות המתבקשת בסיטואציה כזו כלפי ילדיו... הבן שהה בסוף שבוע במחיצת אביו בבית מלון. לאחר הביקור נערכה שיחה עם הילד - הביקור עבר בצורה משביעה רצון". בדיון שהתקיים ביום 26.10.99, בהסכמת התובע, בהמלצת פקידות הסעד ובכפוף להפקדת בטחונות אשר הוסכמו על ידי ב"כ הצדדים, הוחזרו הקטינים למשמורת הנתבעת, תוך קיום הסדרי הראייה נרחבים בין התובע לבין הילדים. 17. במאמר מוסגר יצויין, כי במהלך תקופת ההליכים בבימ"ש זה הגישה הנתבעת לבית הדין הרבני בת"א תביעת גירושין כנגד הנתבע ובמסגרתה עתרה וקיבלה גם צווים לעיכוב יציאת הנתבע מן הארץ וכן עתרה לכך, שביה"ד הרבני ידון בנושא משמורתם של הילדים. הנני סבורה, כי הגשת הבקשה לצו עיכוב יציאת הנתבע מן הארץ, והנסיון להביא לקיום דיון בנושא משמורת הילדים בזמן ניהול ההליכים בבימ"ש, נגוע בחוסר תום לב ומטרתה סיכול תוצאת ההליך המתנהל בפני. לדאבוני, לא היה זה בסמכותי להעתר לבקשה, להורות לביה"ד הרבני שלא לדון בנושא משמורתם של הילדים, כל עוד מתנהלים ההליכים בתובענה קא עסקינן, באשר מתן צו זה הינו בסמכות בג"צ בלבד (ראה לעניין זה תיק מ.א. 1144/92 בארי נ' בארי (לא פורסם)). ג. המסגרת הדיונית 1. על ההליכים המתנהלים בתביעה קא עסקינן חולשות הוראות האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים, שנחתמה בהאג ביום 25.10.80 (ולהלן - "אמנת האג" או "האמנה"), אשר מרבית סעיפיה אומצו למשפט הישראלי בתוספת לחוק וקיבלו תוקף של חוק. 2. בשורה ארוכה של פסקי דין חזרו בתי המשפט והדגישו את מטרת ההליכים על פי האמנה. כך, למשל, בע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא (2) 241 (להלן - "פרשת גבאי") קובע כב' הנשיא א. ברק (בעמ' 251): "...אמנת האג נועדה להגשים את החזרתם המיידית של ילדים שנחטפו ובכך להבטיח את זכויות המשמורת והביקור שנקבעו בעבר... מטרת האמנה היא להבטיח אמצעים מהירים ויעילים המחזירים על כנם את הסטטוס-קוו אשר שרר עובר למעשה החטיפה. האמנה קובעת "מסלול מהיר" להשבת ילד שנחטף למדינה ממנה הוצא שלא כדין, תוך שבמסגרתה שלה ניתן יהיה לברר את השאלות הקשורות במשמורת הקבועה (ראה ע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד (טרם פורסם)". 3. לפיכך, מורה סעיף 12 לאמנה, כי בכל מקרה בו נתקיימה חטיפה, כמשמעותה בסעיף 3 לאמנה, יורה ביהמ"ש על החזרת הקטין למדינה ממנה נחטף. אולם, כפי שציין כב' השופט מ. חשין בע"א 4391/96 רו נ' רו, פ"ד נ (5) 338, 345 (פיסקה 16) (להלן - "פרשת רו"): "...אין זה סוף פסוק. האמנה מכירה במספר חריגים לכלל העקרוני, ואם עולה בידו של נתבע להכניס את עניינו בגידרו של אחד מאותם חריגים, לא תוטל על בית המשפט החובה להורות על החזרת הילד החטוף...". 4. לא אחת נפסק, כי פרשנות החריגים תהא על דרך הצמצום וזאת כדי שלא לרוקן את האמנה מכל תוכן (ראה פרשת גבאי, עמ' 256 (פיסקה 19); רע"א 7994/98 דגן נ' דגן, תקדין עליון 99 (2) 1472; רע"א 3052/99 שבח נ' שבח, תקדין-עליון, כרך 99 (2) 1129, פיסקה 6). 5. עוד נפסק, כי נטל ההוכחה בדבר קיום תנאי החריגים, אשר נקבעו באמנת האג, לחובת ההשבה, מוטל על שכמי הנתבע וכי נטל זה הינו נטל כבד ביותר (ראה דברי כב' הש' גולדברג בע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק, פ"ד מט (2) 431, 435 פיסקה 6א') (להלן - "פרשת סטגמן"); וכן פרשת גבאי, עמ' 250, פיסקה 11). יפים לענין זה דברי כב' הש' גולדברג בפרשת סטגמן, בעמ' 438, (פיסקה 9): "אולם גם אם אמרנו כי טובת הילד גוברת בהתמודדות בין האינטרסים, הרי שפועל יוצא מן היעדים שבבסיס האמנה, כי על ההורה החוטף המבקש לצאת נשכר ממעשו, הנטל להוכיח את קיומו של החריג, משמע הספק בקיומו של החריג פועל להחזרת הילד החטוף ולא להשארתו בידי חוטפו". (ההדגשה שלי - ח.ר.ר). ד. טענות הנתבעת 1. טענת ההגנה היחידה לה טענה הנתבעת היתה, כי בנסיבות המקרה דנן אין להורות על השבת הילדים למדינה ממנה נחטפו, באשר נתקיימו תנאי סעיף 20 לאמנת האג. לטענתה, אין להחזיר הקטינים לזימבבאווה הואיל וקיימות שם פגיעות קשות ביותר בזכויות האדם וחרויות היסוד, בין השאר, הואיל ולא ניתן לקיים שם משפט הוגן; הואיל והמדובר במדינה בה מתן שוחד הינו נורמה הנוהגת גם במערכת המשפט; והואיל וקיימת במדינה זו הפלייה כנגד נשים וכנגד יהודים ובכלל המצב שם מסוכן ביותר. להוכחת טענתה האמורה, צירפה הנתבעת לכתב ההגנה חמש (5) כתבות, התומכות, לטענתה, בטענתה האמורה. בנוסף, הגישה הנתבעת חוות דעת של מומחה מטעמה, ד"ר הבן ליאל (להלן - "ד"ר ליאל"), אליה צורפה כתבה אשר פורסמה בעיתון "הארץ" ביום 16.9.99. התובע חלק על טענות הנתבעת, ולסתירת טענות אלה, הגיש חוות דעת מטעמו, ערוכה ע"י עו"ד מיכאל שיין (להלן - "עו"ד שיין"). שני המומחים נחקרו על חוות דעתם. 2. יוער, כי בתחילת בירור התביעה טענה הנתבעת, כי בענייננו לא נתקיימה "חטיפה", כמשמעותה בסעיף 3 לאמנת האג, באשר על פי הדין החל בזימבבאווה, בכל מקרה של פירוד, המשמורת הזמנית של הילדים ניתנת לאם וזאת עד למתן החלטה אחרת. לפיכך, לטענתה, משעזבה הנתבעת את דירת המגורים המשותפת לצורך פירוד, הוקנתה לה המשמורת הזמנית. לאור החלטת ביהמ"ש בזימבבאווה מיום 26.7.99, אשר אושררה בהחלטתו מיום 11.11.99, ואשר קבעה במפורש, כי הרחקת הקטינים מזימבבאווה על ידי הנתבעת היוותה "הרחקה שלא כדין" לעניין החוק, ויתרה הנתבעת על טענה זו. ה. סעיף 20 לאמנת האג 1. סעיף 20 לאמנת האג קובע: "ניתן לסרב להחזיר את הילד על פי הוראות סעיף 12 אם ההחזרה אינה מותרת על פי עקרונות היסוד של המדינה המתבקשת באשר להגנה על זכויות האדם וחרויות היסוד". 2. פרשנותו של חריג זה נידונה לאחרונה בבג"צ 4365/97 עודד טור סיני נ' שר החוץ ואח' (טרם פורסם) (להלן - "פרשת טור סיני"). כפי שמציין כב' השופט מ. חשין (עמ' 23 לפסק הדין): "... חריג זה שבסעיף 20 לאמנה מתמקד בהגנה בתקנת הציבור (המצומצמת): ניתן לסרב להורות על החזרתו של קטין למקומו הקודם אם ההחזרה תסתור "עקרונות יסוד" של המדינה המתבקשת "באשר להגנה על זכויות האדם וחירויות היסוד" (ההדגשות מכאן ולהבא - שלי - ח.ר.ר.). וכדבריו בהמשך אותו עמ': "פירושו של סעיף 20 לאמנה יהיה מצמצם ודווקני, ומאותם טעמים שפירושו של סעיף 13(ב) יהיה פירוש מצמצם ודווקני; לא עוד אלא על דרך של קל וחומר". וכדברי כב' השופט ח. פורת (כתוארו אז) (בת.מ.א. 1144/92 בארי נ' בארי (לא פורסם) בעמ' 17 לפסק הדין), לגדר סעיף זה יפלו, למשל, "מקרים קיצוניים של פונדמנטליזם קיצוני". 3. נוכח מגמה פרשנית מצומצמת זו, מאז נחתמה אמנת האג ועד היום, כמעט ולא היו מקרים בהם הופעל חריג זה (ראה פרשת טור סיני, בעמ' 25). 4. אכן, כפי שציין ב"כ הנתבעת ובצדק, העובדה שמדינה חתומה על האמנה, אין בה כדי לשלול האפשרות, כי נתמלאו תנאי סעיף 20 לאמנת האג וכי אין להחזיר אליה קטינים חטופים. אולם, מאידך, אין ספק, כי שעה שמדינה מצטרפת לאמנה והמדינות החתומות על האמנה מסכימות לצירופה, יש בכך כדי להעיד, כי המדינות החתומות על האמנה ראו את המדינה כמדינה אשר ראוי לצרפה לאמנה וככל הנראה, כמדינה בה מוגנות זכויות האדם והאזרח ולו ברמה המינימלית. לדעתי, הדרך ליישוב בין שני ההיבטים הנוגדים שפורטו לעיל היא כפי שציינו המלומדים Beaumont & Mceleavy בספרם: The Hague Convention on International Child Abduction (oxford monographs in private international law, 1999) בעמ' 174: “The risk to human rights must therfore arise out of something other then the legal system of other state as it stood at the time of ratification or occession”. היינו, יש להצביע על שינוי שחל במצב השורר במדינה מאז המועד בו אושרה על ידה האמנה. 5. בספרם מונים המלומדים Beaumont & Mceleavy מספר דוגמאות למקרים אשר ניתן להניח כי יפלו לגדר החריג. כך, למשל: א. במקרה פרוץ מלחמה או מהפכה או שינוי קיצוני בחוק: “It could arise out of war and revolution, as in the former Yugoslavia or a radical change of the law in breach of international conventions on human rights, as occurred in Nazi Germany”. ב. מקרה של שינוי בסטאטוס של המדינה: “A further example could be where the status of a State changes. The example which might be cited is Hong Kong, Although in that instance China Rotiffield the Convention in respect of the Hong Kong Special Administrative Region after China resumed sovereignty over Hong Kong”. (ראה בה"ש 287 בעמ' 174). ג. מקרה של מדינה בה נמנע חינוך מילדים, והם נאלצים לעבוד בשכר נמוך ובעבודות מסוכנות, ראה עמ' 176 ה"ש 303: “One may think of States where children are prevented from obtaining a full education and are instead forced into poorly paid and often dangerous jobs; or indeed States where female genital mutilation is practised”. (וכן ראה גם פרשת טור סיני, בעמ' 24). 6. כאמור לעיל, בשורה ארוכה של פסקי דין נפסק, כי נטל ההוכחה לקיום תנאי החריג (כמו גם החריגים האחרים) מוטל על ההורה החוטף וכי נטל זה הינו "הנטל הכבד ביותר הקיים במשפט האזרחי". לפיכך, נפסק בארה"ב, שעל הטוען לתחולת החריג, להוכיחו: “By clear and convinicing evidance.” (ראה פרשת טור סיני בעמ' 24). 7. האם הוכיחה הנתבעת טענתה? . לאחר ששמעתי את הראיות וטענות הצדדים בסיכומיהם, הנני סבורה, כי הנתבעת לא הרימה את נטל הראייה המוטל על שכמה ולא הוכיחה כי נתמלאו תנאי החריג: א. כאמור, הנתבעת תמכה יתדותיה בעדותו של ד"ר ליאל. ד"ר ליאל הינו ד"ר ליחסים בינלאומיים. בעבר כיהן בתפקידים שונים בממשלת ישראל, לרבות במשרד החוץ, וכן שימש כשגריר ישראל בדרום אפריקה מוזמביק וזימבבאווה ובין השנים 1993 - 1994. כיום מלמד ד"ר ליאל באוניברסיטת ירושלים, בחוג ליחסים בינל"א שני קורסים, האחד מהם בנושא דרום אפריקה, שנקרא "מאפרטהייד לפיוס לאומי". לדבריו, קורס זה מתייחס גם לכל הנעשה ביבשת אפריקה השחורה (עמ' 25, ש' 24-26). ב. אף כי כישוריו של ד"ר ליאל בתחום היחסים הבינלאומיים עולים על כישורי המומחה מטעם התובע, עו"ד שיין, לא שוכנעתי, כי מומחיותו של ד"ר ליאל, אודות המצב הפוליטי והחברתי השורר בזימבבאווה, עולה על מומחיותו של עו"ד שיין. ההיפך הוא הנכון. בחקירתו הנגדית אישר ד"ר ליאל, כי הפעם האחרונה בה ביקר בזימבבאווה היתה בסוף 1994, דהיינו לפני כ5- שנים. גם בתקופה שקדמה לכך, למרות תפקידו כשגריר בזימבבאווה, לא התגורר ד"ר ליאל בה, אלא ביקר בה במסגרת תפקידו מספר מצומצם של פעמים (עמ' 18). לדבריו, מאז המועד בו סיים את כהונתו, המידע שבידיו, בעניין הנעשה בזימבבאווה, מתמקד באמצעות פעולתו האקדמית, התקשורת ושיחות עם ידידים (ראה, למשל, עמ' 19, ש' 12 - 14, ש' 16, ש' 18 - 19 וכן עמ' 21, ש' 11 - 17). ג. עו"ד שיין הציג עצמו בפתח חוות דעתו ועדותו (והדברים לא נסתרו), כמי שמזה 31 שנים נוהג לבקר בזימבבאווה, מעורה בחיי הקהיליה במקום, שימש ומשמש כעורך דין כבוד של מוסדות הקהיליה היהודית שם; מייצג מספר רב של לקוחות, החיים ופועלים שם, וכן בעל קשרים עם עורכי דין, רואי חשבון ואנשי עסקים שם ולפיכך בקיא במצב השורר במדינה זו. לא למותר לשוב ולציין, כי דברים אלו לא נסתרו במהלך עדותו וחקירתו (ראה סעיף 3 לחוות הדעת וכן פרוטוקול הדיון מיום 24.11.99, עמ' 28, ש' 8-9, עמ' 29, ש' 2). ד. חלק ניכר מחוות דעתו של ד"ר ליאל, אשר הוגשה לתיק ביהמ"ש, היווה העתקה של המאמר אשר פורסם, כאמור, בעיתון "הארץ" ביום 16.9.99. חלק אחר של חוות דעתו של ד"ר ליאל, התבסס על שמועות שגונבו לאזנו מגורמים שונים (ראה עמ' 1 לחווה"ד, ש' 4-5 וכן בפרוטוקול מיום 24.11.99, עמ' 19, ש' 9-26). הלכה פסוקה היא, כי חווה"ד הנשענת על נתונים עובדתיים, אותם יש להוכיחם בראיות קבילות ואין די בעדויות שמיעה למיניהן (ראה ע"פ 187/61 פנו נ' היועהמ"ש, פ"ד טז (2) 1105, 1108; וכן ע"פ 382/75 חמיס נ' מד"י פ"ד ל (2) 729, 750; וכן י. קדמי בספרו "על הראיות", הדין בראי הפסיקה, מהדורה משולבת ומעודכנת, תשנ"ט - 1999, חלק שני עמ' 565). ה. יתר על כן, אף כי ד"ר ליאל העיד, שבמסגרת עבודתו באוניברסיטה העברית בירושלים, הוא מכהן כמרצה בחוג ליחסים בינלאומיים (ראה עמ' 19, ש' 4-5), לא הצביע ד"ר ליאל על כל מחקר מקיף אשר נערך על ידו לעניין שמירת זכויות האדם וחרויות היסוד בדרום אפריקה. ו. הנני סבורה, שבנסיבות אלה, נוכח מעורבותו הרבה של עו"ד שיין בנעשה בזימבבאווה וקשריו שם ונוכח העובדה שחלק ניכר מהאמור בחוות דעתו אומת גם בעדותו של ד"ר ליאל, יש בעדותו כדי להביא בפני ביהמ"ש תמונה עדכנית של המצב השורר במדינה. (לעניין השיקולים השונים בהעדפת חוות דעת מומחה, כאשר בפני ביהמ"ש עומדות שתי חוות דעת נוגדות (ראה ע"א 2590/93 עאסי נ' עאסי, תקדין-עליון כרך 95 (2) התשנ"ה - 1995, פיסקה ג4 לפסה"ד). ז. אכן, בחקירת ד"ר ליאל ובחקירת עו"ד שיין הצביעה הנתבעת על מספר מקרים בהם הופרו זכויות האדם בזימבבאווה וכן נפגע גם מעמדה של מערכת המשפט (ראה עמ' 19, ש' 27 עד עמ' 21, ש' 17, וכן עמ' 29, ש' 3 עד עמ' 31). אולם, בהפנייה לארועים בודדים לא סגי כדי לקבוע, כי הנתבעת הוכיחה שנתמלאו תנאי סעיף 20 לאמנת האג. 1) כך, למשל, ביססה הנתבעת את טענתה על פסק דין, אשר ניתן על ידי ביהמ"ש העליון בזימבבאווה, בו נקבע פה אחד, כדברי ד"ר ליאל בחוות דעתו, כי "אופיה של החברה האפריקנית מכתיב שנשים אינן שוות לגברים בעיקר בענייני משפחה". אכן, גם עו"ד שיין אישר ששמע על פסה"ד האמור. אולם, ראשית, אין חולק, כי פסה"ד התייחס לשבט אפריקני, אשר על פי הדין החל במדינה, חלים עליו חוקי השבטים. שנית, בפני ביהמ"ש לא הוצג פסה"ד, לא פורטו הנסיבות אליהן התייחס ובוודאי שלא ניתן לקבוע, לפי פסק דין זה, כי הוכחה נורמה של אפליה וחוסר שוויון. יודגש, כי אל מול טענה זו, של חוסר שוויון של נשים, עומד החוק, אשר לתחולתו טענה אף הנתבעת, לפיו כאשר בני זוג נפרדים, משמורתם הזמנית של הילדים המשותפים עד להכרעת ביהמ"ש, מוקנית לאם, דהיינו לאשה דווקא. 2) עוד טענה הנתבעת, כי יש ללמוד על השחיתות בשיטה השלטונית והפגיעה בזכויות היסוד, משורת אירועים עליהם נחקר גם עו"ד שיין בעדותו. כך, למשל, לטענת הנתבעת, בחקירתו, אישר עו"ד שיין, כי קיים איסור שביתות נגד מדיניות הממשלה. עיון בחקירת עו"ד שיין מצביע על כך שמדובר בשביתה אחת אשר לגביה נקבע שאינה חוקית. וכך באים הדברים לביטוי בפרוטוקול הדיון (עמ' 29, ש' 17-24): "ש: האם ידוע לך שבנובמבר 98' ניתנה הוראה על ידי הממשלה האוסרת שביתות נגד מדיניות הממשלה? ת: ידוע לי על ההוראה הזאת וידוע לי שההוראה מותקפת בסידרה של הליכים התלויים ועומדים בחלקם בפני הרשויות וידוע לי ששביתות קיימות בזימבבאווה גם היום, לשם דוגמא, אפילו עורכי דין שם שהתאגדו באיגוד מסויים להבטחת זכויות של פרקליטים מפגינים בגלימותיהם ברחובות זימבבאווה ואף אחד לא מפריע להם. כאשר יש נסיון להפריע לשביתה, בתי המשפט שומעים במיידיות את כל מה שמוגש להם במסגרת בקשות מסודרות ונורמטיביות כנהוג במדינת חוק". ח. אין ספק, שאין להצדיק כל הפרה של זכויות וחרויות יסוד וכך גם זכות השביתה וזכות ההפגנה, אשר הוכרו כחלק מהן. אך, מנגד, אין גם ספק, שבמדינות דמוקרטיות רבות, הידועות כמדינות השומרות ומגנות על זכויות האזרח, מוכרים מצבים בהם המשטרה ורשויות השלטון מגבילות זכויות אלו. כך, רק לפני מספר ימים, ביום 1.12.99, פורסמה בעתון "הארץ" (עמ' 1) ידיעה, אשר לוותה בתמונות בנוסח כדלקמן: "רבבות מפגינים מאין-ספור קבוצות ואירגונים נאספו אתמול בסיאטל. חסידי איכות הסביבה, נציגים ממדינות עניות, פעילי איגודים מקצועיים, אינטלקטואלים, מתנגדי עבודת ילדים, מגיני זכויות האדם - כולם מאוחדים במאבק המר נגד הגלובליזציה והקפיטליזים הפרוע כפי שמשליט, לטענתם, אירגון הסחר העולמי המתכנס בעיר....... משטרת סיאטל השתמשה בגז מדמיע כדי לפזר קהל זועם של מתנגדי סחר. המפגינים חסמו את כל דרכי הגישה למקום וטענו כי המשטרה ירתה עליהם כדורי גומי. המשטרה הכחישה". האם בנסיבות אלה יימנע ביהמ"ש בישראל מלהורות על החזרת ילדים חטופים לסיאטל? יודגש, כי גם בישראל, למשל, כפופה הזכות להפגין, לחובה לקבל רשיון לעריכת הפגנה (ראה, למשל, סימן ב' לפרק השישי של פקודת המשטרה (נוסח חדש), התשל"א - 1971). ט. בחקירת עו"ד שיין הסתמך ב"כ הנתבעת על פרסומים שונים בדו"ח האירגון הבינ"ל הידוע בשם "אמנסטי". ראשית, יודגש, כי הגם ש"אמנסטי" זכה להכרה בינל"א, הרי המדובר בארגון התנדבותי, ללא שום הכרה של גוף בינ"ל, כמו האו"ם וכיו"ב. אין ספק, שהמעיין בדו"חות ארגון זה באשר לנעשה במדינת ישראל, לא ירווה נחת וספק אם יכיר בה כמדינה המקיימת את זכויות וחירויות היסוד של תושביה. שנית, לא ברור מדוע לא הוגש הדו"ח עצמו לביהמ"ש, אם אכן יש בו כדי לבסס את טענות הנתבעת לביהמ"ש. לא למותר לציין, כי אין בעובדה, שמחקירת עו"ד שיין עלה, כי יש והיו בזימבבאווה מקרים של הפרת זכויות, כמו "זכות השביתה" או מקרי שחיתות נקודתיים, כדי לעלות כדי רמת ההוכחה הנדרשת לצורך החלת ההגנה הקבועה בסעיף 20 לחוק ולהצדיק קביעה קיצונית, כי נתמלאו תנאי הסעיף ואין להורות על השבת הילדים. י. יודגש, כי אין ולא היתה מחלוקת בין המומחים, כי המדובר במדינה דמוקרטית, בה מתקיימות בחירות באופן קבוע, אחת ל4- - 5 שנים (עמ' 24, ש' 4-7); יש חוקה ומגילת זכויות; ישנם עיתונים אופוזיציוניים וכיו"ב (ראה דבריו של ד"ר ליאל, עמ' 22, ש' 9-19); אנשים מסתובבים בחופשיות ברחובות (עמ' 24, ש' 11 - 15); קיימות קבוצות המתנגדות לשלטון ואשר מנהלות מאבק גלוי כנגדו (ראה עדותו של עו"ד שיין, בעמ' 29, ש' 7-30, עדותו של ד"ר ליאל, וכן המאמר בעתון "הארץ"); במדינה זו קיים חופש דת, היהודים מקיימים חיי קהילה, יש גם בתי כנסת וקיימת פעילות של שני אירגונים יהודיים (עמ' 23, ש' 4-6; עמ' 25, ש' 13-15). יודגש, כי נראה שאין הפלייה על רקע דתי, והא-ראייה שכדברי ד"ר ליאל, כי רוב רובם של היהודים עוסקים בנושאי מסחר, עסקים חופשיים וכיו"ב (עמ' 24, ש' 18 - 21). יודגש, שאף שד"ר ליאל העיד, כי היו מספר עתונאים אשר נעצרו לאחר שכתבו ביקורת נגד הממשלה, הרי, בתשובה לשאלת ביהמ"ש, אישר ד"ר ליאל, כי: "גם לאחר מכן (הכוונה לאחר המעצר - ח.ר.ר.) העתונים ממשיכים לתפקד ולמלא את תפקידם האופוזיציוני במגבלות שציינתי" (עמ' 27, ש' 5-6). יא . אין ספק, שגם בעדותו של ד"ר ליאל וגם בעדותו של עו"ד שיין, הצביעה הנתבעת על הפרות שונות של זכויות האדם וחרויות היסוד, אשר ארעו בזימבבאווה בשנים האחרונות. אולם, כאמור לעיל, על מנת לשכנע את ביהמ"ש שיש להפעיל את ההגנה הקבועה בסעיף 20 לאמנת האג, ולא להחזיר את הילדים החטופים למדינה ממנה נחטפו, נדרש יותר מכך. כך, כאמור לעיל, בפרשת טור סיני נקבע, כי, דרוש להוכיח את החריג “by clear and convincing evidance”, בעוד אשר לעניינם של החריגים האחרים די בנטל של מאזן ההסתברות. ולפיכך, ולאור ההלכה אשר צויינה לעיל, לפיה ספק בקיומו של החריג פועל להחזרת הילד החטוף ולא להשארתו בידי חוטפו, (ראה פרשת סטגמן), אין ספק, שבענייננו, משנותר הספק בעינו, יש להורות על החזרת הילדים. אשר על כן בנסיבות אלה, הנני סבורה שיש להורות על החזרת הילדים. אולם, זאת בכפוף לתנאי המפורט להלן, המתחייב לדעתי בשל גילם של הילדים, ובעיקר הילדות, והוא כי ביצועה של ההחלטה, אשר קבעה כי המשמורת של הילדים תהא לתובע, יעוכב, וכי בשלב זה, בהנחה שהנתבעת תחזור עם הילדים לזימבבאווה, הילדים יישארו במשמורתה. לעניין התנאת ההחזרה בתנאים (ראה פרשת רו, פיסקה 25). לסיכום בטרם אסיים בחרתי להביא את דברי המשנה לנשיא מ. בן פורת ע"א 493/85 מ. פדידה (ואן דאלן) נ' י.פדידה, פ"ד לט (3), 578, 585-586: "חטיפת ילדים היא תופעה פסולה, בחינת רעה חולה הפוגעת בחברה של כל מדינה באשר היא: בג"צ 76/71 [15], בעמ' 272-270; בג"צ 444/81 (13), בעמ' 664 מול אותיות השוליים א'-ב'; בג"צ 250/72 (16); בג"צ 367/76 (3); בג"צ 805/80 (4);, בעמ' 528 מול אות השוליים ז'. נתק פתאומי מאחד ההורים חוויה טראומטית, המותירה מן הסתם צלקת בנפש הרכה. אומר על כך השופט ויתקון בבג"צ 76/71 (15), בעמ' 274 מול אות השוליים א': "הנזק נגרם לילדים עצמם ובנפשם. כל יום וכל שבוע העובר והילד בידי החוטף יוצר עובדה מוגמרת. הילד מתרגל למצבו החדש, והשפעה זו אין למחוק מנפשו. זה הוא, למעשה, חשבונו הנפסד של החוטף. הוא סומך על איטיות התהליך המשפטי, ויודע, שאף אילו היה מפסיד בדינו מייד לאחר החטיפה, ברבות הימים יבואו מומחים לתורת הנפש והחינוך ויוכיחו לנו באותות ובמופתים, שכעת התרגל כבר הילד לסביבתו החדשה בארץ ושאין לעקור אותו ממנה. ומי פתי יאמין שבמשך הזמן הנגזל בהליכי המשפט לא יצליח החוטף לקנות את לבו של הילד ולעורר בו רגשי רתיעה נגד ההורה שממנו חטף אותו?" וכפי שנאמר בבג"צ 672/84 (9) הנ"ל, (בעמ' 65 מול אות השוליים ה): "אין לעודד, דווקא מטעמי צדק וסדר ציבורי טוב, הפיכת סדר החיים של התא המשפחתי על פיו מצד הורה (אם או אב), המחליט במפתיע לא לחזור למקום מושבו". קו"ח שיפים דברים אלו שבעתיים בענייננו, שעה שהנתבעת, לא רק שעשתה דין לעצמה בהרחיקה הילדים שלא כדין, אלא הגדילה עשות, עת הסתירה מהתובע כל מידע ורמז אודות מקום המצאם והיותם בחיים וגרמה לנתק מוחלט בינו לבינם במשך תקופה של למעלה מ10- חודשים. אשר על כן נפסק כדלקמן: א. על הנתבעת להחזיר מיד את הילדים לזימבבאווה. אם הנתבעת תחזור לזימבבאווה ביחד עם הילדים, הרי בשלב זה, עד לדיון בביהמ"ש המוסמך שם, יישארו הילדים במשמורתה. ב. צו עיכוב היציאה מן הארץ שניתן כנגד הילדים והנתבעת, לבקשת התובע, בבש"א 3812/98, ישאר בתוקפו. ג. דרכוני הילדים, אשר הופקדו בבימ"ש זה, יימסרו על ידי המזכירות לב"כ התובע, אשר יהיה רשאי למנות מי מטעמו להחזיק בהם ולרכוש כרטיסי טיסה לנתבעת ולילדים לזימבבאווה. דרכוני הילדים יימסרו לידי התובע או מי מטעמו, במשטרת הגבולות לאחר שיוכח, כי הם טסים לזימבבאווה. התובע יהיה רשאי להילוות לנתבעת ולילדים בטיסה, בין בעצמו ובין באמצעות מי מטעמו, על-מנת להבטיח את שובם לזימבבאווה. ד. צו עיכוב היציאה מן הארץ יבוטל עם הגשת בקשה מתאימה על ידי התובע, אשר תוגש 48 שעות לפני מועד הטיסה. ה. היה והנתבעת לא תחזיר את הילדים לזימבבאווה תוך שבעה (7) ימים מיום מתן פסק הדין, הרי אז הנני מורה על מסירת הילדים לידי התובע לצורך החזרתם לזימבבאווה. ו. מבוקש בזה ממשטרת ישראל ומפקידות הסעד לעשות את כל הדרוש כדי לסייע לתובע בביצוע פסק הדין תוך צמצום הפגיעה בילדים למינימום ההכרחי. ז. תוכנו של פסק הדין יודע לילדים ע"י פקידת הסעד בלבד, וזאת בנוכחות המורה של הבן והגננת של הבנות. הנני מורה בזה לנתבעת שלא להקדים ולמסור לילדים את תוכנו של פסק הדין לפני השיחה שתתקיים בין פקידת הסעד לבין הילדים. ח. בשים לב להליכים אשר ננקטו על ידי התובע, לעובדה שהתובע נאלץ להגיע לישראל על מנת לנהל ההליכים האמורים ולשהות כאן, ולהוצאות המשפטיות בהן היה עליו לשאת, הנני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע הוצאות טיסה לארץ ושהותו בה (בסך יומי שלא יעלה על 150 $ ליום), וכן שכ"ט עו"ד בסך של 50,000 ש"ח, בצירוף מע"מ כדין, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל. היה והנתבעת לא תחזיר את הילדים לזימבבאווה בעצמה ועל חשבונה, יתווספו לסך האמור הוצאות רכישת כרטיסי טיסה לילדים מישראל לזימבבאווה. ניתן לפרסום ללא שמות הצדדים וללא שמות הילדים. ניתן היום, ה' בטבת תש"ס, (14 בדצמבר 1999), במעמד התובע וב"כ, הנתבעת וב"כ ופקידת הסעד, גב' אהובה שמעוני. ריש-רוטשילד חנה, שופטת ב"כ הנתבעת: אבקש לעכב ביצוע פסק הדין כדי לאפשר לנו להגיש ערעור. במידה ויוחזרו הילדים לזימבבאווה לא ניתן יהיה להחזירם לכאן. ב"כ התובע: אנו מתנגדים לכך. הנזק שנגרם לילדים כל יום, ועל כך יכולה להעיד הגב' שמעוני, הוא נזק בלתי הפיך. עם מתן פסק דין להחזרתם, הנזק רק יחמיר וביהמ"ש הזהיר את הנתבעת כמה פעמים. יש חשש כבד לשלומם של הילדים, הנתבעת העידה על אי רצונה לחזור לזימבבאווה ואנחנו ממש חוששים לחייהם עד שיקחו את הילדים לצורך החזרתם. פקידת הסעד גב' שמעוני: אנו מאמינים שבחודשיים האחרונים הילדים עוברים חוויות מאוד קשות, אנו רואים זאת בהתנהגותם יום יום. אני פגשתי את הילדים כמעט כל יום, ומהדיווחים שקיבלתי מבית הספר והגן היא על החרפה במצב הילדים ואני רואה זאת כל יום בלשכה, זה מיוחס לתקופה של אי וודאות, הילדים מאוד מבולבלים ומפוחדים במצב של אי שקט מוחלט, לא מבינים מימינם ומשמאלם, הילדים בחרדה נוראית. הילד הגדול הוא ממש כמו בתיאוריה, כל הקונפליקט של נאמנות בין האב לאם, הילד חצוי בין האב לאם ואנו רואים איך הוא מנסה לרצות את האם מצד אחד ואת האב מצד שני, ההתנהגות שלו הולכת ומחריפה. הילדים יודעים לקראת מה הם הולכים פחות או יותר, אני מאמינה שאשב איתם שוב על העניין, אני חושבת שאלך לביה"ס ולגן ואעשה את זה ביחד עם הגננת והמורים ואני מאמינה שלהבן יהיה מאוד קשה. לדעתי המצב של אי ודאות, כמה שנאריך אותו, רק יגרום נזק. ב"כ התובע: אני מבקשת שהילדים יועברו כרגע למשמורתו הזמנית של התובע כדי למנוע פגיעה בהם ע"י הנתבעת. ב"כ הנתבעת: אני מתנגד, לא ייתכן מצב שבו הילדים נמצאים עם האם תקופה כל כך ארוכה, ולפתע תוך יום אחד, תוך שעה אנו גוזרים את הקשר ביניהם. ב"כ התובע: הם כבר בילו סוף שבוע עם האב. ב"כ הנתבעת: מקובלת עלי גישת ביהמ"ש וההוראה שניתנה כי פקידת הסעד היא שתדווח לילדים. אבקש שהאמא תהיה נוכחת עם פקידת הסעד ותסביר לילדים מה אמור לקרות כאן. לפי התקנות מדובר על הארכת ערעור תוך 7 ימים. ב"כ התובע: אנחנו הסכמנו בזמנו תוך כדי הדיונים שהילדים יהיו עם האמא כי זה לטובתם, אבל עכשיו הם רגילים כבר לאב. פקידת הסעד: אני די מתלבטת בעניין הזה. החלטה בתום הדיון העלה ב"כ הנתבעת בקשה לעכב את ביצוע של פסק הדין על מנת לאפשר לנתבעת להגיש ערעור. לטענתו, אם יוחזרו הילדים טרם מתן פסק הדין בערעור לזימבבאווה, לא ניתן יהיה להחזיר את המצב לקדמותו ובכך עלול להיות מסוכל פסק הדין אשר יינתן בערעור, אם וככל שתתקבלנה טענות הנתבעת. לאחר ששמעתי את עמדת הצדדים, ונוכח מצבם הנפשי של הילדים, כפי שפורט ע"י פקידת הסעד, ניתן בזה עיכוב ביצוע לפרק זמן של 3 ימים מהיום על מנת לאפשר לנתבעת להגיש בקשה לעיכוב ביצוע לביהמ"ש המחוזי. כמו כן, לאור החשש לנזק אשר ייגרם לילדים בשל קונפליקט הנאמנויות בו הם מצויים והחשש שהנתבעת, אשר לא שעתה בעבר לאזהרותי ולהדרכתי בנושא הסברת המצב המשפטי לילדים, תמשיך ותזרע חששות כבדים בלב הילדים מתוצאת פסק הדין, הנני ממנה את פקידת הסעד לפי סעיפים 19 ו68- לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב - 1962, לשנות את משמורתם של הילדים, אם וככל שמצבם הנפשי של הילדים ידרוש זאת. קטיניםאמנה בינלאומיתחטיפת ילדים (אמנת האג)