הסמכות של בית המשפט לאשר הסכם בין בעלי דין וליתן לו תוקף של פסק דין בלא שתהא בפניו תביעה תלויה ועומדת בכל הנוגע לאותו ענין נשוא ההסכם, נתייחדה לבית המשפט לענייני משפחה. סמכות זו הוענקה לבית המשפט לענייני משפחה בנוסף לסמכותו הרגילה להציע לבעלי הדין הסדר פשרה או לתת לבקשתם של בעלי הדין תוקף של פסק דין להסדר פשרה שעשו ביניהם - זאת מכוח תקנה 258 כ"ז (א) לתקנות המפנה לס' 79 א (ב) לחוק בתי המשפט. מכאן למדים אנו שס' 3 (ג) עוסק באישור הסכם ב'עניני משפחה' ובמתן תוקף של פסק דין להסכם, כאשר אין תובענה תלויה ועומדת שכן הסמכות למתן פסק דין להסכם בין בעלי דין כשיש תובענה תלויה ועומדת מצויה בסעיף 79 א (ב) לחוק בתי משפט. להלן פסק דין בנושא הסכם חלוקת רכוש - אישור בית משפט: פסק דין 1. בפני תובענה לאשור הסכם שנכרת בין מר שלמה אהרונסון, באמצעות בא כוחו עו"ד אריה רפואה, לבין הגברת דליה אהרונסון, המסדיר את עניני הרכוש המשותף שלהם לקראת ו/או בעקבות פרידתם זה מזו, לאחר שנות חיים משותפות כידועים בציבור. (להלן: "בני הזוג"). 2. בני הזוג אהרונסון נישאו זל"ז בחו"ק וכדמו"י ביום 1.6.58, התגרשו בגט פיטורין כדמו"י ביום 25.11.89 וחזרו לחיות יחדיו לאחר גירושיהם עד לפירוד, בעקבותיו מבקשים הם להסדיר ביניהם בהסכם את חלוקת הרכוש המשותף. 3. בתובענה, מתבקש ביהמ"ש לאשר את ההסכם וליתן לו תוקף של פסק דין לפי סעיף 3 (ג) לחוק ביהמ"ש לעניני משפחה, תשנ"ה - 1995. (להלן: "החוק"). 4. א. סעיף 3 (ג) לחוק קובע בהאי לישנא: "כל ענין שלגביו נתונה לבית המשפט לעניני משפחה סמכות לפי חוק זה, גם אישור הסכם בקשר אליו במשמע, אף אם אינה תלויה ועומדת אותה שעה תובענה לגביו, ובית המשפט יהיה רשאי ליתן להסכם תוקף של פסק דין". ב. סמכותו של ביהמ"ש לעניני משפחה להיזקק לאישור הסכם ולמתן תוקף של פסק דין לאותו הסכם, עומדת לו רק בנוגע להסכם המתייחס לענין שלגביו נתונה לביהמ"ש לעניני משפחה סמכות לפי החוק, לאמור = הסכמים "בעניני משפחה" כהגדרתם בחוק. (ר' ס' 3 (א) לחוק). ג. ס' 1 לחוק קובע מהם הם אותם 'עניני משפחה': 1. תובענה בעניני המעמד האישי כמשמעותם בדבהמ"ב 1947 - 1922, למעט הנהלת נכסי אנשים נעדרים. 2. תובענה אזרחית בין אדם או עזבונו לבין בן משפחתו, או עזבונו שעילתה סכסוך בתוך המשפחה, 'יהא נושאה או שוויה אשר יהא'; 3. תובענות בענינים מסויימים: 'מזונות או מדור' 'אבהות או אמהות' 'החזרתו של קטין חטוף...' 4. תובענות לפי חוקים מסויימים כמפורט בס' 1 (6) לחוק. ד. מעיון בהגדרות דלעיל מצאנו כי ביהמ"ש קונה סמכות אוטומטית, לדון מבחינה ענינית בתובענות בענינים מסויימים (ס' 1 (3); (4); (5); בתובענות לפי חוקים ו/או דינים מסויימים (ס' 1 (1); (6) ובנוסף, קונה הוא סמכות לדון ענינית בתובענות אזרחיות 'שעילתן סכסוך בתוך המשפחה' כאשר הצדדים להן הם 'בני משפחה' כהגדרתם בס' 1 לחוק (ס' 1 (2)). ה. אם כך, כל תובענה בעניני המעמד האישי כמשמעותם בדבר המלך במועצתו על ארץ ישראל 1922-1947, כל תובענה המוגשת לפי החוקים המפורטים בסעיף 1 (6) לחוק, כל תובענה למזונות, למדור לאבהות או לאמהות ובענין החזרתו של קטין חטוף - ניתן יהיה במקום תובענה, להגיש לביהמ"ש הסכם לאישור ולבקש ליתן לו תוקף של פסק דין גם אם אין בפני ביהמ"ש תובענה בנוגע לאותו ענין נשוא ההסכם. ו. כך למשל הורי קטין יכולים להגיש לאישור ביהמ"ש הסכם בדבר מזונותיו, החזקתו וסדרי ראיה שלו וביהמ"ש יהא מוסמך לאשר את ההסכם וליתן לו תוקף של פסק דין על אף שאין תובענה בענין זה בפניו. כך למשל יכולים בני זוג להגיש לאישור ביהמ"ש הסכם בדבר מזונות ומדור, אבהות או אמהות על ילדים וביהמ"ש יהא מוסמך לאשר את ההסכם וליתן לו תוקף של פסק דין על אף שאין תובענה בענין זה בפניו. אך לא רק זאת - מכוח סעיף 1 (2) יכולים בני משפחה כהגדרתם בחוק, המצויים בסכסוך אזרחי בתוך המשפחה, יהא נושאו או שוויו אשר יהא להגיש לביהמ"ש הסכם לפתרונו של הסכסוך ובית המשפט יהא מוסמך לאשרו וליתן לו תוקף של פסק-דין, גם בלא שתהא תובענה אזרחית בנוגע לאותו ענין ש'עילתו סכסוך בתוך המשפחה' בפניו. ז. המבחן לסמכותו של ביהמ"ש לעניני משפחה לפי סעיף 3 (ג) לחוק הוא - ביהמ"ש מוסמך לאשר וליתן תוקף של פסק דין להסכם גם ללא תובענה בפניו, אם הוא היה מוסמך להיזקק לתובענה שהיתה בפניו בענין נשוא ההסכם. לשון אחר, אם ביהמ"ש לעניני משפחה מוסמך להיזקק לתובענה בעניני משפחה שבפניו, מוסמך הוא להיזקק לענין נשוא התובענה גם ללא תובענה ולאשר הסכם שמוגש לו באותו ענין וליתן לו תוקף של פסק דין. ח. כך למשל שני אחים החותמים על הסכם הלוואה לפיו יחזיר האח האחד את סכום ההלוואה בעוד שנה, אינם יכולים לפנות לביהמ"ש ולבקש אשור מראש להסכם וליתן לו תוקף של פסק דין שכן עדיין לא קמה בידי המלווה עילת התביעה לתבוע את אחיו על פי ההסכם. ואולם, אם חלפה השנה והופר ההסכם וקמה למלווה הזכות לתבוע את אחיו בביהמ"ש בתובענה אזרחית, תובענה שהיתה מוצאת את מקומה בביהמ"ש למשפחה (בהנחה שמתקיים המרכיב של 'עילתה סכסוך בתוך המשפחה'), רשאים 2 האחים להגיש לביהמ"ש הסכם שיפתור את הסכסוך ולבקש את אישורו וכן לעתור למתן תוקף של פסק דין לו כגון, שהלווה מתחייב שאם לא יפרע החוב בתוך פרק זמן מסויים תעבור המכונית שבבעלותו לבעלות אחיו המלווה תוך קביעת הסדרים לבצוע ההעברה ומתן בטחונות לביצועה. 5. פרשנות זו מוליכה אותנו למסקנה שהזוג אהרונסון, שהינם "בני משפחה" בהיותם בני זוג לשעבר וידועים בציבור, יכולים הם להגיש את ההסכם הרכושי לאישור, שכן אילו היתה מונחת תובענה רכושית של הגב' אהרונסון כנגד מר אהרונסון (או ההיפך) ביחס לענינים נשוא ההסכם, היה ביהמ"ש לעניני משפחה מוסמך להיזקק לתובענה. משכך, מוסמך הוא להיזקק לתובענה לאישור הסכם מכוח ס' 3 (ג) לחוק. 6. הרעיון העומד מאחורי הוראות חוק זו הוא הרצון לפתור סכסוכים במשפחה על דרך ההסכמה ואם זו תכלית החקיקה הרי שהפרשנות שניתנה, עומדת לעניות לדעתי, במבחן ה'תכלית' האמורה. 7. עד כאן ס' 3 (ג) לחוק ואולם עומדת לה תקנה 258 כ"ו לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 ומלמדת אותנו כי: "הוגשה תובענה לאישור הסכם או לשינוי הסכם בעניני משפחה לפי ס' 3 (ג) לחוק, יסביר ביהמ"ש לבעלי הדין, לפני אישור ההסכם, את משמעות הוראות ההסכם, ויברר שהם ערכו אותו בהסכמה חופשית". 8. פרשנות מילולית לתקנה זו מחייבת את ביהמ"ש כל אימת שמתבקש הוא לאשר הסכם בעניני משפחה לפי ס' 3 (ג), לחוק להזמין את הצדדים לו, בעלי הדין, להופיע בפניו על מנת להסביר להם את משמעות הוראות ההסכם ולברר שהם עשו אותו בהסכמה חופשית. 9. פרשנות זו אינה מאפשרת לאשר הסכם לפי ס' 3 (ג) אלא אם הצדדים מתייצבים בביהמ"ש לשם כך - הכל בהתאם לתקנה 258 כ"ו. 10. במקרה שלפנינו התייצבה הגב' אהרונסון עם בא כוחה. מר אהרונסון, לא התייצב. הוא נמצא בחו"ל ועל ההסכם חתם בשמו עורך דינו, עו"ד רפואה. בהתאם לפרשנות המילולית לתקנה 258 כ"ו, כפי שניתנה לעיל, אין אפשרות לאשר את ההסכם וליתן לו תוקף של פסק דין ללא התייצבותו של מר אהרונסון בביהמ"ש. 11. תוצאה זו אינה נראית לב"כ הגב' אהרונסון ומבקש הוא להציע לביהמ"ש לאבחן בין אישור ההסכם לבין מתן תוקף של פסק דין לו בכל הנוגע לתקנה 258 כ"ו הכיצד? בסעיף 3 (ג) לחוק מוסמך ביהמ"ש לאשר את ההסכם (בהתקיים תנאי הסעיף כמובהר לעיל) והוא גם רשאי ליתן לו תוקף של פסק דין. תקנה 258 כ"ו מחייבת את ביהמ"ש להסביר לבעה"ד את משמעות הוראות ההסכם ולברר אם הם עשו אותו בהסכמה חופשית לפני אישור ההסכם. תקנה 258 כ"ו אינה מדברת ואינה מאזכרת כלל את ענין התוקף של פס"ד שרשאי ביהמ"ש ליתן להסכם. אי לכך - אם מבקשים בעה"ד מביהמ"ש ליתן תוקף של פסק דין בלבד להסכם, בלי לאשרו, הרי שאין קיום לתקנה 258 כ"ו במקרה זה, וביהמ"ש יכול להיזקק לתובענה גם בלא ביצוע המוטל עליו על פי תקנה 258 כ"ו. 12. א. עם כל הכבוד אין בידי לקבל פרשנות זו של ב"כ בני הזוג, לס' 3 (ג) לחוק + תקנה 258 כ"ו, פרשנות שיש בה משום אבחנה מלאכותית שכל כולה נועדה לעקוף את הוראות המחוקק ומחוקק המשנה ולהפוך אותה לריקה מתוכן. ב. ברור הוא שהסמכות לביהמ"ש ליתן להסכם תוקף של פסק דין נתכוונה ל'הסכם המאושר' ובאין אישור להסכם אין גם תוקף של פסק דין לו. לא ניתן לעשות קיצורי דרך, לוותר על האישור ולתת 'ישר' תוקף של פסק דין להסכם. מתן תוקף של פסק דין להסכם הינה 'עליית מדרגה' מבחינת הצדדים לו בכל הנוגע להסכם שאז משתכלל הוא למעלה של פסק דין הניתן למימוש בהוצאה לפועל. היעלה על דעת שביהמ"ש יתן להסכם תוקף של פסק דין בלא לאשרו קודם לכן ובלא שיברר קודם לכן את שמוטל עליו לברר לפי תקנה 258 כ"ו? תקנה 258 כ"ו מדברת אמנם על אישור בלבד אך הסמכות לביהמ"ש ליתן להסכם תוקף של פס"ד הוא לאותו הסכם שעבר את תהליך האשור לפי תקנה 258 כ"ו. ג. זאת ועוד, מתן תוקף של פס"ד להסכם בין בעלי דין ללא אישור, מסורה לביהמ"ש לעניני משפחה מכוח 258 כ"ז (א) המפנה לס' 79 א (ב) לחוק ביהמ"ש אשר אינו מדבר על אישור, אלא על מתן פסק דין ואינו דורש שום בירור מוקדם בדבר הבנה והסכמה. ואולם, הסמכות לכך קיימת כאשר בעלי הדין מגישים לביהמ"ש, במסגרת תובענה תלויה ועומדת, הסכם פשרה לאישור. 13. אם כך, נשאלת השאלה האמנם חסומה הדרך בפני בני הזוג אהרונסון לאשר את ההסכם ולהקנות לו תוקף של פס"ד אלא אם יתייצבו שניהם כמצוות תקנה 258 כ"ו? 14. סעיף 3 (ג) לחוק ותקנה 258 כ"ו - ההסטוריה החקיקתית א. הסמכות של בימ"ש לאשר הסכם בין בעלי דין וליתן לו תוקף של פסק דין בלא שתהא בפניו תובענה תלויה ועומדת בכל הנוגע לאותו ענין נשוא ההסכם, נתייחדה לביהמ"ש לעניני משפחה ולמיטב ידיעתי אינה בנמצא בבימ"ש אחר. סמכות זו הוענקה לביהמ"ש לעניני משפחה בנוסף לסמכותו הרגילה להציע לבעה"ד הסדר פשרה או לתת לבקשתם של בעה"ד תוקף של פסק דין להסדר פשרה שעשו ביניהם - זאת מכוח תקנה 258 כ"ז (א) לתקנות המפנה לס' 79 א (ב) לחוק בתי המשפט. מכאן למדים אנו שס' 3 (ג) עוסק באישור הסכם ב'עניני משפחה' ובמתן תוקף של פסק דין להסכם, כאשר אין תובענה תלויה ועומדת שכן הסמכות למתן פסק דין להסכם בין בעלי דין כשיש תובענה תלויה ועומדת מצויה בס' 79 א (ב) לחוק בתי משפט. ב. קודם לחקיקתו של חוק ביהמ"ש לעניני משפחה, התשנ"ה - 1995 והתקנות שהותקנו על פיו, מצאנו הוראה המסמיכה בימ"ש לאשר הסכם בין בעה"ד אף אם אין תובענה תלויה ועומדת ביניהם בס' 2 (א) לחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג - 1973 (להלן: "חוק יחסי ממון"). סמכות זו מצומצמת היתה אך ורק לבני זוג נשואים או העומדים להינשא המבקשים לאשר ביניהם הסכם ממון (הצופה פני גירושין) . בהתאם לסעיף 2 (ב) לחוק יחסי ממון לא ינתן האישור אלא לאחר שביהמ"ש נוכח שבני הזוג עשו את ההסכם "בהסכמה חופשית ובהבינם את משמעותו ואת תוצאותיו". ג. מכוח ס' 18 לחוק יחסי ממון הותקנו תקנות סדרי דין (אישור הסכם ממון בין בני זוג), תשל"ד - 1973 אשר קבעו: דרכי האישור 2. "אישור ההסכם יעשה בלשכת השופט במעמד שני בני הזוג; לפני האישור יסביר בית המשפט לבנו הזוג, בשפה פשוטה וברורה, את משמעות ההסכם ויברר אם בני הזוג עשו את ההסכם בהסכמה חופשית". ציון האישור 3. "בית המשפט יציין על כל עותק של ההסכם את דבר האישור וכן את העובדה כי ניתנו לצדדים ההסברים הנאותים, וכי לדעת בית המשפט נעשה ההסכם בהסכמה חופשית. עותק אחד של ההסכם יימסר לכל אחד מבני הזוג". ד. האישור הנדרש להסכם ממון, הינו תנאי שבלעדיו אין. ס' 2 (א) לחוק יחסי ממון קובע, כי: "הסכם ממון טעון אישור בית המשפט לעניני משפחה ...". ההלכה הפסוקה רבת השנים הבהירה כי האישור הנדרש להסכם הממון על פי ס' 3 (א) לחוק יחסי ממון אינו אישור טכני פורמלי. אישור הסכם ממון לפי חוק יחסי ממון הוא תנאי מהותי לתקפותו של ההסכם וכל פגם באישור פוסל את ההסכם. (ר' סגן הנשיא כב' השופט ח. פורת בה"פ (ת"א) 1012/83 פי"מ תשמ"ה (א), 265; ע"א 4/80, מונק נ' מונק לו (3), 421; ע"א 543/82 שטרן נ' שטרן ל"ו (4), 752; ע"א 51/81, בראור נ' בראור לה (4), 231; ע"א 490/77, נציה נ' נציה ל"ב (2) 621, וכן אריאל רוזן צבי ז"ל בספרו יחסי ממון בין בני זוג , עמ' 302 ועוד). ה. ההסבר לאופי המהותי של האישור והאימות נעוץ ביחסים המיוחדים, העדינים והמורכבים הקיימים בין בעל ואשה אשר הניעו את המחוקק לדרוש שהסכם יהא טעון אישור תוך שכנוע הערכה השיפוטית המאשרת שהוא נעשה מתוך רצון חופשי, ללא לחץ ושני הצדדים הבינו בדיוק במה המדובר ומהן התוצאות של חתימתם על אותו הסכם. (ר' לענין זה מונק שם). ו. בהיות האישור מהותי לתוקפו של ההסכם, קבעה הפסיקה בשורה ארוכה של פסקי דין כי הדרישה לאישור היא קוגנטית וכי הסכם ממון שלא אושר אין לו תוקף וכי האישור עצמו הוא שמשכלל את פיסת הנייר עליה הוא נכתב למעלה של הסכם. תחילתה של הלכה זו בפסה"ד בענין נציה הנ"ל. והיא חזרה על עצמה בפסקי דין רבים וביניהם פסק הדין בע"א 169/83, שי (שרעבי) נ' שי (שרעבי) , ל"ט (3) 776 שם אישר ביהמ"ש העליון את החלטת ביהמ"ש המחוזי שלא לאכוף את ההסכם של העברת זכויות הבעל בדירה לאשה משום שלא אושר ע"י ביהמ"ש. ר' גם ע"א 419/84, טוכמינץ נ' טוכמינץ ל"ט (1), 419; ע"א 486/87 אבידור נ' אבידור מ"ב (3) 499. ז. עינינו הרואות כי במקרה זה המחוקק הראשי הוא שקבע את דרישת האישור (ס' 2 (א) לחוק יחסי ממון) והוא גם שקבע את חובתו של ביהמ"ש ליתן את האישור רק לאחר שהוא נוכח כי בני הזוג עשו את ההסכם "בהסכמה חופשית ובהבינם את משמעותו ואת תוצאותיו". מחוקק המשנה מכוח ס' 18 לחוק התקין את התקנות אשר הסדירו את דרכי האישור והאימות כאמור, אחרי שהמחוקק הראשי היתווה בחוק את הדרך הראויה לאישור. ח. לסמכות אישור זו לא נתלוותה הסמכות ליתן פס"ד להסכם, דבר אשר אילץ את הצדדים להסכם לפנות לביהמ"ש בתובענה לאכיפתו טרם פניה להוצל"פ לשם מימושו. אמנם, בעבר נהגו מותבים מסוימים בביהמ"ש המחוזי ליתן להסכם הממון גם תוקף של פסק דין אך ספק בעיני את דרך זו נכונה היתה כשלא היתה תובענה תלויה ועומדת בפניהם, שהרי לא היתה לכך הסמכה בחוק. ט. לאחר חקיקתו של חוק ביהמ"ש לעניני משפחה בוטלו תקנות סדרי דין (אישור הסכם ממון בין בני זוג) בתיקון תשנ"ז ע"י תקנות סדרי דין (אישור הסכם ממון בין בני הזוג) (ביטול), התשנ"ז - 1996 בכל הנוגע למקום בו הוקם בימ"ש למשפחה (ר' ס' 3 לתקנות הביטול) ובמקומן הותקנה תקנה 258 כ"ו הקובעת: "הוגשה תובענה לאשור הסכם או לשינוי הסכם בעניני משפחה לפי ס' 3 (ג) לחוק, יסביר ביהמ"ש לבעלי הדין, לפני אישור ההסכם, את משמעות הוראת ההסכם, ויברר שהם ערכו אותו בהסכמה חופשית". י. תקנה 258 כ"ו הותקנה מכוח ס' 26 (א) לחוק המסמיכה את מחוקק המשנה להסדיר בתקנות את 'סדרי הדין והנוהג לפני ביהמ"ש לעניני משפחה'. בכלל זה, ראה לנכון מחוקק המשנה להסדיר גם את סדרי הדין והנוהג בנוגע לסמכות בית המשפט לפעול על פי ס' 3 (ג) לחוק, והתקין את תקנה 258 כ"ו. י"א. ואולם, נבדלת תקנה 258 כ"ו, המתייחסת לס' 3 (ג) לחוק, מתקנות סדרי הדין (אישור הסכם ממון בין בני זוג) שבוטלו כאמור עם חקיקתה, ואשר התייחסו לס' 2 (א) ו - 2 (ב) לחוק יחסי ממון: · בניגוד לתקנות סדרי הדין הנ"ל, אשר נתייחדו להסכם ממון בלבד, נוגעת תקנה 258 כ"ו לכל הסכם בעניני משפחה ובלבד שהוא הוגש לפי ס' 3 (ג) לחוק דהיינו, שנשוא ההסכם הינו ענין שלגביו נתונה לביהמ"ש לעניני משפחה סמכות לגביו ובכל הנוגע לס' 1 (2) לחוק לפי המבחן הכפול של זהות הצדדים וסיבת הסכסוך. · חוק ביהמ"ש לעניני משפחה אינו קובע, כמו שקבע ס' 2 (א) לחוק יחסי ממון כי הסכם בעניני משפחה במשמעות החוק טעון אישור ביהמ"ש, דבר המלמד אותנו כי בני משפחה יכולים לעשות ביניהם כל הסכם שירצו וההסכם לענין זה יהיה תקף לכל דבר וענין גם ללא אישור ביהמ"ש. לענין זה נדקדק ונבהיר כי הדרישה לאישור של הסכם ממון כתנאי מהותי לתוקפו נותרה עדיין כשהיתה, בס' 2 (א) לחוק יחסי ממון, כך שאינני חושב שההלכה בענין תקפותו של הסכם ממון שלא אושר שונתה בעקבות בטול תקנות סדרי הדין (אישור הסכם ממון בין בני זוג) והתקנת תקנה 258 כ"ו במקומן. · אם תקנה 258 כ"ו נתייחדה לתובענה לאישור הסכם לפי ס' 3 (ג), דהיינו לאישור הסכם כאשר אין תובענה תלויה ועומדת לגביו, האם אין לתקנה זו תחולה לגבי הסכם ממון אשר מוגש לאישור במהלך דיונים שהתנהלו בין בני זוג במסגרת תובענות שהוגשו ביניהם לרבות כאלה הנוגעות ליחסי הממון שביניהם? פרשנות נכונה לס' 3 (ג) לחוק תאמר - שביהמ"ש לעניני משפחה מוסמך לאשר הסכם בכל ענין מעניני משפחה שלגביו נתונה לבימ"ש למשפחה סמכות לגביו על פי החוק, והוא מוסמך לעשות זאת גם כשאין תובענה תלויה ועומדת - ובוודאי ומכוח קל וחומר כאשר יש תובענה תלויה ועומדת. פרשנות שכזו הגיונית היא אבל, אינה פותרת לנו את הבעיה דלעיל שכן תקנה 258 כ"ו נוקטת במפורש בלשון הוגשה "תובענה לאישור הסכם" דהיינו הכוונה להליך בו מוגשת ע"י בעלי הדין תובענה לאישור הסכם כשזה ההליך היחידי העומד לדיון ואין תובענה אחרת תלויה ועומדת, ותובענה לאשור הסכם הינה 'תובענה אחרת בעניני משפחה' (ר' תקנה 258 ז (17) לתקנות). זאת ועוד תקנה 258 כ"ז (א) היא אשר מסמיכה בימ"ש למשפחה ליתן תוקף של פס"ד להסכם פשרה כאשר תובענה תלויה ועומדת בפניו, כשהיא מפנה לס' 79 א (ב) לחוק ביהמ"ש. · אין דרישה לציון האישור כפי שהייתה קיימת בתקנות סדרי הדין (אישור הסכם ממון בין בני זוג) שבוטלו כאמור. · בס' 3 (ג) לחוק ניתנה לביהמ"ש סמכות ליתן להסכם (המאושר) תוקף של פסק דין, מה שלא ניתן היה לעשות להסכם ממון מכוח חוק יחסי ממון שהסמיך את ביהמ"ש לאשר אותו בלבד. · מאחר והסכם בעניני משפחה (למעט הסכם ממון כאמור) תקף לכל דבר וענין גם ללא אישור, הרי אם בכל זאת אושר אין לו כל משמעות אלא אם ינתן לו תוקף של פסק דין. האישור אינו "משפר" את ההסכם למעט אולי העובדה שבהפעלת תקנה 258 כ"ו לגביו יקשה יותר לתקוף אותו ולהביא לביטולו. ההסכם הוא הסכם גם ללא האישור ועל כן החשיבות היא במתן פסק דין לו. 15. מעמדה של תקנה 258 כ"ו א. בניגוד לאישור הסכם ממון לגביו אנו מוצאים את הדרישה 'להבנה ולהסכמה' בחקיקה ראשית, (ס' 2 (ב) לחוק יחסי ממון), אין בחוק ביהמ"ש לעניני משפחה הוראה דומה. ס' 3 (ג) לחוק זה אינו קובע שהאישור לא ינתן אלא לאחר שנוכח ביהמ"ש כי הצדדים להסכם עשו אותו 'בהסכמה חופשית ובהבינם את משמעותו ותוצאותיו'. בס' 3 (ג) לחוק אין זכר לדרישה שכזו וכל שנאמר בו הוא הסמכה נוספת לבימ"ש למשפחה לאשר הסכם בעניני משפחה גם אם אין תובענה תלויה ועומדת לגביו. ב. האם לקח לו מחוקק המשנה חירות גדולה מדי בהשתמשו בס' 26 לחוק כשהתקין את תקנה 258 כ"ו ובהטילו מגבלה על צדדים להסכם בעניני משפחה להתייצבות לדיון ולחקירה בדבר הבנתם את ההסכם ואם הם עשו אותו בהסכמה חופשית, כשאין דרישה כזו בחקיקה ראשית? ג. כשהמחוקק בקש להתנות פעולה מסויימת באישור ואת האישור בבדיקת מצבו הנפשי, המנטלי וכושרו השכלי של מבקש הפעולה, הוא קבע זאת בחקיקה ראשית ואז ורק אז הותיר את סדרי הדין בענין לפעולתו של מחוקק המשנה. הדוגמא הטובה ביותר היא זו שבחוק יחסי ממון בין בני זוג - ס' 2 (ב) אך יש גם דוגמאות נוספות. כך למשל ס' 11 לחוק הנוטריונים, התשל"ו - 1976: "לא יאמת נוטריון חתימתו של אדם על מסמך אלא אם החותם עמד לפניו, זוהה וחתם בפניו על המסמך". ס' 18 לחוק הנ"ל: "שר המשפטים רשאי לקבוע בתקנות דרכים ותנאים נוספים שבהם יבצע נוטריון פעולה נוטריונית ובין השאר רשאי הוא לקבוע הוראות בדבר - בירור כשרותו המשפטית של המתייצב לפניו לשם ביצוע של הפעולה הנוטריונית ואת היותו מבין אל נכון את משמעות הפעולה". ס' 55 לחוק הנ"ל: "שר המשפטים ממונה על ביצוע חוק זה והוא רשאי להתקין תקנות בכל הנוגע לביצועו". תקנה 4 (ד) לתקנות הנוטריונים: "נוטריון לא יתן אישור על עשיית פעולה בפניו אם בכל נסיבות הענין לא שוכנע שהניצב בפניו פועל מרצונו החופשי ושהוא מבין הבנה מלאה את משמעותה של הפעולה". עיון בהוראות הנ"ל מלמד אותנו שהמחוקק הראשי הוא שקבע כי הנוטריון חייב לברר אם הניצב בפניו מבין אל נכון את משמעות הפעולה, ובענין זה הוסמך מחוקק המשנה באופן מיוחד בס' 18 לחוק להתקין תקנות דווקא לענין זה, להבדיל מס' 55 המסמיך את מחוקק המשנה באופן כללי להתקין תקנות בכל הנוגע לביצועו של החוק. כך גם בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), תשנ"ו - 1996. בס' 5 (א) לחוק זה מטיל המחוקק הראשי על הועדה לאשר 'הסכם לנשיאת עוברים' אם שוכנעה כי התקיימו כל אלה, ובכללן: "(1) כל הצדדים עשו את ההסכם לנשיאת עוברים בהסכמה ומרצון חופשי ובהבינם את משמעותו ותוצאותיו". ס' 20 (ב) לחוק זה מסמיך את שר הבריאות כמחוקק משנה להתקין תקנות לביצוע הוראות ס' 5 לחוק ובכללן ס' 5 (א) (1), הנמצאים בפרק ב' של החוק. לא מצאתי אגב, כי הותקנו תקנות לענין זה. ד. מהבדיקה ההשוואתית שנעשתה לעיל ניתן לטעון כי תקנה 258 כ"ו הותקנה בחריגה מסמכות של מחוקק המשנה שכן אין בחוק הסמכה לדרוש 'הבנה והסכמה' בעת אישור ההסכם. ניתן בהחלט לגרוס שאין גם בס' 26 לחוק כדי לרפא פגם זה שכן ס' זה הסמיך את שר המשפטים להסדיר בתקנות "את סדרי הדין והנוהג לפני בית המשפט לעניני משפחה" ותקנה כמו תקנה 258 כ"ו, שאיננה ענין טכני פרוצדורלי טהור, יכולה להיות מותקנת רק אם החוק עצמו קבע כדוגמת ס' 2 (ב) לחוק יחסי ממון למשל, שהאישור לפי 3 (ג) לא ינתן אלא לאחר שביהמ"ש נוכח כי הצדדים להסכם (בני המשפחה) עשו את ההסכם 'בהסכמה ובהבינם את משמעות הוראותיו', או כל הוראה בדומה לה. ה. אין בדעתי במסגרת החלטה זו לקבוע קביעה נחרצת לענין תקפותה של תקנה 258 כ"ו ודי בדברי אלה כדי להפנות את תשומת לב המחוקק לצורך בתיקון ס' 3 (ג) לחוק באופן שיכשיר אותה. 16. השימוש הראוי והנכון בתקנה 258 כ"ו א. אכן, אין בדעתי לקבוע כי הורתה של תקנה 258 כ"ו בחריגה מסמכות, אך יש בדעתי לצמצם את השמוש בה באופן שניתן יהיה לחיות עימה שהרי ממה נפשק? אם נותיר את תקנה 258 כ"ו על כנה ונקבל את הפרשנות המילולית הדווקנית שלה ימצאו עצמם בני הזוג אהרונסון, אם ברצונם לאשר את ההסכם וליתן לו תוקף של פסק דין ללא התייצבות של מר אהרונסון (הנמצא בחו"ל), מגישים תובענה רכושית האחד (ולא משנה מי מהם) כלפי רעהו בנוגע לרכוש נשוא ההסכם לביהמ"ש לעניני משפחה, ויום לאחר מכן, או אפילו יחד עם התובענה עצמה, להגיש לביהמ"ש את אותו הסכם לאשור. או אז, אין אנחנו נופלים בגדר ס' 3 (ג) לחוק שהרי תובענה תלויה ועומדת לה בפני ביהמ"ש, וביהמ"ש יוכל ליתן לה תוקף של פסק דין אפילו לא מכוח ס' 3 (ג) לחוק (אליבא לפרשנות הרחבה עליה עמדתי לעיל כי סמכות האשור של הסכם עומדת לו לביהמ"ש מכוח קל וחומר גם כשיש בפניו תובענה אלא שאז אין נפקות לתקנה 258 כ"ו) אלא מכוח סמכותו על פי ס' 79 א (ב) לחוק ביהמ"ש, הקובע: "אין באמור בסק' (א) כדי לגרוע מסמכותו של ביהמ"ש להציע לבעלי הדין הסדר פשרה או לתת, לבקשת בעלי הדין, תוקף של פסק דין להסדר שעשו ביניהם". ב. אינני חושב של'תרגיל' שכזה כיוון המחוקק בחוקקו את ס' 3 (ג) לחוק וגם לא מחוקק המשנה בהתקינו את תקנה 258 כ"ו. אמנם יהיו מי שיאמרו שההסכם בין בני הזוג אהרונסון תקף לכל דבר וענין גם ללא האישור ואם הם רוצים לאשרו וליתן לו תוקף של פסק דין יתכבדו וייתייצבו בפני בית המשפט. ואולם, מנגד יהיה מי שיאמר שתכלית החקיקה של בית המשפט לעניני משפחה ושל ס' 3 (ג) לחוק הוא לעודד הסכמים בין "בני - משפחה" ויותר מזה לעודד קיום הסכמים גם על ידי מתן תוקף של פסק דין להסכם כדי למזער עד למינימום את הפרתו ופרוץ הסכסוך מחדש. (ר' לענין זה תמ"ש 21021/96, שילה נ' שילה , הש' יהושע גייפמן פורסם במקראה "דיני המשפחה בעידן בית המשפט למשפחה" עמ' 201). לעניות דעתי יש להעדיף את המגמה המוצהרת של עידוד הסכמים עליה עמדתי לעיל ולהעמיד את הפירוש והשימוש בתקנה 258 כ"ו לאורה של מגמה זו. ג. לכן, אם דעתי תשמע, יש לעשות שמוש בתקנה 258 כ"ו רק באותם עניני משפחה שהחקיקה הראשית הרלבנטית דורשת אשור בימ"ש להסכם שנכרת בנוגע אליהם. רוצה לומר, באותם חוקים שתובענה לגביהם מהווה 'עניני משפחה' כהגדרתם בס' 1 לחוק, אם מוגש הסכם בנוגע אליהם שלגבי תוכנו דורש החוק הרלבנטי אישור בית המשפט, הרי שאם מוגשת תובענה לאישורו לפי ס' 3 (ג) לחוק תחול תקנה 258 כ"ו. ד. דוגמאות: חוק יחסי ממון - ס' 2 (א): "הסכם ממון טעון אישור בית המשפט לעניני משפחה (להלן - בית המשפט) או בית הדין הדתי שלו סמכות השיפוט בענייני נישואין וגירושין של בני הזוג (להלן - בית הדין), וכן טעון שינוי של הסכם כזה אישור כאמור. חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב - 1962: ס' 7 - "פעולה משפטית של קטין טעונה אישור בית המשפט אם היתה טעונה אישור כזה אילו נעשתה בידי נציגו; ואין תוקף לפעולה כל עוד לא בא עליה אישור בית המשפט. ס' 20 - "ואלה הפעולות שבהן אין ההורים מוסמכים לייצג את הקטין בלי שבית המשפט אישרן מראש: (1) העברה.... (5)" סעיף 23 - "קטין הסמוך על שולחן הוריו ויש לו הכנסות מעבודתו או מכל מקור אחר, הכנסותיו ישמשו, במידה נאותה לפי הנהוג בנסיבות דומות, לקיום משק הבית המשפחתי ולסיפוק צרכי הקטין עצמו; אולם נכסיו של הקטין לא ישמשו למטרות אלה, אלא במידה שבית המשפט אישר שההורים אינם יכולים לקיים את משק הבית המשפחתי ולספק צרכי הקטין". סעיף 24 - "היו הורי הקטין חיים בנפרד - בין שנישואיהם אוינו, הותרו או הופקעו ובין שעדיין קיימים - רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האופטרופוס לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע; הסכם כזה טעון אישור בית המשפט, ומשאושר, דינו -לכל ענין זולת ערעור-כדין החלטת בית המשפט. סעיף 47 - "האפוטרופוס מוסמך לעשות כל הדרוש למילוי תפקידיו; בפעולות המנויות להלן אין הוא מוסמך לייצג את החסוי מבלי שבית המשפט אישרן מראש: (1) העברה .... (6)" סעיף 48 - "בפעולה משפטית בין החסוי לבין האפוטרופוס, בן זוג או קרוביו של האפוטרופוס, זולת מתנות הניתנות לחסוי, ובפעולה משפטית בין החסוי לבין חסוי אחר של אותו אפוטרופוס, אין האפוטרופוס מוסמך לייצג את החסוי מבלי שבית המשפט או אפוטרופוס אחר שנתמנה למטרה זו אישרן מראש". חוק לתיקון דיני משפחה (מזונות), תשי"ט - 1959 סעיף 12 (א) - "הסכם בדבר מזונות של קטין וויתור על מזונות כאלה אינו קושר את הקטין, כל עוד לא אושר על ידי בית המשפט." סעיף 12 (ב) - "הסכם בדבר מזונות של בגיר וויתור על מזונות כאלה ייעשו בכתב; הם ניתנים לאישור בית המשפט". חוק השמות, תשט"ז - 1956 ס' 13 - "הוריו של קטין רשאים לשנות את שמו הפרטי, ובאישור בית המשפט גם את שם משפחתו". סעיף 14 - "אפוטרופוס של קטין או של פסול דין רשאי, באישור בית המשפט לשנות את שמו הפרטי ואת שם משפחתו של החסוי". חוק הירושה תשכ"ה - 1985 סעיף 110 - "(א) נכסי העזבון יחולקו בין היורשים על פי הסכם ביניהם או על פי צו בית משפט. (ב) מנהל העזבון יציע ליורשים תכנית לחלוקת הנכסים וינסה להביאם לידי הסכמה. (ג) נעדר אחד היורשים ולא היה מיוצג כדין, יבוא אישורו של בית המשפט במקום הסכמתו. לענין זה יצויין כי תקנה 258 כ"ו חלה על בקשות ותובענות לפי חוק הירושה לרבות תובענה לאשור הסכם חלוקה, מכוח תקנה 2 (ב) לתקנות הירושה , תשנ"ח - 1998 הקובעת כי חלק ג 1 לתקנות יחול על עניני ירושה המתנהלים בבית המשפט על אף הוראת תקנה 2 (א) ובלבד שאין בהן סתירה לתקנות הירושה עצמן. חוק גיל הנישואין, תש"י - 1950 סעיף 5 - "על אף האמור בחוק זה רשאי בית משפט לעניני משפחה לתת היתר - (1) לנישואי נערה ..... (2) לנישואי נער..... (3) לנישואי נערה או נער....". 17. א. העולה מהמקובץ הוא שבאותם 'עניני משפחה' שניתן להגיש בנוגע אליהם תובענה וביהמ"ש היה נזקק לה לתובענה, רשאי הוא להיזקק לפי ס' 3 (ג) להסכם באותו ענין גם ללא קיומה של תובענה. כלל זה יחול לגבי כל 'עניני המשפחה' כהגדרתם בס' 1 לחוק. ב. באותם 'עניני משפחה' שהתובענה בענינם מבוססת על חוקים ו/או דינים מסויימים רשאי בימ"ש להיזקק לאישור הסכם, גם אם אין תובענה תלויה ועומדת כאמור ואולם, כאשר נשוא ההסכם הינו ענין שלגביו בחוק דרוש אישור או אז יש לעשות שימוש בתקנה 258 כ"ו והאישור ינתן רק לאחר קיום הליך 'ההבנה וההסכמה'. אמנם נכון הוא שגם בחוקים אלה אין הסמכה בחוק לקיים את הליך 'ההבנה וההסכמה' בנוכחות הצדדים להסכם (דבר שקיים כאמור בס' 2 (ב) לחוק יחסי ממון) ואולם עדיף להגביל את השימוש בתקנה 258 כ"ו ל'עניני משפחה' הדורשים אישור בחוק, לאור תכלית החקיקה עליה עמדתי לעיל ולא להחילה על כל סוגי ההסכמים ב'עניני המשפחה' לעומת הקביעה כי יש להתעלם ממנה בהיותה חריגה מסמכות. ג. לענין זה יודגש כי אין חשיבות אם מדובר באישור שדינו כדין החלטה או פסק דין (ס' 12 (א); (ב) לחוק המזונות; ס' 24 לחוק הכשרות), או באישור המהווה תנאי מקדמי לתוקפו של חוזה או פעולה משפטית (ס' 7,20 לחוק הכשרות; ס' 13 לחוק השמות; ס' 2 (א) לחוק יחסי ממון), או באישור המותנה ברצון הצדדים לו (ס' 12 (ב) לחוק המזונות). ד. כך למשל - אם בן בגיר, במקום להגיש תובענה נגד אביו מגיע עמו להסכם מזונות ושניהם יחד בוחרים להגיש את ההסכם לאישור ביהמ"ש יזקק לו ביהמ"ש, לפי ס' 3 (ג) לחוק, ולפי תקנה 258 כ"ו יבדוק ויברר אם ההסכמה וההבנה, זאת משום שס' 12 (ב) לחוק המזונות קובע שניתן לאשר הסכם שכזה. ההבדל הוא שללא 3 (ג) לא ניתן היה לאשר ההסכם אלא אם היתה תובענה. כיום גם ללא תובענה אפשר לאשר את ההסכם ואז תחול תקנה 258 כ"ו. כך גם לגב' הסכם בדבר מזונותיו של קטין המחייב אישור. כך גם לגבי הסכם לפי ס' 24 לחוק הכשרות לענין משמורת בקטין . במקום תובענה יוגש הסכם לאשור וביהמ"ש יזקק לתובענה הזו לאשור ההסכם אך יפעל לפי תקנה 258 כ"ו מכוח דרישת המחוקק הראשי הקובע כי הסכם שכזה טעון אשור. ה. לעומת זאת, הסכם בין בעל ואשה למזונות בת הזוג אינו טעון אשור לפי חוק לתיקון דיני משפחה (מזונות) ועל כן יכול בימ"ש להיזקק לאשור הסכם מכוח 3 (ג) לחוק וליתן לו תוקף של פסק דין, אך לא יהא מחוייב לפעול לפי תקנה 258 כ"ו ויוכל לעשות זאת גם ללא התייצבות הצדדים. ו. ולמקרה שלנו - התובענה לאשור הסכם שהוגשה בפני המבוססת על ס' 1 (2) לחוק ביהמ"ש לעניני משפחה, מוסמך אני להיזקק לה לפי ס' 3 (ג) לחוק ואף ליתן לה תוקף של פסק דין - כמובהר לעיל בראשית דברינו, גם בלי להיזקק לתקנה 258 כ"ו כחלק מהאישור. 18. פרשנות זו אשר מגבילה את תחומי חלותה של תקנה 258 כ"ו עולה בקנה אחד עם כללי הפרשנות הראויים של חקיקת משנה כל אימת שזו מתעמתת עם החקיקה הראשית ור' לענין זה דברי השופט ד. לוין בבג"צ 171/81 ,הפטקה נ' בית הדין הארצי לעבודה ל"ו (3), 471, 486 וכב' הנשיא ברק בספרו פרשנות במשפט ונבו הוצאה לאור, כרך שני 338 - 337 19. סוף דבר - בהתאם לסמכותי על פי ס' 3 (ג) לחוק ביהמ"ש לעניני משפחה התשנ"ה - 1995, אני מאשר את ההסכם שנחתם בין בני הזוג אהרונסון מיום 28.1.99 המסומן "א" והמכיל 4 עמודים מסומנים 1-4 ונותן להוראותיו תוקף של פסק דין. חוזהחלוקת רכוש