שאלת פגיעת ההסדר בהתחרות ורווחי היתר שהופקו ע"ח הציבור כתוצאה ממנה היא השאלה המרכזית שיש לבחון בעת גזירת העונש בגינו, מאחר שתכלית חוק ההגבלים העסקיים הוא הבטחת התחרות להלן גזר דין בנושא שיקולי ענישה - הגבלים עסקיים: גזר דין הנאשמים 1. נאשמת 1 (להלן גם - אריאל) היא חברה העוסקת בתחזוקת רמזורים, ונאשם 2 הוא מנהלה. נאשם 3 הוא איש עסקים שנתן הסכמתו לשמש בורר (להלן גם - הבורר ) בסכסוך בין נאשמת 1 לחברת מנורה רמזורים בע"מ (להלן - מנורה), ועשה כן ללא כל תמורה. הנאשמים הורשעו ע"י בית המשפט העליון, בעבירת הסדר כובל על-פי חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1982 (להלן - חוק ההגבלים העסקיים), לאחר שזוכו בשל "זוטי דברים" בהכרעת הדין שיצאה מתחת ידי (להלן - הכרעת הדין), והתיק הוחזר אלי לגזירת עונשם. בכתב האישום המקורי נכללו נאשמים נוספים, ובכללם מנורה ומנהלה. משפטם של הנאשמים הנוספים הסתיים לפני מספר שנים בהסדר טיעון. העבירות 2. ביסוד ההרשעה מונח הסכם מיום 25.10.92 בין מנורה לאריאל ומנהלה (להלן - ההסכם), לפיו התחייבה אריאל להימנע מלהשתתף במכרז לתחזוקת מערכת רמזורים שפורסם ע"י עיריית חיפה בשנת 1992 (להלן - המכרז). בהסכם נכתב מפורשות כי נאשמים 1 ו-2 מתחייבים כי "לא יחתמו על הסכם עם עיריית חיפה לביצוע עבודות כלשהן על פי מכרז מס' 26/92, או מכרז אחר שיצא במקומו". בהסכם גם התחייבה מנורה לשלם סכום שייקבע ע"י בורר בעבור מה שהוגדר "סכסוכי העבר". ב"סכסוכי העבר", על פי הראיות, הכוונה היתה לטענות שהעלתה אריאל כנגד מנורה, לפיהן ניצלה האחרונה מידע שמסר לה עובד לשעבר של אריאל בשנת 1983 וזכתה במכרז של עיריית חיפה, דבר שגרם להעברת הטיפול ב-30 צמתים בחיפה מאריאל למנורה. עוד נקבע בהסכם כי הבורר יהא רשאי לקבוע כי כחלק מתשלום החוב בגין אותם סכסוכים תמסור מנורה עבודות שונות לביצוע אריאל. הבורר בו בחרו הצדדים להסכם הוא נאשם 3. הבורר שמע את הצדדים ומילא את תפקידו לעניין קביעת סכום הפיצוי ומתן ההוראה בעניין מסירת העבודות. להבטחת קיום התחייבות אריאל ומנהלה, שומה היה עליהם, על פי ההסכם, להפקיד בידי הבורר ערבות, אותה היה עליו להעביר למנורה אם לא יקוימו התחייבויותיהם בעניין ההתקשרות עם עיריית חיפה. הערבות הופקדה בידי הבורר . אריאל קיימה את התחייבותה לפי סעיף 13 להסכם ולא הגישה הצעה למכרז 26/92. מנורה זכתה במכרז. ניגשו למכרז גם חברות וימאזור ו-ר.ס, אך הצעתה של מנורה היתה הזולה מבין ההצעות, אם כי היתה יקרה במידה ניכרת מהאומדן של העירייה. במועד מאוחר יותר פסק הבורר כי על מנורה לשלם לאריאל סך 1,150,000 ש"ח, וגם חייב את מנורה למסור לאריאל את הטיפול במערכת הרמזורים בצמתים שונים בירושלים שתוחזקו עד אז על ידי מנורה. גם התשלום וגם העברת הצמתים בירושלים בוצעו. על-פי כתב האישום (וההרשעה בעקבותיו), ההסדר הכובל נמשך עד 1996. חומר הראיות של התביעה כלל מכתב ששיגר בשנת 1996 נאשם 2 לנאשם 3, שבו אישר "אנו מסכימים באם יהיו מכרזים לעבודות בעיריית חיפה, להיות איתך בקשר ולהגיש הצעות בתאום ובשיתוף איתך". שיקול מידת הפגיעה בתחרות 3. שאלת פגיעת ההסדר בהתחרות ורווחי היתר שהופקו ע"ח הציבור כתוצאה ממנה היא השאלה המרכזית שיש לבחון בעת גזירת העונש בגינו, מאחר שתכלית חוק ההגבלים העסקיים הוא הבטחת התחרות. "מטרת החוק הינה הגנה על הציבור הרחב מפני עיוותים כלכליים שמקורם בריכוזיות ייתר בשווקים מסויימים" (ע"א 2247/95 הממונה על הגבלים עסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ (תקדין)). ולעניין מטרת החוק, ראו גם בג"צ 47/83, תור אויר ישראל נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים, פ"ד לט(1), 169, 178; בג"צ 588/84, ק.ש.ר. סחר אסבסט בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים, פ,ד מ(1) 33, 37. מידת הפגיעה באינטרס המוגן האמור היא המלמדת על מידת החומרה שיש לענות עליה בעונש (ראו ת"פ 162/99 (י-ם) מדינת ישראל נ' המשביר לחקלאי). 4. בבוחנו את ההסדר, הדגיש בית המשפט העליון (כב' השופט א' לוי), את העובדה שההסכם כולל "כבילה" (מסוג חלוקת שוק), כמשמעות המונח בחוק ההגבלים העסקיים. כידוע, חוק ההגבלים העסקיים מגדיר "הסדר" בשני אופנים. האחד מתמקד בהשפעת ההסדר על התחרות (ס' 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים). השני, בוחן את השאלה אם יש בהסכם "כבילה" באחד מהנושאים שפורטו בסעיף, וביניהם "חלוקת השוק" (ס' 2(ב)). במסגרת המבחן השני יש חשיבות רבה ללשון ההסכם, ודבר קיום הסדר כובל נלמד מתוכן ההסכם גופו. די שהסכם יענה על מבחן משפטי של כלילת כבילה כדי שייחשב הסדר כובל. ואולם, כאשר ההסדר הוא כובל על-פי מבחן משפטי זה, לא נובעת מכך בהכרח התוצאה שהשפעתו על התחרות היא ממשית. מאחר שמבחן זה אינו בוחן את המתרחש בשוק. כך, לדוגמא, ניתן לתאר מצב שבו בעלי שתי חנויות מתאמים ביניהם את שעות הפתיחה והסגירה של העסק באזור בו פועלות חנויות רבות אחרות המוכרות אותם מוצרים - ההשפעה על התחרות תהיה זניחה, על אף שההסכם מכיל כבילה. על השלכת שני חלקי הגדרת הסדר כובל, האחד המתמקד בקיום "כבילה" והאחר המתמקד בהשפעה על התחרות, ראו מאמרי "מיזם משותף כהסדר כובל", משפטים, כ"ג, (1994), 213. מכל מקום, בהכרעת הדין ציינתי מפורשות כי ההסכם נלכד ע"י ס' 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, מאחר שיש בו כבילה בדבר חלוקת שוק (סעיף 42 להכרעת הדין, עמ' 58, וכן סעיף 46 עמ' 68-70). אכן, די היה בכך כדי להביא למסקנה שמדובר בהסדר כובל. ואולם, בשל טענת הסנגורים לעניין זוטי דברים, בחנתי באריכות בגדר הכרעת הדין את השפעת ההסכם על התחרות. 5. בית המשפט העליון, כאמור, ביטל את קביעתי שמדובר בזוטי דברים. ואולם, לצורך גזר דין זה, חשובה השאלה אם בית המשפט העליון ביטל גם את קביעותיי העוסקות בהשפעת ההסדר על התחרות, שהרי, כאמור לעיל, יש להפריד בין השאלה אם בפועל יש להסדר השפעה על התחרות לבין השאלה אם ההסדר כולל כבילה. באי-כח הנאשמים טענו כי בית המשפט העליון לא שינה למעשה את הקביעות העובדתיות הרלבנטיות לתחרות, זולת לעניין התוצאה המשפטית, לפיה מדובר ב"זוטי דברים", כמשמעות המונח בחוק העונשין. ויוטעם, גם אם נכון לטעון כי בכל מקרה של קיום כבילה - שעל דבר קיומה בהסכם אין הנאשמים יכולים לחלוק - יש השפעה על התחרות, עדיין חשובה לענייננו מידת ההשפעה על התחרות. לכן, שומה עלי לבדוק את קביעותיי בהכרעת הדין מול אלו של בית המשפט העליון בהקשר להשפעה על התחרות. נסיבות השוק 6. אתחיל בהצגת נסיבות השוק כפי שנקבעו בהכרעת הדין. בהכרעת הדין הגעתי למסקנה כי גם אם מילולית יש בהסכם משום חלוקת שוק והוא נכנס לגדר ס' 2(ב), לא היה בו כדי להשליך על תוצאת המכרז. מאחר שפירות התחרות אמורים להתבטא בתוצאת המכרז, הגעתי גם למסקנה שלא היתה להסכם השלכה של ממש על התחרות. מרכזי בהקשר זה היה הממצא שנקבע בהכרעת הדין - ושלא שונה ע"י בית המשפט העליון - לפיו עיריית חיפה השקיעה סכום גדול של 2,000,000 מארקים במרכז בקרה חדש של חברה גרמנית בשם SBH, שמנורה היתה סוכנת בלעדית שלה. החברה הגרמנית האמורה נמצאה הטובה ביותר ע"י מומחי הבטיחות של העירייה. ברם, רק מנורה יכלה לקיים את הקשר עם מרכז הבקרה הנדרש לתפעול הרמזורים בגדר מכרז זה. עובדה זו לא היתה במחלוקת, ומשמעותה הפשוטה היתה שבפני אריאל או כל חברת רמזורים אחרת זולת מנורה עמד מכשול תמיר לזכות במכרז, מאחר שהתקשרות העירייה עמה חייבה "ויתור" העירייה על ההשקעה. כך, בהקשר דומה, פרופ' צדר, אשר חוות דעתו המקצועית עמדה ביסוד עמדת עיריית חיפה בנושא הרמזורים, כתב באחת מחוות הדעת שלו, שנועדה לבסס פטור העירייה ממכרז בעניין החזקת הרמזורים: "כתוצאה מפיתוח מערכת בקרת הרמזורים אין לקבל בשום פנים מצב בו לא החברה שהתקינה את הרמזורים תתחזק את הציוד הקיים. לכן הכרחי לתחזק את הציוד הקיים עם נציגי SBH" (הכרעת הדין, סעיף 31). כאמור, מנורה היתה סוכנת בלעדית של החברה הגרמנית. עדות פרופ' צדר גם הבהירה כי רק מנורה יכלה להשתתף במכרז באופן רציני (להבדיל מעצם הגשת הטפסים), מאחר שהיתה בו דרישה "לעמוד בסטנדרטים של מרכז הבקרה שהקמנו" (הכרעת הדין, עמ' 42). בהכרעת הדין אף הודגש, כי המאשימה לא הראתה כי היה ביד אריאל לפתור את בעיית הקשר עם מרכז הבקרה בהשקעה פחותה מזו שהשקיעה העירייה במרכז זה. מצירוף עובדות אלו נבעה מסקנתי שנבצר מאריאל להתמודד ולזכות במכרז. עוד קבעתי כי מנורה ואריאל ידעו היטב שעיריית חיפה, משיקולי בטיחות, מעוניינת להתקשר עם מנורה ולא עם חברה אחרת. ויוטעם, מההיבט התחרותי - כאשר המתחרים יודעים כי לא יזכו במכרז באמצעות הורדת מחירים, התהליך התחרותי המביא להוזלת המחירים אינו מתפתח. משמעות הכבילה שבהסכם 7. הקביעה הנ"ל, לפיה כל המעורבים ידעו שמנורה תזכה במכרז, עומדת לכאורה בניגוד לתוכן ההסדר, שהרי אריאל קיבלה בו התחייבות שלא להתקשר עם עיריית חיפה.באופן טבעי נשאלת השאלה מדוע ראו הצדדים צורך בהתחייבות כזו אם הזוכה במכרז הייתה ידועה מראש. ואכן בית המשפט העליון הדגיש כי לשון ההסכם מובילה למסקנה שונה. בהכרעת הדין, על פי הראיות שנפרשו, הגעתי למסקנה כי, בעיקרו של דבר, היה טעם בהסכם מבחינת מנורה למנוע "צרות משפטיות", דהיינו - התדיינות עם מנורה שתגרום אריאל לאחר זכייתה של מנורה במכרז. ודוק - לא קבעתי כי תוכן ההסכם שונה ממה שנכתב בו - אין ספק שההסדר כלל כבילה - אלא הסברתי את הצורך בכבילה לאור הקביעה בדבר סיכוייה של מנורה לזכות במכרז. צרות משפטיות גרמה אריאל למנורה קודם למכרז, בפתחה בהליכים מרובים שנועדו למנוע את התקשרות העירייה עם מנורה ללא מכרז (ראו להליכים אלו סעיף 6 להכרעת הדין). חשיבות הבאת דברים אלה כאן היא גם בכך, שיש בהם כדי ללמד על השקעתה של אריאל בפתיחת השוק לתחרות בחיפה, דבר שיש בו כדי לשמש שיקול לקולא. הצדדים להסדר היו מעורבים בהתדיינות ארוכת שנים, שבגדרה ביקשה אריאל, בין השאר, להכשיל את ניסיונותיה של עיריית חיפה לפטור עצמה מעריכת מכרז לתחזוקת מערכת הרמזורים, כדי שתוכל להתקשר בהסכם דווקא עם חברת מנורה. עמדה זו של העירייה נבעה, כפי שהובהר בהכרעת הדין, משיקולי בטיחות. ויוטעם, הדעת נותנת כי מכרז בתנאים נעדרי שוויון, בהם לאריאל למעשה אין סיכוי לזכות, יש בו משום פגם היכול להוליד "צרות משפטיות". יתר על כן, ברי שאם אריאל לא ניגשת למכרז, היכולת שלה להעלות טענות משפטיות נגד ההליך מתערערת. מכאן, שהיה למנורה עניין להשיג התחייבות של אריאל, גם אם לא חששה מתוצאות המכרז. כך איזו אהרון, מנכ"ל מנורה, הבין שאריאל מסוגלת "לנצל בצורה צינית את הליכי המכרז הנדרשים על פי החוק" (סעיף 24 להכרעת הדין), דהיינו, יש ביכולתה לנצל את המכרז גם אם לא תזכה בו. למכתב משנת 1996 שנשלח למנורה - ארבע שנים לאחר מכן - שבו נאשם 2 דיבר על הגשת הצעות למכרזים בעיריית חיפה "בתיאום ובשיתוף", ייחסה המאשימה חשיבות בטיעונה לפני בית המשפט העליון, בטענה כי הכרעת הדין מתעלמת ממכתב זה. גם בית המשפט העליון הביע תמיהה כיצד נקבע נחרצות בהכרעת הדין שההסדר יועד למניעת צרות משפטיות לנוכח לשון המכתב. אכן, תוכנו של המכתב מדבר בעד עצמו. ברם, גם המכתב האמור אינו "מייצר", כשלעצמו, השפעה על התחרות. השפעה כזו יש ללמוד תוך ירידה לפרטי הנסיבות בשוק. בענייננו, הנסיבה החשובה היא עובדת ההשקעה במרכז הבקרה והשלכתה על סיכויי חברה אחרת, זולת מנורה, לזכות במכרז. לא עמדה בתיק זה ראיה המלמדת כי ההיערכות בחיפה בנושא הרמזורים בשנת 1996 השתנתה עם חלוף הזמן. מכל מקום, בית המשפט העליון לא התייחס לנושא מרכז הבקרה בפסק דינו, וכן לא התייחס לידיעת סיכויי הזכייה ע"י המעורבים. בשל אי-ההתייחסות, גם לא ניתן לומר כי בוטלו בו קביעותיי לעניין זה. במקרה דנן נסיבה זו היא המשמעותית, לפי שמכוחה ברור שרק מנורה יכלה לזכות במכרז. עוצמת העובדות הקשורות למרכז הבקרה בהקשר התחרותי גדולה הרבה יותר מעוצמת הטיעון המצביע על קיום הכבילות בהסכם. משלא בוטלו קביעותיי העובדתיות בהקשר זה ע"י בית המשפט העליון, יש טעם בטענת הסנגורים שהן שרירות וקיימות, ויש להתחשב בהן בגדר גזר דין זה. מידת הפגיעה בתחרות שיש ליחס להסדר נובעת ישירות מקביעות אלו. התייחסות בית המשפט העליון בערעור לפגיעה בתחרות 8. ב"כ הממונה טוען כי בית המשפט העליון קבע מפורשות כי ההסדר בין הצדדים גרם לפגיעה בתחרות, ולעניין זה הפנה לסעיף 20 לפסק הדין של בית המשפט העליון. ברם, המעיין בסעיף 20 לפסק הדין אינו מגלה התייחסות לנושא מרכז הבקרה ולשאלת היכולת של אריאל להתחרות. הדיון בסעיף 20 נושא אופי משפטי, והוא נשען בעיקרו על עצם קיומה של כבילה ועל החזקות החלוטות הקבועות בחוק. אביא את סעיף 20 במלואו: "על יסוד 'מוחלטותה' של החזקה בדבר חלוקת שוק, יש לדחות גם את טענת המשיבים לפיה בחיפה ממילא לא היתה תחרות, מה שגרם, לטענתם, לכך ש'הוויתור' על חיפה לא היה וויתור על פלח שוק פוטנציאלי. קבלתה של טענה זו, כמו גם טענות נוספות שהועלו על ידי המשיבים, ונועדו להראות כי ההסדר לא גרר אחריו פגיעה בתחרות, יש בה כדי לרוקן את רשימת החזקות החלוטות מתוכנן. ועוד, דינה של טענה זו להידחות גם לגופה, שכן אם תאמר כי בחיפה ממילא לא הייתה תחרות, וכי זכייתה של מנורה הייתה מובטחת, לא ברור כלל על שום מה היא ראתה לנכון לכרות הסכם עם אריאל, אשר במסגרתו התחייבה לשלם לה תמורה כנגד התחייבותה של אריאל 'שלא לנקוט נגדה הליכים משפטיים', מינוח שלהשקפתי אינו אלא כסות להתחייבותה של אריאל שלא להתחרות במנורה. אם תוסיף לכך את הנתון לפיו הצעתה הזוכה של מנורה במרכז חיפה הייתה גבוהה באופן ניכר מאומדן העירייה, כי אז אין מנוס מהמסקנה כי טענות הצדדים להסכם, וקביעתו של בית משפט קמא לפיהן לא נגרמה פגיעה כלשהי בתחרות, אינן עומדות במבחן הביקורת". אכן, השיקול המופיע בדברים אלה, ולפיו אם אמנם זכייתה של מנורה היתה מובטחת לא ברור על שום מה היא ראתה לנכון לכרות הסכם עם אריאל הוא שיקול הגיוני, וכוונתו לבטל את ההסבר שניתן בהכרעת הדין לקיומו של ההסכם, דהיינו - היותו מיועד למניעת טרדות משפטיות. ברי שהכרעת בית המשפט העליון גם בהקשר זה גוברת. ברם, יודגש שוב כי אין בסעיף 20 האמור - וגם לא בכל מקום אחר בפסק הדין של בית המשפט העליון - התייחסות לנושא ההשקעה במרכז הבקרה ולחוסר האפשרות של אריאל להתחבר למרכז הבקרה. לשון אחר, בית המשפט העליון לא ביטל את הקביעה כי ידוע היה לכל שרק ביד מנורה לענות על דרישות המכרז ולזכות בו, ומכאן נובע בהכרח שלהסדר הכובל היתה השפעה זניחה על התחרות. אי התיישבות טיעון הפגיעה בתחרות עם עובדות השוק 9. אציין כי, חזרתי ושאלתי את ב"כ המאשימה בעת הדיון כיצד מתיישבות עובדות ההשקעה במרכז הבקרה שלא התערערו בפסק הדין של בית המשפט העליון עם טיעונו בדבר הפגיעה בתחרות, ותגובתו היתה שעובדה היא שאריאל פעלה כדי לאפשר את השתתפותה במכרז ונטלה חלק בהליכים עד ליומיים לפני עריכתו, ומעובדה זו הוא לומד כי היא ידעה שתוכל להתגבר על בעיית מרכז הבקרה. הוא הוסיף כי עובדה היא שהשתתפו במכרז חברות נוספות, וכנראה - כך הוא טוען - ידעו גם הן שהדבר אפשרי. ברם, עובדה היא שמנורה זכתה במכרז ולא חברה אחרת. בנוסף, כפי שהטעימו הסנגורים, עובדה היא שאריאל העלתה את בעיית המידע הטכני הדרוש לצורך הקשר עם מרכז הבקרה בסיור הקבלנים לפני המכרז, ואין כל ראיה שהעירייה השיבה שהבעיה פתירה (ראו סעיף 36 להכרעת הדין). נהפוך הוא: העירייה הודיעה כי לא מצוי בידה הידע הטכני הדרוש, ובעדותו הסביר פרופ' צדר (פרו' מיום 3.9.01, עמ' 79) כי נבצר מהעירייה למסור את המידע הדרוש בשל זכויות היוצרים שהוחזקו על ידי החברה הגרמנית. לכן כתבה אריאל לעירייה, שלושה ימים לפני מועד ישיבת הבוררות, כי לא יהא בידה להגיש הצעה (שם). עוד אציין כי, ההשקעה במרכז הבקרה היתה גדולה ולא בנקל ניתן לדלג מעבר לה. מסקנות לעניין הענישה 10. אעבור למסקנות הנובעות מהדיון דלעיל לנושא הענישה. לאחר בחינת נימוקי בית המשפט העליון לקבלת הערעור על הכרעת הדין, ובכללם הנימוקים הקובעים שאין מדובר בזוטי דברים (שרוכזו בסעיף 30 לפסק דינו), עולה המסקנה שאותם נימוקים אינם מונעים ענישה על פי רף נמוך, מאחר שאין בהם כדי ללמד כי לשיטת בית המשפט העליון מדובר בדרגת חומרה גבוהה של פגיעה בערך המוגן על פי החוק בו עסקינן, דהיינו התחרות. באופן יותר ספציפי ייאמר כי, אין בהם משום ביטול הממצא שרק מנורה יכלה לזכות במכרז חיפה, דבר שהיה ידוע לה, ליתר המתחרים בשוק וגם לעירייה. הטעם העיקרי לכך היה, כאמור, השקעתה של העירייה קודם למכרז במרכז בקרה שרק מנורה יכלה לחבר את הרמזורים אליו, בהיותה סוכנת בלעדית של החברה הגרמנית שייצרה אותו. עיריית חיפה, אפוא, היא זו שהעדיפה על פני התחרות שיקולי בטיחות. יתר על כן, אפילו אם די בטענה הלומדת את ההשפעה על התחרות על דרך הסקת מסקנה, מעצם קיומה של כבילה, כעולה מהשיקול שאם לא היה צורך בכבילה לא היתה זו מופיעה בהסכם, עדיין נסיבות השוק מלמדות שאת ההשפעה המכרעת על התחרות ואת הוודאות של זכיית מנורה במרכז יש לייחס לפעולות העירייה דווקא. אדגיש שוב כי, מהכרעת הדין לא עולה כל ביקורת על עיריית חיפה בהקשר זה, מאחר שמדובר בסדר עדיפויות סביר - העדפת שיקול הבטיחות על השיקול התחרותי. לשון אחר, אין כאן משום זלזול בקופה הציבורית. אשר להתרשמות בית המשפט העליון שמדובר בחלוקת שוק, אציין כי חלוקת השוק שבה דובר בכתב האישום היתה כזו שמנורה תקבל את חיפה ואריאל את ירושלים. בהשלכה של ההסכם על התחרות בחיפה דנתי לעיל. אשר לירושלים נקבע בהכרעת הדין - מבלי שבית המשפט העליון שינה ממצא זה - כי ההסכמה התייחסה להעברה בקבלנות משנה של עבודות שמחירן נקבע קודם לכן, וזאת תוך קבלת הסכמת הרשויות. מדובר בעבודות שמחירן נקבע כבר במסגרת הסכם קיים, ולכן גם אין לייחס להעברה השלכה תחרותית למעשה. עוד נקבע בהכרעת הדין כי לא מצויות ראיות על תיאום הצעות במכרז שיצא בירושלים בשנת 1994. ויוטעם - כתב האישום לא כלל התייחסות לתיאום מכרז בירושלים. משזו תמונת ההשפעה על התחרות בחיפה וגם בירושלים, ובית המשפט העליון לא שינה אותה, אזי גם אם אין ההסדר הכובל בגדר זוטי דברים כקביעת בית המשפט העליון, לא ניתן לומר כי קביעותיו מחייבות ענישה מחמירה. שיקולי ענישה נוספים למול השיקול המרכזי 11. אעבור משיקולי ההשפעה על התחרות לשיקולי ענישה נוספים. ב"כ המאשימה טען כי את העונש יש לגזור מכך שעבירות על חוק הגבלים עסקיים הן חמורות על פי עצם טיבן, ונשען על פסיקה. ברם, פסיקת בית המשפט העליון חזרה והבהירה בהקשרים שונים שהענישה היא תמיד אינדיבידואלית ותלויה בנסיבות המיוחדות, וכי גם אם נקבעו מסלולי ענישה ככלל, יש להם יוצאים מהכלל. ראו: רע"פ 3674/04, מוחמד אבו סאלם ואח' נ' מדינת ישראל (תקדין). המקרה שלפני, מהטעמים שפורטו, לא זו בלבד שאינו יכול להצדיק ענישה מחמירה, אלא שהוא מצדיק ענישה קלה, הגם שבוצע הסדר כובל. זאת מאחר שלא הוכחה פגיעה ממשית בציבור הקשורה בהסדר. אף אם לאחר המכרז התקשרות העירייה עם מנורה נעשתה במחירים גבוהים, דבר זה נבע ישירות ובאופן מכריע מסדר עדיפויות של העירייה, אשר בראשו עמדו שיקולי בטיחות הפעלת הרמזורים. בנסיבות שתוארו, אפוא, לא ניתן לייחס לנאשמים פגיעה בציבור בחיפה. אין גם בהעברת העבודות בירושלים לאריאל משום פגיעה בציבור, וזאת מאחר שנקבע בהכרעת הדין, כממצא שלא שונה ע"י בית המשפט העליון, שהעברת הצמתים נעשתה על דרך של קבלנות משנה, במסגרת חוזים קיימים (שבהם כבר נקבעו המחירים). להעברה כזו אין השלכה תחרותית: לא היה בה כדי להשפיע על המחיר ששילם הציבור באמצעות עיריית ירושלים בעבור השירות. כמו כן, העובדה שאריאל קיבלה תמורה במסגרת הסכם זה, באמצעות הסכום שנקבע ע"י הבורר , ואשר הוסברה בהכרעת הדין כבאה לפצות על פגיעות שגרמה מנורה לאריאל בעבר - לא באה על חשבון הציבור ולא גרעה ממנו דבר. המסקנה העולה, אפוא, מניתוח ההשפעה על התחרות שהובא לעיל (ראו בעיקר סעיפים 5, 6 ו-7) היא, שהמעשים שהנאשמים ביצעו אינם חמורים מהיבט השלכתם על טובת הציבור. מסקנה זו מיתרת את הדיון בשורת השיקולים לחומרה שהעלה ב"כ המאשימה, ובכללם - מידת מעורבות של הנאשמים בעשיית ההסדר, העובדה שמדובר בתיאום מכרז, העובדה שההסדר בוצע, שהרי כאשר נעקרת החומרה מן היסוד, כל השאר אינו יכול לשנות את התמונה באופן משמעותי. גישה זו נכונה לא רק לגבי נאשמים 1 ו-2, אלא גם לגבי נאשם 3, הבורר . גם אם נכונותו של הבורר לשמש בתפקיד אפשרה את קיומו של ההסדר והיתה חיונית לו, אין בכך כדי להקנות למעשיו את החומרה החסרה מן היסוד. 12. בנסיבות שתוארו, השיקול המכריע לצורך גזר הדין הוא השיקול שלא יהא זה נכון לייחס לנאשמים 1 ו-2 פגיעה של ממש בתחרות. העירייה מנעה את התחרות משיקולי בטיחות. יתר על כן, הנאשמים 1 ו-2 השקיעו במלחמה על התחרות, דהיינו - על יכולתם להתחרות, משאבים רבים. כאמור, נאשמת 1, בניהולו של נאשם 2, פעלה במשך שנים רבות - בדרך משפטית - כדי לנתק את הקשר המיוחד שנוצר בין העירייה לבין מנורה, ובכך להגביר את התחרות. כאשר טוענים כנגד הנאשמים 1 ו-2 שהם פגעו בתחרות, מן הראוי לזכור גם את מלחמתם למען התחרות בשנים שקדמו. שיקולים מיוחדים לגבי נאשם 3 13. לנאשם 3 יוחסה עבירת סיוע בלבד. ב"כ המאשימה הדגיש בטיעונו לפני כי עונשו המקסימאלי על פי חוק העונשין (מחצית העונש של עבריין עיקרי) נגזר מהמסגרת המקסימלית הקבועה בחוק, ולא מהעונש שיוטל על הנאשמים 1 ו- 2. מקובל עלי טיעון זה, ואולם, הנסיבות שתוארו אינן מניחות מקום לענישה מחמירה. בהכרעת הדין נקבע שנאשם 3 לא הגה את רעיון ההסדר, לא קבע את תוכן שטר הבוררין ולא היה מעורב בניסוחו או במו"מ שקדם להכנתו. תפקיד הבורר נמסר לו בהיותו איש עסקים ישר ואמין, מבלי שהיה לו קשר אחר לענף התקנת הרמזורים. בהכרעת הדין נקבע גם כי הוא ראה תפקידו כפוסק רכיבי הפיצוי, במגמה לסיים את הסכסוך העסקי שבין הצדדים לבוררות. עוד נקבע כי לא היה לו עניין אישי כלשהו בקיום ההסכם, ואף לא בעצם קיום הבוררות. הוא אף לא קיבל שכר בשל סיועו ולא היה לו רווח כלשהו מן ההסדר. ב"כ המאשימה טען מנגד כי נאשם 3 היה "אכפן" ההסדר הכובל וכי בהסכמתו לשמש בורר הסיר את מכשולי חוסר האמון בין הצדדים ואיפשר להסכם שביניהם לקרום עור וגידים. ב"כ המאשימה הטעים כי נאשם 3 החזיק את ערבות אריאל, ובכך הבטיח את מילוי התחייבותה שלא להתקשר בהסכם עם עיריית חיפה. עוד יש לציין שבית המשפט העליון ציין לגבי נאשם 3 כי לא ניתן לקבוע שמידת האנטי-חברתיות הטמונה במעשה בו הורשע זניחה. כב' השופט לוי נימק זאת באומרו: "באשר אף אם במעשיו לא סייע בגיבושו של ההסדר הכובל יוחד לו תפקיד מרכזי בהוצאתו אל הפועל ולאכיפתו". אין לי אלא לקבל את גישתו של בית המשפט העליון לעניין מרכזיותו של נאשם 3 באכיפת ההסדר. ואולם, עדיין מדובר בהסדר כובל שלא היתה לו השפעה ניכרת על התחרות, וכאמור, על פי תכלית החוק, זה השיקול המרכזי לעניין העונש. לא נקבע אחרת על ידי בית המשפט העליון. לאור האמור, אני סבורה כי מן הראוי להקל עם נאשם 3 ולהסתפק בענישה בלתי מחמירה. שיקולים אינדיבידואליים 14. עד כאן השיקולים הקשורים ישירות לעבירות עצמן. אעבור לשיקולים אחרים העוסקים בנאשמים. גם השיקולים האינדיבידואליים פועלים באותו כיוון. גילו של נאשם 2 מעל 80 שנה. כנער צעיר הוחזק באושוויץ ושרד בדרך פלאית. לאחר מכן נסע לצ'כיה, למד הנדסה וגם עבר קורס טייס. כשפרצה מלחמת השחרור, היה ממקימי חיל האוויר. משהשתחרר מהצבא בראשית שנות ה-50, היה מראשוני מקימי התעשייה בארץ. אין ספק שנאשם 2 בעל היסטוריה מרשימה וצבר זכויות רבות שיש מקום להתחשב בהן כיום. אשר לנאשם 3 - לא פורטו לגביו נסיבות אישיות אבל חומר הראיות לימד על השקפת הצדדים המעורבים לגבי יושרו ואמינותו. השקפה זו הביאה אותם להפקיד בידיו את תפקיד הבורר . לשני הנאשמים אין עבר פלילי כלשהו. מועד ביצוע העבירות 15. בנוסף, לגבי כלל הנאשמים, יש להתחשב בעובדה שהעבירות המיוחסות להם בוצעו לפני שנים רבות (בשנת 1992). חלוף הזמן מאז ביצוע העבירה הוא שיקול העומד בפני עצמו, ואולם, כאן הוא משמעותי במיוחד, מאחר שבמועד הביצוע האכיפה של דיני ההגבלים העסקיים טרם קפצה מדרגה (ראו לשיקול זה ע"פ 2754/97 צור צבי ואח' נ' מדינת ישראל (תקדין); ת"פ (י-ם) 201/96 מ"י נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ ואח'). כמו כן, ניהול התיק (לרבות הערעור) נמשך זמן רב, ובוודאי גרם לעינוי דין. עונשם של הנאשמים שסיימו בהסדר טיעון אוסיף כי, לא ראיתי לנכון להדריך עצמי בקביעת העונש ע"י העונשים שנגזרו על הנאשמים הנוספים בתיק זה, שמשפטם נסתיים בהסדר טיעון, מן הטעם שהקביעות העובדתיות שביסוד גזר דין זה התקבלו לאחר שמיעת ראיות, והן רלבנטיות לנאשמים שהמשיכו בניהול המשפט בלבד. הטעמה: הגישה שננקטה כאן עולה בקנה אחד עם פסק דינו של בית המשפט העליון 16. בשל החשש שמא הדברים שנכתבו על ידי בגזר הדין יוצגו כמנוגדים לעמדה שנקט בית המשפט העליון, וכדי להבהיר שאין זה כך, אחזור ואדגיש מספר עניינים. גזר הדין מבוסס על קבלת טענת הסנגורים לפיה בית המשפט העליון, בקבלו ערעור על הכרעת הדין ובקבעו כי אין מדובר בזוטי דברים, לא ביטל את ממצאי הכרעת הדין, לפיה ההסדר לא פגע פגיעה של ממש בתחרות. כדבריהם, קביעה שאין מדובר בזוטי דברים חשיבותה במישור שאלת עצם האחריות הפלילית, אך אין בה כדי לחייב גם מסקנה שחומרת העבירות רבה. בית המשפט העליון קבע כי אין מדובר בזוטי דברים משיקולים משפטיים, מבלי שביטל ממצאים שביסוד גזר הדין. פסק הדין שלערעור מניח, אפוא, מקום לגישה מקילה לגבי העונש שאומצה לעיל לעניין החומרה. העונשים 17. לאור כלל השיקולים שפורטו, אין בידי לקבל את טענות ב"כ המאשימה, לפיהן ראוי להשית קנס של 3 מיליון ש"ח על נאשמת 1, מאסר על תנאי וקנס של 500,000 ש"ח על נאשם 2; מאסר של שלושה חודשים לריצוי בדרך של עבודת שירות, מאסר על תנאי וקנס של 100,000 ש"ח על נאשם 3. זאת גם כשאני מדריכה עצמי ע"י קביעת בית המשפט העליון שאין מדובר בזוטי דברים המשפיעה לחומרה. בהתאם לשיקולים שפורטו לעניין חומרת העונש, ובהתחשב בעמדת בית המשפט העליון שאין מדובר בזוטי דברים, אני גוזרת על הנאשמים עונשים כדלקמן: א. נאשמת 1 - קנס בסך 120,000 ש"ח, שישולם בעשרה תשלומים חודשיים שווים, החל ביום 1.9.06, ועד ל-5 בכל חודש בחודשים שלאחר מכן. ב. נאשם 2 - (א). קנס בסך 40,000 ש"ח, שישולם בארבעה תשלומים שווים, החל ביום 1.9.06, ועד ל-5 בכל חודש בחודשים שלאחר מכן. (ב). לחתום על התחייבות להימנע מעבירה על חוק ההגבלים העסקיים. סכום ההתחייבות 150,000 ש"ח. תקופת ההתחייבות - שנתיים מיום החתימה. החתימה על ההתחייבות תעשה תוך שבעה ימים. לא יחתום - ייאסר ל-7 ימים. ג. נאשם 3 - (א). קנס בסך 20,000 ש"ח, שישולם עד ליום 1.9.06. (ב). יחתום על התחייבות להימנע מעבירה על חוק ההגבלים העסקיים. סכום ההתחייבות 100,000 ש"ח. תקופת ההתחייבות - שנתיים מהיום. החתימה על ההתחייבות תעשה תוך שבעה ימים. לא יחתום - ייאסר ל-7 ימים. משפט פלילידיני חברותשיקולי ענישההגבלים עסקיים