ביום 13.11.87 קיבלה הרשות הלאומית לאנרגיה החלטה שעניינה חשיפת ענף שיווק הדלק לפעולת כוחות השוק, דהיינו לתחרות. החלטה זו באה על רקע המצב ששרר מאז קום המדינה ועל פיו התנהל משק הדלק בניצוחה של הממשלה אשר באמצעות תקנות וצווים קבעה את התנהלותן הכלכלית והמסחרית של שלוש חברות הנפט היחידות שפעלו בארץ פז, דלק וסונול. החברות הללו היו הלכה למעשה זרועה הארוכה של הממשלה אשר הבטיחה סדירות אספקת הדלק על דרך כיסוי מלוא העלויות של החברות בתוספת רווח מוסכם [cost plus]. יבוא הנפט ארצה ושיווקו נעשו באמצעות צו שקבע את חלוקת השוק בהתאם למפתח קבוע: לפז 45%, לדלק 30% ולסונול 25%. מאז הונהגה הרפורמה חלו שינויים חשובים, בהם כניסת חברות נפט חדשות אולם למרבה הצער הרפורמה נעצרה בדרכה לתחנות הדלק. חרף הרפורמה עולם כמנהגו נוהג וכמעט בכל תחנות הדלק המחיר הנקוב לצרכן זהה והוא משתווה למחיר המרבי לצרכן שנקבע מעת לעת על ידי מנהל הדלק. אומנם החברות דור אנרגיה הפחיתו מחירים ובתגובה הופחתו המחירים גם בתחנות התדלוק של החברות הגדולות הסמוכות לתחנות הללו, אך התופעה נשארה שולית. הממונה מצא ובדק כי קיימים ארבעה סוגים כלליים של חוזים בין חברות הנפט לבין מפעילי תחנות התדלוק ואלה הם: בעלות של גורם פרטי וחכירה ראשית לאחת החברות; חכירה ראשית לגורם פרטי וחכירת משנה לאחת החברות; כאמור לעיל, כשהחוכר הראשי הוא נכה צה"ל; בעלות של גורם פרטי וללא זכות קניינית לאחת מהחברות, כשהוא קשור בחוזה אספקה בלעדית עם אחת החברות. להלן פסק דין בנושא ענף הדלק בישראל: פסק דין התביעה 1. כתב התביעה בתיק זה הוגש ביום 30.6.97. פסק הדין ניתן כחודשיים בלבד אחרי הגשת הסיכומים, אך עליי להבהיר כי העיכוב בשמיעת התיק נגרם בשל בקשותיהם ומחדליהם של הצדדים עצמם, חרף ניסיונותיו החוזרים ונשנים של בית המשפט לקיים ישיבות שנקבעו ולהימנע מדחיות שיזמו ב"כ הצדדים. על פי הנאמר באותו פרק של התביעה המתייחס לסעדים המבוקשים, מבקש התובע מבית המשפט כדלקמן: א. להצהיר כי הסכמי האספקה הבלעדית שנכרתו בין התובע לבין הנתבעת בקשר לשלוש תחנות דלק שבבעלותו הינם הסדרים כובלים על פי דיני ההגבלים העסקיים, ובשל כך הם בטלים ו/או בלתי אכיפים; ב. לחייב את הנתבעת לשלם לתובע סכום של 9,840,000 ₪ - סכום השווה לרווחיה הישירים, דהיינו ההפרש שבין מחיר הרכישה לבין מחיר המכירה לתובע של הדלקים אשר סיפקה לו, בניכוי ההוצאות, ולחילופין לשלם לו 8,800,000 ₪, שהוא ההפרש בין מחיר המכירה בתחנות התובע של דלקים שרכש מן הנתבעת, לבין מחיר הרכישה ששילם לה בהשוואה לעלות מחיר הרכישה בשוק החופשי; ג. לחייב את הנתבעת ליתן לתובע דין וחשבון מלא של כמויות המכירות לתובע והתמורה שנותרה בידיה מהמרווח בין מחיר הקניה והמכירה. תביעה זו שכותרתה היא "סעד הצהרתי, סעד כספי ומתן חשבונות" נוגעת לפרשת היחסים העסקיים שבין התובע לבין הנתבעת. התובע הוא איש עסקים המתגורר בגליל ואילו הנתבעת היא חברה בע"מ הפועלת כספקית מוצרי נפט. בבעלותו של התובע שלוש תחנות דלק: האחת בכפר ראמה, השניה בעיר שפרעם והשלישית בישוב קרית חרושת. תחנת ראמה הוקמה בשנת 1976 ואילו תחנות שפרעם וקרית חרושת הוקמו בשנת 1979. 2. בתצהיר עדות ראשית של התובע הוא טוען כי כל התחנות הוקמו על ידו ובמימונו, תוך השתתפות חלקית של הנתבעת באמצעות תוכניות שהמציאה והפיקוח של מהנדסיה. היא אומנם עזרה לו גם במימון אולם, לדבריו, הוא החזיר את ההלוואות שניתנו לו, בין על ידי תשלום כסף מזומן ובין על ידי עמלה מיוחדת שקיבל ובעזרתה פרע את החוב. מכל מקום טוען התובע כי סך השקעותיה של הנתבעת בתחנה לא עלה על שליש. הקמת התחנות והמימון הכרוך בכך באו לידי ביטוי בשלושה הסכמים שנכרתו בין הצדדים בנוגע לכל אחת משלוש התחנות. מדובר בהסכמים זהים והם יקראו להלן הסכמי האספקה הבלעדית, למרות שכותרתם היא "הסכם להפעלת תחנת דלק". מבין ההוראות הכלולות בהסכמי האספקה הבלעדית ראוי להבליט את הסעיפים הבאים: "3. הואיל והחברה באמצעות המחלקה הטכנית שלה על חשבונה עזרה למקבל הזיכיון לאתר שטח לתחנה שיענה לדרישות הטכניות והמסחריות, תכננה את שטח התחנה, טיפלה בהשגת התוכניות והשגת הרישיונות וההיתרים הדרושים, פיקחה על ביצוע בניית התחנה ועל שירותיה הרגילים והחברה הסכימה להעמיד לרשות מקבל הזיכיון את המוניטין שלה על ידי מכירת מוצרים תחת סימניה המסחריים ולהרשות לו שיווק מוצריה על ידי הצטרפותו לרשת תחנות החברה וליהנות משירותיה והידע המסחרי והטכני שלה מתחייב מקבל הזיכיון כלפי החברה כי: א. שטח התחנה יועמד לשימוש בלעדי לצורך ביצוע הסכם זה במשך כל תקופת ההסכם. ב. ירכוש את כל המוצרים הדרושים להפעלת התחנה נשוא הסכם זה אך ורק מאת החברה במישרין או באמצעות סוכן שיקבע על ידה ומקבל הזיכיון מתחייב וערב לכך שכל המוצרים ממקור אחר לא ימצאו בתחום שטח התחנה לכל מטרה שהיא. 7. ... מקבל הזיכיון ישלם לחברה עבור מוצרים המסופקים על פי הסכם זה את המחיר הקמעונאי שיקבע לאותם מוצרים על ידי החברה - פרט אם ייקבע אחרת על פי כל דין ואשר יהיה בתוקף לגבי זמן האספקה ומקומה...". תקופתו של כל אחד מהסכמי האספקה הבלעדית נקבעה בסעיף 5 להסכם, כדלקמן: א. לגבי תחנת ראמה התקופה היא 25 שנה, דהיינו עד שנת 2001, והיא אמורה להתחדש מאליה לתקופות נוספות של 10 שנים כל אחת, אלא אם כן הודיע אחד הצדדים על רצונו לסיים את ההסכם; ב. לגבי תחנת שפרעם התקופה היא 35 שנה, דהיינו עד שנת 2014, עם תניית חידוש כאמור לעיל; ג. לגבי תחנת קרית חרושת התקופה היא 35 שנה, דהיינו גם כן עד שנת 2014, עם אותה תניית חידוש. את טענתו המשפטית העיקרית מעלה התובע בסעיף 11 לכתב התביעה. נטען שם כי חיובו לרכוש דלק מן הנתבעת בלבד על פי הסכמי האספקה הבלעדית, נוגד את הסדר הציבורי ומעשיר את הנתבעת שלא כדין ו/או יש בו משום עוולה אזרחית בניגוד לחוק ההגבלים העסקיים. עוד נטען שם כי מסכת ההתקשרויות שבין התובע לנתבעת אינה בת אכיפה, גם בהיותה נוגדת את טובת הציבור כהגבלה פסולה על חופש העיסוק והתחרות. בסעיף 12 לכתב התביעה נטען כי מאחר שמכירות הדלקים לתובע הסתמכו על חוזי אספקה בלעדית פסולים, הם העשירו את הנתבעת שלא כדין על חשבון התובע, ועל כן הוא זכאי לקבל ממנה סכום השווה לכל הרווח הישיר שהוסב לה ממכירותיה לתובע. רקע היסטורי ומשפטי 3. על מנת לעמוד על המחלוקת המשפטית והעובדתית שבין הצדדים מן הראוי לסקור את השתלשלות המצב המשפטי בתחום היחסים שבין חברות הנפט ומפעילי תחנות הדלק. נקודת המוצא לסקירה זו תהיה החלטתו של הממונה על ההגבלים העסקיים, מיום 28.6.93, שעניינה "הסכמי הבלעדיות בין חברות הנפט לבין מפעילי תחנות הדלק". יורשה לי להביא מתוך אותה החלטה את הדברים הבאים, שכאמור ניסח אותם וקבע אותם הממונה: "ביום 13.11.87 קיבלה הרשות הלאומית לאנרגיה החלטה שעניינה חשיפת ענף שיווק הדלק לפעולת כוחות השוק, דהיינו לתחרות. החלטה זו באה על רקע המצב ששרר מאז קום המדינה ועל פיו התנהל משק הדלק בניצוחה של הממשלה אשר באמצעות תקנות וצווים קבעה את התנהלותן הכלכלית והמסחרית של שלוש חברות הנפט היחידות שפעלו בארץ פז, דלק וסונול. החברות הללו היו הלכה למעשה זרועה הארוכה של הממשלה אשר הבטיחה סדירות אספקת הדלק על דרך כיסוי מלוא העלויות של החברות בתוספת רווח מוסכם [cost plus]. יבוא הנפט ארצה ושיווקו נעשו באמצעות צו שקבע את חלוקת השוק בהתאם למפתח קבוע: לפז 45%, לדלק 30% ולסונול 25%. מאז הונהגה הרפורמה חלו שינויים חשובים, בהם כניסת חברות נפט חדשות אולם למרבה הצער הרפורמה נעצרה בדרכה לתחנות הדלק. חרף הרפורמה עולם כמנהגו נוהג וכמעט בכל תחנות הדלק המחיר הנקוב לצרכן זהה והוא משתווה למחיר המרבי לצרכן שנקבע מעת לעת על ידי מנהל הדלק. אומנם החברות דור אנרגיה הפחיתו מחירים ובתגובה הופחתו המחירים גם בתחנות התדלוק של החברות הגדולות הסמוכות לתחנות הללו, אך התופעה נשארה שולית". הממונה מצא ובדק כי קיימים ארבעה סוגים כלליים של חוזים בין חברות הנפט לבין מפעילי תחנות התדלוק ואלה הם: א. בעלות של גורם פרטי וחכירה ראשית לאחת החברות; ב. חכירה ראשית לגורם פרטי וחכירת משנה לאחת החברות; ג. כאמור לעיל, כשהחוכר הראשי הוא נכה צה"ל; ד. בעלות של גורם פרטי וללא זכות קניינית לאחת מהחברות, כשהוא קשור בחוזה אספקה בלעדית עם אחת החברות. גבי הקבוצה האחרונה, שהיא הקבוצה עליה נמנות תחנותיו של התובע, מדובר בתקופת אספקה בין 15 ל- 20 שנה. המאפיין את החוזים הללו הם: החובה לרכוש בלעדית את מוצריה של חברת הנפט הנוגעת בדבר, תניית בלעדיות שהפרתה היא הפרה יסודית של ההסכם והכתבת מחירים. הממונה מציין כי הרשות המנהלית היא הקובעת מחירים מרביים למוצרי נפט אך מתחת לרף העליון הנקבע על פי דין רשאים בעלי העסקים להתחרות בינם לבין עצמם, אולם, בפועל, נמכרו מוצרי הדלק בכל התחנות במחירים המרביים. הממונה קובע כי הסכם להכתבת המחירים הוא מביטוייו של הסדר כובל. 4. הממונה סוקר את הוראות חוק ההגבלים העסקיים תשמ"ח - 1988 [להלן - חוק ההגבלים העסקיים] וקובע כי סעיף 2[ב] לחוק קובע מבחן החלטי על פיו הסדר ייחשב כובל אם יש בו כבילה באחד העניינים המפורטים בסעיפים הקטנים. הנחת המחוקק היא שכבילה בעניינים האלה חזקה עליה שהיא פוגעת בתחרות. אותם הסכמים הקובעים בלעדיות בקניית מוצרים מהווים הסדר כובל באשר הם נוגעים "לאנשים שעמם יעסקו" מפעילי התחנות ולכן, הם נופלים בגדר סעיף 2[ב][3] לחוק ההגבלים העסקיים. באשר לסעיף 2[א] לחוק קובע הממונה כי הוא מיועד לקבוע מבחן איכותי הבוחן את השפעת ההגבלה שבהסדר על התחרות בשוק. אמת המידה בסעיף 2[א] היא האם עלול ההסדר הכובל למנוע או להפחית את התחרות בעסקים. כוונת המחוקק היתה להרחיב את תחולת החוק מתוך חשש שהחוק הקודם לא מיצה את מגוון האפשרויות שעשויה להיווצר לגביהן כבילה. בכל הנוגע ליחסים בין חברות הנפט למפעילים קובע הממונה כי יסוד ההגבלה ברור שכן מפעילי התחנות אינם חופשיים לבחור להם סַפָּק כרצונם וכיד התבונה הטובה עליהם. גם יסוד הפגיעה בתחרות מסתבר בבירור. החברות באו ברשתות הסדרי בלעדיות ארוכי טווח שבין קוריהן לכודות מרבית מניינן ובניינן של תחנות הדלק בישראל - "אין צריך לומר כי גם החלק הארי של התחנות הנותרות הן בבעלות החברות וממילא אף הן לא באות בגדר מדרס רגל למתחרים פוטנציאליים. המצב בענף מחמיר שבעתיים נוכח שבעת מדורי הרישוי והבירוקרטיה העומדים בפני גורם המבקש להקים תחנת תדלוק חדשה והמחייבים תקופת המתנה של שנים ארוכות מאוד עד שניתן לממש תוכנית להקמת תחנת תדלוק, אם בכלל, דבר המקנה משנה חשיבות לנגישות ספקים למערך השיווק הקיים כתנאי הכרחי להתפתחות תחרות. אכן בנסיבות ענף התדלוק לא תמלט המסקנה שהסדרי הבלעדיות של החברות מונעים או מפחיתים את התחרות בענף, או למצער הם עלולים "למנוע או להפחית תחרות" כאמור בסעיף 2[א] לחוק ההגבלים העסקיים. הסדרי הבלעדיות חוסמים את הדרך בפני חברות נפט מסחריות ומונעים הפעלת שיקול דעת מסחרי על ידי מפעילי התחנות". באשר לתקופת הבלעדיות קובע הממונה כי - "הגם שהסכמי הבלעדיות הם הסכמים כובלים אין לשלול מסלול של פטור או רישום הסדר כובל לתקופת בלעדיות נתונה. עצם מתן בלעדיות הוא בבחינת נוהג שניתן כלכלית להצדיקו, וככזה ניתן עקרונית להכשירו... יש לראות בתקופת בלעדיות מוגבלת הסדר שסך כל יתרונותיו עשוי לעלות על חסרונותיו. הסדר כזה, כפי שהוכר בארצות אחרות, מבטיח אספקה סדירה במשך פרק זמן סביר ומאפשר אופק תכנוני נאות לצד שחרור מודרג ובתדירות נאותה של תחנות תדלוק שתהוונה חלק מזירת התחרות בענף". 5. באשר לקשר בין המימון להקמת התחנות לבין תקופת הבלעדיות קובע הממונה כי אין מניעה שתחנות התדלוק יוקמו בעזרת הלוואות בנקאיות מקובלות. בשאלה העיקרית הנוגעת לענייננו אומר הממונה בעמ' 43 את הדברים הבאים: "לעניין שאלת חוקיות הסדרי הבלעדיות בפריזמת ההגבלים העסקיים, שאלת תקופת החזר ההשקעה כשלעצמה איננה מכרעת. שאלה זו שעל חשיבותה הכלכלית הברורה אין צורך להרחיב את הדיבור נדונה בהקשר להצעות להסדר חקיקתי שיביא לקיצור תקופת הבלעדיות של החוזים. לשיטתי משמצאתי שחוזים אלה עומדים בניגוד להוראות סעיף 2 לחוק ההגבלים, באחת עובר מרכז הכובד לזירת התחרות. סוגיית משך החזר ההשקעות יכול שתישקל במסגרת הדיון בפני בית הדין להגבלים עסקיים לעניין משך תקופת הבלעדיות אך וודאי שהדבר אינו מכריע בנוגע למיון הסכמי הבלעדיות למשבצת ההסדרים הכובלים". בסופה של החלטתו קובע הממונה כי בהתאם לסמכותו לפי סעיף 43[א][1] לחוק ההגבלים, הסדרי הבלעדיות הם הסכמים כובלים, כמשמעותם בחוק. הממונה היה ער להוראות סעיף 43[ה] לחוק ההגבלים הקובע כי "קביעת הממונה תהיה ראיה לכאורה לנקבע בה בכל הליך משפטי". בהיותו גם ער לכך שיוגש ערר על החלטתו לבית הדין להגבלים עסקיים הוא מצא לנכון להשעות את כניסתה לתוקף של תוצאת החלטתו לשם הגשת ערעור. הממונה הבהיר כי החלטתו אינה גורעת מתחולת הוראת סעיפים 43[ו] לחוק ו- 47 לחוק הדנים בהעמדה לדין בגין עבירה על החוק. 6. במגעים שקויימו בין הממונה לבין חברות הנפט שהגישו ערר על החלטתו הציע הממונה בשנת 1995 לחברות הנפט הסדר על פיו יעדכן את קביעתו מיום 28.6.93 באופן שתוגבל להסכמי אספקה בלעדית שאין לגביהן הסכם חכירה מקובל. במקביל הציע הממונה כי יושב לקביעתו במתכונתה המצומצמת תוקפה כראיה לכאורה בכל הליך משפטי. החברות פז וסונול קיבלו את הצעת הממונה ולאור זאת הוא פנה אל בית הדין להגבלים עסקיים והודיע על עדכון קביעתו כאמור לעיל. נותרה בעינה המחלוקת בערר שהגישה הנתבעת בכל הנוגע לתחנות תדלוק הקשורות עימה בהסכם שאינו הסכם חכירה מקובל. כנגד ההסדר בין החברות פז וסונול והממונה הוגשה עתירה לבג"צ [בג"צ 326/96 יוסף כספי ואחרים נגד הממונה על ההגבלים העסקיים ואחרים פ"ד נ[5], 133]. בג"צ קיבל את העתירות באופן חלקי במובן זה שקבע כי על הממונה לחזור ולעיין בעמדתו ולהודיע בהחלטה מנומקת אם עודנו עומד על קביעתו המקורית. אם יחליט בשלילה יוכל להמשיך ביישום המהלכים המתבקשים מקביעתו המעודכנת, ואם יחליט בחיוב יהיה עליו לתקן את קביעתו המעודכנת באופן שישיב על כנה את קביעתו המקורית כלפי הנתבעת ויגביל את תחולת הקביעה המעודכנת לחברות פז וסונול. הרקע להחלטה זו היא מסקנתו של בית המשפט העליון כי החלת הקביעה המעודכנת גם על הנתבעת העמידה אותה במצב של עדיפות ברורה ובלתי מוצדקת לעומת שתי החברות האחרות. בעוד הן קיבלו על עצמן להתיר התקשרויות כובלות עם עשרות תחנות דלק, מוסיפה הנתבעת להתדיין עם הממונה בערר על צדקת קביעתו המעודכנת. גם אם ידחה בית הדין את עררה או אם יחליט הממונה לאשר את השעיית התוקף של קביעתו עוד בטרם תיפול הכרעה בערר לא יהיה בכך כדי להוביל לאלתר לשחרורן של 60 תחנות תדלוק נוספות. אי השוויון איננו רק מיטיב עם הנתבעת לעומת פז וסונול אלא גם פוגע במפעילים הקשורים עימה ומעמיד אותם במצב נחות כלפי מפעילים הקשורים עם החברות האחרות. ואכן, בעקבות פסק הדין הזה תיקן הממונה את קביעתו בשנית והשיב על כנה את קביעתו המקורית לגבי הנתבעת. 7. כל אלה עדיין לא שכנעו את הנתבעת לשנות מעמדתה והיא המשיכה לעמוד על קיום ההסדרים הכובלים, לפחות שנתיים נוספות בכל הנוגע לתובע. רק ביום 27.10.97 הנתבעת מצטרפת להסדר המוצע על ידי הממונה ומגיעה איתו להסכם נפרד. עיקרו של הסכם זה [נספח כג2 לתצהיר התובע] הוא כדלקמן: א. מיום אישור ההסדר על ידי בית הדין להגבלים עסקיים תצומצם הודעת הממונה כך שתחול אך ורק על הסכמי חכירה שאינם הסכמי חכירה מקובלים, כהגדרתו בסעיף 13 להסדר; ב. מעת אישור ההסדר על ידי בית הדין יושב להודעת הממונה בכל הנוגע להסכמי חכירה שאינם מקובלים, תוקפה הראייתי כאמור בסעיף 43[ה] לחוק ההגבלים העסקיים; ג. טענותיה של הנתבעת בהליכים אחרים לא תיפגענה עקב עריכת הסכם זה. באותו הסדר נקבעו 65 תחנות אשר גביהן אין לנתבעת הסכמי חכירה מקובלים, ובקשר אליהן הוסכם כי 35 מהן תשתחררנה מיידית. בין התחנות הללו כלולות גם שלוש תחנותיו של התובע. ואכן, ביום 4.12.97 מודיעה הנתבעת לתובע כי הסכם האספקה הבלעדית עימו יסתיים ביום 11.12.97. היא מציינת כי אין בהסדר שהושג עם הממונה כדי לפגוע בהסכמים ובהתחייבויות אחרות בינה ובינו, לרבות הסכמי השאלת ציוד והתחייבויות כספיות. נזכיר בנקודה זו כי התביעה לבית משפט זה הוגשה ביום 30.6.97, דהיינו עוד לפני שהושג ההסדר הנפרד עם הנתבעת, לפני שהתחנות שוחררו רשמית ולפני שבית הדין אישר את ההסדר. בית הדין באשרו את ההסכם, ביום 29.3.98, מציין במפורש בעמ' 11 להחלטה כי - "הובהר היטב בדיון בפנינו כי נקודת המוצא של הבקשות שתגיש דלק היא שההסדרים אותם היא מבקשת לאשר אכן הסדרים כובלים המה כך ששאלת הכבילה כשלעצמה, שהיא שהיתה השאלה שבמחלוקת בעררים, לא יצטרכו אותן 30 תחנות להתמודד". הערות הנתבעת לרקע ההיסטורי והמשפטי 8. הסקירה ההיסטורית הכלולה בסיכומי ב"כ התובע איננה שנויה במחלוקת עובדתית עם ב"כ הנתבעת, אם כי הלה בסיכומיו מבקש להבליט היבטים אחדים שב"כ התובע הצניעם או לא ייחס להם את החשיבות הראויה. להשגות אלה יש שני היבטים: ההיבט הנוגע להתנהלותה של הנתבעת כחברת נפט מול החלטות הממונה, וההיבט האחר - היחסים הדו צדדיים המיוחדים עם התובע. בהיבט הראשון מסביר ב"כ הנתבעת את פשר התנהלותה של הנתבעת כלפי החלטותיו של הממונה. החלטתו של הממונה מיום 29.6.93 זעזעה את משק הדלק. במיוחד היתה קביעתו חריפה עבור הנתבעת שהיתה לטענתה "צעירה" מחברותיה פז וסונול ולא היו תחנות רבות בבעלותה, ועל כן נאלצה להסתמך יותר מהן על הסכמי בלעדיות, ללא זכויות קנייניות, כדי להבטיח קיומה של רשת שיווק ארצית לדלקיה. אילו נאלצה הנתבעת להתיר ביום אחד את כל הסכמי הבלעדיות שהיתה קשורה עימם, היתה מאבדת חלק ניכר מתחנותיה ומפריסתה הארצית. ב"כ הנתבעת מדגיש כי במשך שנים נהג משק הדלק, בידיעת כל גורמי הממשלה ובשיתוף מלא עימם, במתכונת של התקשרות בהסכמי בלעדיות. דברים אלה נכונים ככל הנראה, אולם ברי שבבחרה להתעמת עם הממונה עד קצה גבול היכולת, נטלה על עצמה הנתבעת את הסיכון שאם וכאשר תִּתָבַע לדין תיזקף לחובתה האחיזה הנואשת בהסכמי הבלעדיות חרף החלטות הממונה וההסכמים בינו ובין החברות פז וסונול. 9. בהיבט היחסים הדו צדדיים עם התובע מדגיש ב"כ הנתבעת את הנתונים הבאים: היוזמה להתקשר בהסכמים הללו היתה של התובע אשר לא הסתפק בחוזה אחד אלא כרת עימה שלושה חוזים בזה אחר זה; עם הקמת כל אחת מהתחנות השקיעה הנתבעת סכומים גדולים בהסתמך על תניית הבלעדיות; לאור ההסכמים מכרה הנתבעת לתחנות מוצרי דלק במחירים שתאמו את קביעת מנהל הדלק ועם הסרת הפיקוח על מחירי הדלק, המשיכה לעדכן את מחיריה בהתאם לכללי העדכון של מינהל הדלק; לתובע עצמו הוענקו הנחות מעבר לתעריפי מינהל הדלק; למרות שידע החל מראשית שנות ה- 90 שההסכמים אינם חוקיים משום שהם כובלים, המשיך התובע בקשרים המסחריים עם הנתבעת ולא יזם כל הליך משפטי לביטולם או לאישורם. הוא איננו פחדן או קורבן אלא איש עסקים ממולח ואם לא ניצל את ההזדמנויות הלא מעטות שנקרו בדרכו להשתחרר מהסכמי האספקה הבלעדית, אין זאת אלא משום שהם היטיבו עימו והקנו לו יתרונות רבים. ניכר עליו כי הוא רוצה ליהנות מכל העולמות והדבר מעיד על חוסר תום לב. בניגוד לטענתו כי פחד מהנתבעת ולכן נמנע מליזום הליכים נגדה, טוען ב"כ הנתבעת כי התובע חדל לכבד את תנאי האשראי שסוכמו עימו ופיגר ביודעין בסילוק חובותיו. הוא הרשה לעצמו ליצור אשראי של 2 עד 3 מיליון ש"ח במחירי 1993 באיחור של עשרות ימים. 10. במהלך יחסיהם של בעלי הדין לאחר החלטות הממונה, הם הגיעו ביום 7.2.95 להסכם המשפר בדיעבד משנת 1993 את תנאי השיווק לתובע. ביום 29.10.95 נכרת הסכם נוסף שהאריך את תוקפו של ההסכם הקודם לצורך המשך ניהול משא ומתן אודות התנאים המסחריים. חרף הסכם זה רכש התובע 170,000 ליטר מחברה מתחרה ובעקבות זאת, ביטלה הנתבעת את זכרון הדברים מיום 29.10.95 והתובע נדרש להחזיר את כל הכספים שקיבל על פיו. חרף כל זאת נמנע התובע מלנקוט הליך כלשהו לביטול ההסכמים, להכשרתם או להפסקתם. הנתבעת מדגישה כי בהסכמי הביניים הללו הובטחו לתובע הטבות והנחות ניכרות שלא היה זכאי להן על פי הסכמי האספקה הבלעדית. הדבר מעיד על כך שאיש מהצדדים לא התייחס ברצינות לטענת הכבילות, שהרי אילו באמת היתה לה משמעות לא היתה הנתבעת מעניקה ביוזמתה הנחות והטבות שאינן מגיעות לתובע. עילות התביעה 11. זהו השלב לבחון את עילות התביעה לגופן. בכתב התביעה לא פורט כראוי איזו הוראה מהוראות הסכם האספקה הבלעדית היא הוראה כובלת במובן חוק ההגבלים העסקיים. מתצהיר התובע ומסיכומי בא כוחו עולה כי הכבילה האסורה מתבטאת בחובתו של התובע לרכוש דלקים אך ורק מהנתבעת וכן במחיר שבו עליו לרכוש אותם. ראוי להפריד בין הטענות הללו, ששתיהן נובעות מחוק ההגבלים העסקיים. תניית מחיר הרכישה, כשלעצמה, איננה בגדר כבילה במובן חוק ההגבלים העסקיים. השאלה התעוררה והוכרעה בפסק הדין של בית הדין להגבלים עסקיים בה"ע 469/98 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נגד תחנת דלק באר יעקב ואח' [נבו המאגר המשפטי הישראלי]. באותו הליך ביקשה הנתבעת מבית הדין לאשר הסכמי אספקה בלעדית עם תחנות הדלק המשיבות, הסכמים שכללו, בין היתר, הוראות בדבר בלעדיות לתקופות ממושכות ותניות בדבר המחיר שתשלמנה לה התחנות בגין מוצרי נפט. בסעיפים 102 עד 105 לפסק הדין דן בית הדין בשאלה האם ובאיזו מידה יש בתניית המחיר משום כבילה הנוגדת את חוק ההגבלים העסקיים. בית הדין קובע, כי מצד אחד, מאחר שהנתבעת שמרה על זכותה לקבוע את המחיר לפי שיקול דעתה ולהעלותו כרצונה, לא התקיים במקרה זה השיקול של הבטחת מחיר המוצר למפיץ לטווח ארוך, שהוא אחד היתרונות הבולטים של חוזי אספקה בלעדיים. מצד שני, קובע בית הדין בסעיף 104 כי - "אין מקובלת עלינו טענת המתנגדים לפיה התנאי המאפשר לדלק לקבוע את מחירי הדלקים שיסופקו על ידה מהווה הכתבת מחיר וככזה הוא בגדר כבילה אסורה על פי סעיף 2[ב][1] לחוק ההגבלים העסקיים. זאת משום שסעיף 6.1.1 להסכם הקמעונאי הנזכר דן במחיר שישולם לדלק על ידי בעלי התחנה והוא איננו מתייחס למחיר הנגבה על ידי תחנות התדלוק מהלקוחות". שאלה זו התעוררה גם בפרשת ת"א י-ם 1000/95 פז חב' נפט בע"מ נגד דוד עמוס פ"מ תשס"ב[1] 337 שניתן על ידי השופטת פרוקצ'יה אחרי פסק הדין בעניין דלק נגד באר יעקב. בעמ' 359 אומרת השופטת כי - "קביעת מחיר מוצר הכלולה במערכת חוזית ומחייבת צד אחד לחוזה לשלם לצד האחר מחיר בשיעור מוגדר לא תחשב כבילה פסולה, גם מקום שהיא עשויה להשפיע בעקיפין על צד שלישי… על פי גישה זו אין המקרה שבפנינו נופל בגדר כבילה אסורה, ככל שהדבר נוגע לסמכותה החוזית של פז לקבוע את מחיר מוצרי הדלק לתחנה. הסדר זה נוגע לצדדים הישירים להסכם ואיננו מכוון להשפיע ישירות על המחיר לצרכן שמפעיל התחנה קובע לצורך רכישת מוצרי התחנה על ידי הציבור או להגבילו בקביעת מחיר כאמור". יודגש כי אין בהסכמי האספקה הבלעדית שבין התובע לנתבעת תנייה המסמיכה אותה לקבוע את המחיר שבו ימכרו מוצריה לצרכנים. אילו היתה הוראה כזו היא היתה בגדר כבילה הפסולה בזכות עצמה. 12. יוצא, איפוא, כי אם התביעה מכוונת לטעון כי תניית המחיר הכלולה בהסכמי האספקה הבלעדית היא בגדר כבילה פסולה, דין הטענה להידחות. יחד עם זאת, המחיר, לדעת התובע, הוא תוצאה של תניית הבלעדיות. אם יוכח שהמחיר [הגבוה, לדעתו] ששילם בגין הדלק נבע מחוסר אפשרות להשיג מחיר זול יותר אצל חברות אחרות כתוצאה מתניית הבלעדיות, ואם ייקבע כי זו האחרונה היא בלתי חוקית, יש לראות את תניית המחיר כתוצר לוואי פגום ואסור של תניית הבלעדיות. אולם, כפי שנראה להלן, משבאו ההסכמים לקיצם ועמם בטלה גם הבלעדיות, שוב אין לטענת המחיר זכות קיום. נוכח ביטול ההסכמים בידי הנתבעת בסוף שנת 1997 אינה מתעוררת שאלת הבלעדיות והכבילה הכרוכה בה בכל הנוגע ליחסים שבין הצדדים מיום הביטול ואילך. הכבילה שבתניית הבלעדיות מתמצת בפרק הזמן של 7 השנים שקדמו להגשת התביעה ושבהן היתה תנייה זו בתוקף. על עילת התביעה הנובעת מכך אדבר בהמשך. 13. התביעה נסמכת על הוראות חוק ההגבלים העיסקיים תשמ"ח - 1988 וגם מזכירה את הוראות חוק ההגבלים העסקיים תשי"ט - 1959. חרף העובדה שההסכמים נשוא התביעה נכרתו כולם בטרם חוקק החוק החדש, לא טענו באי כוח הנתבעת שיש להכריע בתביעה על יסוד החוק הקודם בלבד. גם אני סבור כי אין מניעה להחיל את החוק החדש על היחסים המשפטיים שבין הצדדים. הטענה בדבר כבילה העומדת בניגוד לדיני ההגבלים העסקיים נובעת מקיום הלכה למעשה מדי יום ביומו מחדש של ההסכמים שנכרתו בשנות ה - 70. ההסדרים הכובלים, גם אם מקורם בתקופה שלפני החוק, ממשיכים להתקיים גם תחת משטרו של החוק החדש. זאת ועוד: ניתן לפרש את תחולתו של החוק החדש כתחולה אקטיבית גם על ההסדרים שהושגו בתקופה שקדמה לו. כל זה בנוסף לעובדה שמבחינה משפטית, בכל הנוגע ליחסים שבין הצדדים, אין הבדל עקרוני בין הוראות החוק הקודם והחוק החדש. תכליתו של החוק 14. מהי תכליתו של החוק? את החריש העמוק בסוגיה זו עשה בית המשפט העליון בפסק הדין המרכזי בסוגיה זו - דנ"א 4465/98 טבעול [1993] בע"מ נגד שף היום [1994] בע"מ פ"ד נו[5] 56 [להלן - פרשת טבעול]. נביא את דבריו לעניין זה בעמ' 81: "אשר לתכליתו של החוק - איסור ופיקוח על כריתתם של הסדרים כובלים - לא ניאלץ להרחיק נדוד, והרי החוק דובר אלינו בקול רם ובלשון פשוטה: התכלית היא לשמור על התחרות בעסקים ולהצר צעדיהם של הסדרים שיועדו לפגוע בתחרות החופשית. הנה-כי-כן, בעוד אשר עד להיות החוק [ביתר דיוק: עד להיות חוק ההגבלים העסקיים, תשי"ט - 1959, הוא החוק הראשון בעניינם של הסדרים כובלים] לא הייתה התחרות החופשית אלא שיקול-משנה - שמא נאמר: שיקול נדחה - בבחינתן של תניות אי-תחרות, הנה לאחר החוק - ועל-פי ציווייו - שיקול התחרות החופשית עלה בדרגה ותפש מקום-של-כבוד בשורה הראשונה. אין פירוש הדבר ששיקולים אחרים נסוגו אחור ונעלמו, אלא ששיקול התחרות החופשית - באשר תחרות חופשית היא - אינו עוד שיקול נעזב ונידח כאשר היה בהלכה". ראוי להזכיר כי להיות צד להסדר כובל שלא אושר בידי בית הדין להגבלים עסקיים או שלא ניתן גביו פטור מהווה עבירה פלילית [סעיף 47 לחוק]. סעיף 50 לחוק מורה כי מעשה או מחדל בניגוד לו מהווים עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. המבקש למלט עצמו מפגיעתן של הוראות אלה רשאי לבקש מבית הדין להגבלים עסקיים לאשר הסדר כובל שהוא צד לו או שהוא מתעתד להיות צד לו. 15. מהו הסדר כובל? סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים [החדש] קובע: "2. הסדר כובל (א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר. (ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים: (1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם; (2) הריווח שיופק; (3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו; (4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם". בפסקי הדין שעסקו בפריסתו של סעיף 2 וכן במאמרים של מלומדים התעוררה בעבר מחלוקת בשאלה מה טיבן של החזקות שסעיף 2[ב] מדבר בהן, האם הן חזקות חלוטות, או שמא, גם הן כפופות לכללי הסבירות, לבחינת תנאי השוק וכו'. השאלה במתכונתה המצומצמת הוכרעה בפסק הדין בפרשת טבעול נגד שף הים. נקבע שם [בעמ' 96] כי החזקות שבסעיף 2[ב] חזקות חלוטות המה, ולא אך חזקות לכאורה הניתנות לסתירה. דעה זו זכתה לאהדה בקרב מלומדים העוסקים בנושא, ובהם מיכל שִיצֶר-גַל במאמרה המאלף "לבור את המוץ מהתבן - היקף תחולתו של האיסור לערוך הסדר כובל בהתאם לפסיקה האחרונה", "דין ודברים" א' תשס"ה 553 בעמ' 547. 16. בענייננו, תניית הבלעדיות שבהסכמי האספקה הבלעדית בין התובע לנתבעת באה בגדר פסקה 2[ב][3] לחוק, שכן היא אוסרת על התובע להתקשר עם אדם אחר פרט לנתבעת. לצורך משפט זה, חזקה חלוטה היא שההסדר בכל הנוגע לתנייה זו, הסדר כובל הוא. לתשתית משפטית זו מצטרפת קביעתו של הממונה מיום 28.6.93 הקובעת אותו דבר ממש, ומכוח הוראת סעיף 43[ה] לחוק הקביעה תהא ראיה לכאורה לנקבע בה בכל הליך משפטי. יחד עם זאת, "הסדר כובל" לפי חוק ההגבלים העסקיים לחוד, ו"חוזה בלתי חוקי" כמובנו בחוק החוזים [חלק כללי] תשל"ג - 1973 [שלהלן ייקרא חוק החוזים] - לחוד. 17. בנקודה זו נוצרת השקה בין מטרתו המובהקת של חוק ההגבלים העסקיים - שמירה על התחרות החופשית, ובין השמירה על אינטרס הפרט במסגרת המשפט הפרטי. התביעה שבפני אינה מיועדת ואינה מסוגלת לשפר את התחרות. היא מיועדת לפצות את התובע על נזקים שנגרמו לו לטענתו, על ידי הנתבעת. האם בין מטרותיו של החוק כלולה גם מטרה זו? ראוי להזכיר כי התביעה הוגשה ביום 30.6.97, עוד לפני שהנתבעת והממונה הגיעו להסכם על פיו הצטרפה הנתבעת להסדר שחברות פז וסונול אימצו קודם לכן ולפני שהנתבעת הודיעה לו על ביטול הסכמי האספקה הבלעדית. לכן, נכללת בכתב התביעה העתירה לסעד הצהרתי שלפיו הסכמי האספקה הבלעדית הם בגדר הסכמים כובלים בלתי חוקיים שאין לאכפם. חודשים ספורים לאחר הגשת התביעה [ביום 4.12.97] הודיעה הנתבעת על ביטול ההסכמים בתוקף מיום 11.12.97. מנקודה זו ואילך בטל למעשה הצורך בסעד ההצהרתי הזה ואכן התובע אינו עומד עליו עוד. בהעדר הוראה סותרת בחוק ההגבלים העסקיים, אין מניעה שאדם, שהוא בעל עניין בדבר, יפנה לבית המשפט האזרחי המוסמך ויבקש להצהיר כי הסדר פלוני הסדר כובל הוא. בדומה לכך, מי שטוען כי נגרם לו נזק או הפסד כתוצאה מהסדר כובל, יפנה לבית המשפט המוסמך וישמיע את דברו. מתוך עיון בפסקי דין בעניין הגבלים עסקיים קשה למצוא מקרה בו תבע אדם הצהרה כי הסדר שבין סוחר פלוני לבין אדם אחר הוא הסדר כובל, לאחר שפלוני סרב לבצע עסקה עם התובע בטענה שההסדר שהוא צד לו הוא אינו מתיר לו לעשות כן. בכל המקרים שמצאתי ההליך המשפטי התנהל לפחות בין הצדדים להסדר. ייתכן כי הסיבה לכך היא שלָרוב אין בידי אדם זכות לְחַיֵיב פלוני, הקשור עם צד שלישי בהסדר כובל, להתקשר עימו, עם פלוני, בעיסקה. וייתכן גם שפלוני שסורב על ידי הצד הכבול על פי ההסדר, מצא לעצמו סידור אחר. בכל המקרים שנדונו בפסיקה התעוררה שאלת חוקיותו של ההסדר והאם כובל הוא אם לאו, כאשר ההסדר הופר או עמד להיות מופר. לעיתים, הוגשה התביעה בידי מי שההתחייבות הכובלת נעשתה לטובתו והוא מבקש לקיימה ולאסור את הפרתה בידי הצד שנטל את המגבלה על עצמו. בדרך כלל צורף לתביעה גם צד שלישי, שעימו או בקשר אליו עמד ההסדר הכובל להיות מופר. כך, למשל, בפרשת ת.א. [ת"א] 1724/01 סופר פארם [ישראל] בע"מ נגד חברת קניון אדומים בע"מ, תק-מח-2003[12] תבעה סופר פארם מהקניון ומבית המרקחת שעמד לפתוח חנות בקניון, שלא לעשות כן מכוח הסדר בינה ובין הקניון. הנתבעים שם [הצד המתחייב והצד השלישי] טענו שההסדר כובל הוא; הטענה התקבלה והתביעה נגדם נדחתה. בפרשת טבעול נגד שף הים, ביקשה העותרת לאסור על שף הים לבצע עסקה העומדת בניגוד להסדר שביניהן. האחרונה טענה שההסדר הוא כובל. הטענה התקבלה והתביעה נדחתה. בפרשת ע"א 10638/02 שטרן נגד יקבי רמת הגולן, תק-על 2003[1], 2058 ביקשה המשיבה צו מניעה נגד המערער לבל יפר את ההסדר שביניהם האוסר עליו ליתן שירותי ייעוץ לחברת כרמל מזרחי. השופט זפט ובעקבותיו בית המשפט העליון קבעו כי אין המדובר בכבילה אסורה ועל כן יש מקום לכבד את החוזה וליתן את צו המניעה המבוקש. כך גם בפרשת ת.א. [ת"א] 1160/03 שיקובטה סירו ואח' נגד לב אשדוד בע"מ ואח' תק-מח 2003[1], 12552. 18. שלושה פסקי דין מצאתי העוסקים בתביעה ישירה בין צדדים שאין מעורבים בה צדדים שלישיים: בפרשת רע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נגד קלמה ואח' פ"ד נח[2], 634 נתבעה המבקשת לדין בטענה שהפרה את הסכם ההפצה עם המשיבות. הן ביקשו למנות בורר בסכסוך שביניהן אך היא טענה כי אין ליתן שום סעד מכוח החוזה שכן הוא הסדר כובל בלתי חוקי וסותר את הוראת סעיפים 2 ו - 4 לחוק ההגבלים העסקיים. בית המשפט המחוזי קבע כי ההסדר אינו כובל. בית המשפט העליון דחה את בקשת רשות הערעור, אך לא נתן החלטה שנימוקיה אחידים. בפרשת ע"א 3700/98 א.מ. חניות [ירושלים] 1993 בע"מ נגד עירית ירושלים, פ"ד נז[2] 590 טענה המערערת כי ההסכם בו מכתיבה לה העירייה את מחירי המנויים בחניון הוא הסדר כובל. היא בקשה להשתחרר מהחוזה גם בטענות אחרות שאינן נוגעות לנו, אך ביקשה פיצויים בגין הפרת ההסדר הכובל. התביעה ועימה טענת ההסדר הכובל נדחו. בפרשת ע"א 626/70 שמעוני נגד אולמי לחיים פ"ד כה[1] 824 פרצה מחלוקת בין הצדדים בשאלת ביצועו של החוזה. המערערת דרשה כסף מהמשיבה ובקשה שבורר יכריע בה, אך האחרונה הגיבה בהגשת תביעה לבית המשפט לפסק דין הצהרתי שהחוזה בינה ובין המערערת יוצר הסדר כובל אסור ואין לקיימו. 19. במה נשתנה ענינו של התובע מיתר המקרים שפורטו לעיל? בכל המקרים הייתה בין הצדדים מחלוקת אמיתית שנגעה להסכם שנטען כי הוא כובל, בתקופה שההסכם היה עדיין תלוי ועומד או ששאלת ביצועו או אכיפתו עמדו על הפרק. בחלק מן המקרים ביקשו הצדדים להתנער מחוזה תקף; היו אחרים שביקשו לאכוף על הצד שכנגד לציית לחוזה והיו מי שתבעו כסף ונזקקו לחוזה לשם מימוש התביעה. ענינו של התובע שונה. זמן קצר לאחר הגשת התביעה בוטלו הסכמי האספקה הבלעדית והתובע היה רשאי, אך לא חייב, לרכוש דלק מכל מקור אחר. גם לא עמדה נגדו תביעת פיצויים או השבה מצד הנתבעת. מדובר בחוזה שהושלם והסתיים. התביעה מכוונת להחזיר את הגלגל אחורנית אך לא לשם הגנה על התחרות אלא לשם השגת פיצויים או השבת כספים ששולמו. לאמיתו של דבר הטענה מרחיקת לכת עוד יותר: התובע מבקש לבטל את ההסדר הכובל שהוא צד לו, מתוך דאגה לתחרות החופשית בין הנתבעת לחברות נפט אחרות [סעיף 4 לסיכומי ההשלמה של ב"כ התובע]. האם דרך זו עומדת לו, לתובע? תכלית החוק - עילת העוולה בנזיקין 20. בנקודה זו נעיין שוב בתכליתו של החוק, האם מכוונת היא להגן גם על האינטרס הפרטי, ואם כן - של מי. יש בחוק ההגבלים העסקיים שתי הוראות המעידות כי יש לו גם תכלית המשיקה למישור המשפט הפרטי. כוונתי להוראה שבסעיף 47 הקובע כי מי שהיה צד להסדר כובל שלא אושר עובר עבירה והוראת סעיף 50 כי מעשה או מחדל בניגוד לחוק הם בגדר עוולה. שתי ההוראות הללו משרתות במישרין או בעקיפין אינטרסים שמקורם במשפט הפרטי. אולם, האם יש מקום להניח כי התובע, המודה בריש גלי כי היה בעצמו צד להסדר כובל, יהיה זכאי לתבוע לדין את הבר-פלוגתא שלו לעוולה, את התאום-סיאם, שלו, שותפו לעוולה? האם התובע הוא מי שרשאי לתבוע פיצויי נזיקין בגין עוולה שהוא עצמו ביצע לעצמו? בטרם נשיב על השאלה הזו נעיין בשני מקרים אחרים בהם נדונו חוזים בלתי חוקיים ובית המשפט קבע כי חרף חלקו של התובע במימושם - יש ליתן לו סעד כניזוק שכן תכליתו של החיקוק עליו נסמך הייתה להגן על התובע. מקרה אחד נדון ב-ע"א 150/63 מזרחי נגד וינשטוק פ"ד יז[3] 1361. שם העסיק מעביד נערה שעות נוספות בניגוד לחוק. נקבע כי החוזה הוא אמנם בלתי חוקי, אך לא עד כדי ביטולו וכי אין לשעות לטענת המעביד בעניין זה משום שתכליתו הייתה להגן על בני הנוער המועסקים, גם אם הם עצמם צד לחוזה הבלתי חוקי. מקרה אחר נדון ב - ע"א 7085/98 סריגי ציביאק בע"מ [בפירוק] נגד בנק לאומי לישראל בע"מ פ"ד נו[6] 493. שם טען לקוח של בנק כי הוא זכאי לפצויי נזיקין בגין עוולה של התניית שירות בשירות בניגוד לסעיף 15 לחוק הבנקאות [שירות ללקוח], התשמ"א - 1981. העוולה שם מנוסחת בלשון זו: "[א] לא יתנה תאגיד בנקאי מתן שירות בקניית שירות אחר או נכס ממנו או מאדם אחר שהתאגיד ציין, אלא אם קיים קשר עסקי סביר בין השירות המבוקש לבין קיום התנאי". על הוראה זו אמר בית המשפט העליון שם, בעמ' 508 כי "האיסור בדבר התניית שירות בשירות הוא התערבות בחופש ההתקשרות החוזית, אך המחוקק סבר שהתערבות זו נדרשת, בין היתר, על-מנת להגן על לקוח מפני שרירות לבו של הבנק ומפני יכולתו, באמצעות המכשיר הכלכלי רב העוצמה שנמסר לידו, לכפות על הלקוח פעולות שאינן לרוחו, ואשר לעתים כרוך בהן גם נזק". על רקע המקרים בהם תכלית החוק היא להגן על הלקוח או הצד החלש, נעיין בהגדרת העוולה שבחוק ההגבלים העיסקיים. התביעה מופנית כלפי הנתבעת, וכמובן שלא כלפי התובע עצמו, אך ברי כי בלעדי התובע לא הייתה העוולה הזו באה לעולם. אין מדובר בטענה בדבר הפרת החוזה בידי הנתבעת, שאז היא לבדה הייתה נושאת באחריות. החוזה קוים בידי הנתבעת ככתבו וכלשונו. אם נכיר בזכות התביעה של התובע כניזוק מהעוולה שהוא עצמו אחראי לה, יתכן שנדרש להכיר בזכותה של הנתבעת לקבל ממנו שיפוי או השתתפות על כל סכום שתחויב לשלם לו כמזיקה במשותף. האם יחולו דיני ההסתכנות מרצון או דיני האשם התורם? האם יחול, למשל סעיף 65 לפקודת הנזיקין הקובע כי "נתבע שגרם לנזק באשמו, אלא שהתנהגותו של התובע היא שהביאה לידי האשם, רשאי בית המשפט לפטור אותו מחבותו לפצות את התובע או להקטין את הפיצויים ככל שבית המשפט יראה לצודק"? האם ניתן יהיה להפחית את הפיצויים בטענה שמעשה העוולה עצמו, שמכוחו תובע התובע, הסב לו טובות הנאה שיש לנכותן מסכום הפיצוי? האם יש להטיל עליו את תוצאת אי הקטנת הנזק, פעולה שהיה עליו לנקוט כניזוק? חוששני שכל הקושיות הללו שאיני מוצא להן מענה, מעידות כי דרכו של התובע להשיג פיצויים מכוח עוולה לפי סעיף 50 לחוק אינה פתוחה בפניו. לא הוא הניזוק שסעיף 50 לחוק ההגבלים העסקיים מדבר בו, ואם ניזוק בשל העוולה - אין אחראי לכך יותר ממנו. אני דוחה, אם כן, את הטענה שיש לתובע זכות תביעה בנזיקין על פי העילה שבסעיף 50 לחוק ההגבלים העסקיים. ב"כ התובע נאחז במה שקבע הנשיא זיילר בפסק הדין ב-ת.א. [י-ם] 396/87 אורי קיסין נגד פטרולגז בע"מ, דינים מחוזי לב[6] 650 שהסדר כובל הוא דרך מתואמת המופעלת על ידי בני אדם ואין זה מענינו של החוק אם התיאום הושג בדרכי קונספירציה, או בדרכי הסדר או באמצעות צד ג' או על ידי קריצת עין או על ידי צחוק של הבנה וכו'. אין הנמשל דומה לראיה. כוונת דברים היא להראות שגם הסדר שהוא פחות מחוזה של ממש יכול להיחשב עבירה על החוק, אך לחלוטין אין פירוש הדברים שכל הסדר כובל דו צדדי נחשב דרך מתואמת חד צדדית. בכך מבקש התובע להתעלם מהעובדה שהוא צד להסדר כובל שהעניק לו טובות הנאה של ממש. אוסיף כי אפילו קבלתי את הטענה שהתובע הוא ניזוק בעוולה לפי סעיף 50 לחוק ההגבלים העיסקיים, לא היה מקום לפסוק לו פיצויים בין מחמת שהסתכן מרצון, בין בשל כך שלא עמד בנטל להקטין את הנזק בכך שלא ביקש לאשר את הסכמי האספקה הבלעדית כהסדר כובל ולחילופין לא תבע את בטולם והשתחררותם מהם כבר עם מתן החלטת הממונה בשנת 1993. עילת הפרת החוזה 21. ב"כ התובע, שבוודאי ער לקשיים הללו, מבקש בסיכומים [פסקה 67 ואילך] להשתית את התביעה לא רק על העילה הנובעת מסעיף 50 לחוק ההגבלים העסקיים אלא על מעין עילה של הפרת חוזה, והחובה שמדובר בה היא החובה שלא להפריע לתובע בהפעלת זכותו להתקשרות חופשית ללא כבילה. ב"כ התובע מפנה לפרופ' נילי כהן בספרה "התערבות ביחסים חוזיים", הוצאת רמות תשמ"ב עמ' 130 סעיף 107, המעלה את רעיון ההקבלה בין הפרת חוזה לבין הפרת חובה חקוקה. לדעת ב"כ התובע הזכות לעיסוק חופשי היא זכות יסוד שהפרתה מצדיקה פסיקת פיצויים מעבר לנזק הכספי המדוייק. 22. לא אוכל לקבל את גישתו של עו"ד בן פורת. ראשית, קיים ההיבט הדיוני. כתב התביעה נעדר כל טיעון ראוי לעניין זה. הטענה בדבר הפרת החוזה בידי הנתבעת אינה כלולה בין עילות התביעה. שנית - מלבד ההיבט הדיוני קיים ההיבט המהותי. חוששני שהגישה הזו מושתתת על הפיכת הסיבה למסובב. הסכמי האספקה הבלעדית נשוא התביעה היו הסכמים כשרים לכל דבר ועניין הן מבחינת כריתתם והן מבחינת ביצועם. תניית הבלעדיות, שהיא הפגם שהתובע מוצא בהם, אינה תנייה ההופכת אותם לבלתי חוקיים לכל דבר ועניין. יוצא, שעצם כריתת החוזה מהוה פגיעה בזכויותיו של התובע. אם נגרוס כך, כאילו אמרנו שכל חוזה הוא בבחינת הפרת הזכות החוקתית לחופש העיסוק. בשיטה זו לא יהיו חוזים חוקיים כלל. בכדי שיוכל לפנות לחברות נפט אחרות ולהשיג תנאים טובים יותר, היה התובע צריך להקים תחילה את התחנה, ומאחר שלא היתה לו אפשרות [או רצון] לממן את ההקמה בכוחות עצמו, פנה אל הנתבעת וכרת עימה את ההסכמים. אך טבעי הוא, ואיש אינו חולק על כך, שהסכמים כאלה, בהם נוטלת הנתבעת על עצמה התחייבות כספיות לא מבוטלות, יהיו מעוגנים באיזו שהיא כבילה, כך שלא ניתן היה מלכתחילה להקים את התחנה בלי כבילה במידה זו או אחרת. מכאן, שאם תתקבל הטענה שההסכמים פוגעים בזכות ההתקשרות החופשית של התובע, פירוש הדבר שמבחינה משפטית התחנות אינן קיימות וממילא אין לדבר על פגיעה בחופש התחרות. מתעוררת כאן גם שאלת מידתה של הכבילה. הממונה קבע, ולא ניתן לחלוק על כך, שתקופת בלעדיות מסויימת נדרשת כאשר חברת נפט משקיעה בהקמת תחנה חדשה. אך התובע טוען שכל כבילה באשר היא, פוגעת בחופש ההתקשרות. טענה זו אינה יכולה להתקבל. אין כל פגם אחר בכריתת ההסכמים 23. ראוי להבהיר כי בטיעוניו אין ב"כ התובע מעלה שום טענה שעניינה פגם בכריתת החוזה, לבד מעצם אי החוקיות. משמע, שהסכמי האספקה הבלעדית נכרתו בזה אחר זה מתוך רצון חופשי ובנפש חפצה, ולא למראית עין בלבד, מבלי שהתובע יטעה בעצמו או יוטעה על ידי הנתבעת, מבלי שתופעל כלפיו כפייה ומבלי שהנתבעת תנצל את מצוקתו או חוסר ניסיונו. שונה היה המצב אילו טען התובע כי ההתקשרות עצמה נכפתה עליו במובן זה שאילו בו היה תלוי הדבר לא היה קושר שום עיסקה עם הנתבעת, מחוט ועד שרוך נעל. אולם התובע טוען כי ביקש להתקשר עם הנתבעת בכדי להקים שלוש תחנות דלק וכי ביודעין בחר בה ולא בבנק שיממן את ההוצאות הכרוכות בכך, וגם ברור היה לו שיידרש להסכים לתקופת בלעדיות כלשהי, אם כי ייתכן שלא מלוא התקופה הנקובה בהסכמים. בנסיבות אלה אין מקום לטעון כי זכות ההתקשרות החופשית של התובע הופרה על ידי הנתבעת. לכן, למעלה מהצורך, אומר כי לא עומדת לתובע גם עילת הפרת החוזה או עילת הפרת חובה חקוקה וכיוצא בזה עילות מתחום דיני החוזים או הנזיקין. העילה היחידה העשויה לעמוד לתובע היא העילה הנובעת מכך שתניית הבלעדיות היא הסדר כובל. מה שם ייקרא לעילה זו - בכך אדון בהמשך. עילת השבה מכוח סעיף 31 לחוק החוזים 24. ברצוני להסיר כל ספק ולומר באופן הברור ביותר כי התביעה אינה נסמכת במישרין או בעקיפין על עילת ההשבה מכוח סעיף 31 לחוק החוזים. אמנם פרק נכבד מסיכומיו מקדיש עו"ד בן פורת לדיון בהשבה בחוזה בלתי חוקי [סעיפים 160 עד 178] אך זה אך ורק לשם הדיפת טענותיה של הנתבעת כי היא זכאית להשבה נגדית. בכל הנוגע לתובע עצמו אין התביעה מסתמכת בשום דרך על סעיף 31 לחוק החוזים. חוסר סימטריה שכזו מחייב הרמת גבה. מה הצידוק העיוני לטיעון שההשבה שהתובע זכאי לה היא מכוח דיני עשיית עושר ואילו ההשבה שהנתבעת זכאית לה, אם בכלל, היא מכוח חוק החוזים? אני מניח שהיו לו לעו"ד בן פורת סיבות משלו מדוע לא השתית את התביעה על עילת ההשבה מכוח חוק החוזים. על חלקן ננסה לעמוד להלן. עילת עשיית עושר ולא במשפט 25. משדחיתי את הטענה בדבר עוולה בנזיקין לפי סעיף 50 לחוק ההגבלים העסקיים ואת הטענה בדבר הפרת זכות הקניין או חופש העיסוק אפנה לדון בטענת ההשבה מכוח חוק עשית עושר ולא במשפט תשל"ט - 1979 [להלן - חוק עשיית עושר]. בסעיף 90 לסיכומים טוען עו"ד בן פורת כי התובע זכאי לקבל מן הנתבעת את רווחיה ממכירותיה לו במסגרת ההסדר הכובל. הסיבות לכך הן כדלקמן: א. דיני עשיית עושר מחייבים את הנהנה המתעשר שלא כדין מרכוש חברו לשלם לו את עושרו ["השבה רכושית" כלשונו]; ב. דיני עשיית עושר מחייבים כי הנתבעת תשיב את רווחיה משום שלא יתירו שיצא חוטא נשכר ["השבת הרתעה" כלשונו]; מתוך הסתמכות רבתי על פסק הדין בפרשת דנ"א 20/82 אדרס חומרי בנין בע"מ נגד הרלו אנד ג'ונס פ"ד מב[1] 236 [להלן - פרשת אדרס נגד הרלו] טוען התובע כי מששללה הנתבעת את זכותו להתקשר בהסכמי רכישה עם מי שיחפוץ ועקב מעשיה נאלץ הוא לרכוש דלקים ממנה ולא מאחרים, הרי שהעסקה אשר עשתה איתו לא באה אלא במקום חוזה אשר היה חופשי לעשות עם אחרים כראות עיניו. הרווחים שהפיקה הנתבעת מאותו חוזה לתובע הם, לא פחות מן הרווחים שהפיקה חברת הרלו אנד וג'ונס מן החוזה שעשתה על ידי פגיעה בזכותה החוזית של אדרס [פסקה 98 לסיכומים]. הזכות שהופרה היא זכות ההתקשרות החופשית המוגנת על ידי דיני הנזיקין באמצעות צינור סעיף 50 לחוק ההגבלים העיסקיים, חוק שמטרתו היא, בין היתר, להגן על חופש החוזה של הציבור ושל התובע בפרט. זה המקום להעיר כי בשלב קדם המשפט ביקש עו"ד בן פורת למחוק קטעים נרחבים מכתב ההגנה בהיותם בלתי רלבנטיים, לדעתו. הכוונה היא לטענות בדבר השקעותיה של הנתבעת בתחנות הדלק של התובע. טענתו הייתה שאם מדובר בהסכמים כובלים שלא אושרו על ידי בית הדין, אין כל חשיבות לשאלה האם הנתבעת השקיעה בהקמת התחנות ובתחזוקתן. טענה זו היא פתיח לגישה שהורחבה בסיכומים שהיא בעיני בבחינת "התובע ואפסו עוד", כאילו התובע נמצא לבדו בחלל המשפט הזה, כאילו לא כרת את ההסכמים עימה וכאילו לא השקיעה הנתבעת כספים אצלו אלא הדבר היחיד שיש להכריע בו הוא כמה כסף מגיע לו. גישה זו אני דוחה בשתי ידיים. ואולם, לא אוכל שלא להתעכב על אמירה בפסקאות 124 עד 126 לסיכומי ב"כ התובע, משום שלמקרא האמור שם עולה ספק האם תיאור עילות התביעה בפסק דין זה לעיל יורד לסוף דעתו של ב"כ התובע. בפסקאות אלה מתייחס ב"כ התובע לטענות הנתבעת בסעיף 82 לכתב ההגנה בו נטען כי הנתבעת זכאית להשבה נגדית של הכנסותיו של התובע מההתקשרות עימה וכל יתר טובות ההנאה שצמחו לו מכך. על כך נאמרו הדברים הבאים: "124. עם כל הכבוד דין הוא שבית המשפט לא ייכנס לטענת ההשבה לגופה. תביעת התובע מבוססת על העובדה שכל רווחי הנתבעת מן המכירות שמכרה לו בניגוד להסדר כובל, שהוא גם עוולה אזרחית - לו הם מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. 125. אין הנתבעת יכולה להציג את דרישתה להשבה נגדית שהן עניין לנו בעוולה נזיקית ... 126. משסירבה הנתבעת להתייחס להכנסותיה ולרווחיה כרלבנטיים לצורך העניין דהיינו בכך כדי שלא תוכל להתחשבן עם התובע במסגרת הוראות ההשבה על פי סעיף 21 לחוק החוזים". אודה ולא אבוש שלא ירדתי לסוף הטיעון הזה אלא אם כן מיועד הוא לזרוע עמימות לשמה, או להכניס בדלת האחורית את סעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים, כשברור שלא יוכל להכנס בדלת הראשית. בפסקה 124 נטען כי עילת התביעה היא מכוח דיני עשיית עושר. מדוע נזכר שם שהדרישה לרווחי הנתבעת נובעת גם מעוולה אזרחית, אם הַפִּסְקָה מדברת על עשיית עושר. אך בפסקה 125 נאמר במפורש כי ההשבה הנגדית נדחית משום שמדובר בעוולה בנזיקין, משמע, לא בעוולה לפי דיני עשיית עושר. אין כאן כל התייחסות לשאלה מדוע טענת ההשבה אינה עומדת לנתבעת כנגד תביעת התובע בעילה שבדיני עשיית עושר. ולבסוף, פסקה 126 מדברת על סעיף ההשבה בחוק החוזים, אך לא ברור לי מה הוא נוגע לעניין אם התביעה כלל אינה מבוססת עליו. חרף היותה אחת משתי העילות שבתביעה, הרי מלבד שלושה עמודים אין גבי עילת עשיית עושר ולא במשפט כמעט ולא כלום בסיכומים. נראה כי ב"כ התובע סבור שעילה זו מזכה את מרשו בהשבה אוטומטית מלאה וללא סייג. סעיף 1 לחוק עשיית עושר קובע: "1. חובת ההשבה [א] מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה". סעיף 2 לחוק זה אומר: "2. פטור מהשבה בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכייה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". 26. השאלה אם עילת עשיית עושר ולא במשפט יכולה לדור בצד דיני החוזים או הנזיקין כבר הוכרעה לחיוב בפסק הדין בפרשת אדרס נגד הרלו. ההיבט הזה של תחולת דיני עשיית עושר מתקיים בתביעתו של התובע. אך בכך לא די; על התובע להראות כי ענינו אינו מוסדר בחוקים אחרים העוסקים בחוזים. דרישה זו מקורה בהוראת סעיף 6 לחוק עשיית עושר לפיו - "6. תחולה ושמירת תרופות [א] הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים". הוראה זו לכשעצמה אין בה חידוש או קושי, למעט המונח "לעניין הנדון". משמעותו של ביטוי זה נבחנה בפרשת אדרס נגד הרלו והשופט ברק אומר לעניין זה בעמ' 266 כי "מקום שחוקי החוזים קובעים השבה של התמורה העצמית - אם בחוזה שבוטל בשל פגם שנפל בו ואם בחוזה שבוטל בשל הפרתו - הרי "העניין הנדון" הוא השבת התמורה העצמית בתנאים הקבועים בחוקים אלה. עד כמה שיש סתירה בין "הוראות מיוחדות" אלה לבין חוק עשיית עושר, ידן של "הוראות מיוחדות" אלה על העליונה. לעומת זאת, במקום שחוקי החוזים קובעים השבה של התמורה העצמית, ה"עניין הנדון" אינו עוסק כלל בהשבתם של הרווחים מהתמורה הנגדית .... סעיף 6[א] לחוק עשיית עושר לא עוסק איפוא בעניין זה, ואין ללמוד ממנו דבר לענייננו". התמורה הנגדית כהגדרתו של השופט ברק היא "טובת ההנאה שהצד המפר הפיק מהפרתו". 27. מהו "העניין הנדון" בפרשתנו? תביעתו של התובעת מושתתת על השבה בעקבות ביטולו [או בטלותו] של חוזה בלתי חוקי. עניין זה מוסדר במלואו בסעיף 31 לחוק החוזים, בשילוב הוראות אחרות מהחוק. סעיף 31 קובע מה יש להשיב במקרה של בטלות חוזה בלתי חוקי. ההשבה בסעיף 31 היא של התמורה העצמית בלבד. בסעיף זה נאמר כי - "31. תחולת הוראות הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו". סעיפים 19 ו - 21 קובעים: "19. ביטול חלקי ניתן החוזה להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו, ניתן לביטול אותו חלק בלבד; אולם אם יש להניח שהצד הרשאי לבטל לא היה מתקשר בחוזה לולא העילה, רשאי הוא לבטל את החלק האמור או את החוזה כולו. 20. .... 21. השבה לאחר ביטול משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל". הוראות אלה נוגעות לחוזה בטל או לחוזה שבוטל למפרע [בשל פגם בכריתה או בשל הפרה] והן ממצות את ההשבה לה זכאי מי שהיה צד לחוזה כזה. במקרה כזה אין תחולה לדיני עשיית עושר הקובעים כי כאשר חוזה עומד בתקפו ולא בוטל אלא אך הופר, יש זכות השבה גבי התמורה הנגדית. השופט ברק אומר בפרשת אדרס נגד הרלו כי הוא רואה קשיים לגבי גיבושה של זכות זו מקום שהחוזה שבין הצדדים בא לסיומו ומוסיף בעמ' 265 כי - "מעצם העובדה, שהחוקים השונים העוסקים בחוזה - ובעיקר, חוק החוזים הכללי וחוק התרופות - קבעו דינים ספציפיים באשר להשבת התמורה העצמית במקום שהחוזה בוטל [אם בשל פגם בכריתתו ואם בשל הפרתו], לא מתבקשת כל מסקנה - לא לחיוב ולא לשלילה - באשר להשבת הרווחים מהתמורה הנגדית, במקום שהחוזה קיים ולא בוטל. שאלה זו לא נדונה כלל בחוקים אלה, הם לא נקטו לגביה כל עמדה, והיא תיפתר על-פי הדין הכללי של התעשרות שלא כדין". 28. המלומדים פרידמן וכהן בחיבורם "חוזים" חלק ב' הוצאת אבירם 1992, מבארים בלשון בהירה את הטעם מדוע לא יחולו דיני עשיית עושר על חוזה שבוטל או שהוא בטל [שם, בעמ' 1148]. הם מגדירים את התמורה הנגדית כ - "הרווח שהפיק הצד השני שלא כדין ממה שהתחייב להעביר ל- א'" [ביחס לדוגמא שהובאה שם]. בהמשך נאמר כי המדובר בהשבה - "המשקפת באופן חלקי או מלא את אינטרס הקיום [אינטרס הציפייה]. מדובר במה ש-א' הקונה היה זוכה אילו בוצע החוזה. הבסיס להשבה של התמורה הנגדית הוא שא' אכן היה זכאי לקיום החוזה, ובעקבות זאת לקבלת התמורה הנגדית. אם התמורה הנגדית לא ניתנה לו, וב' [המוכר בדוגמא דלעיל] נטל לעצמו שלא כדין את התמורה הנגדית או את פירותיה, עשויה לקום לא' זכות להשבתם. זהו בסיס רעיוני שונה מן הבסיס עליו מושתתת התביעה להשבת התמורה העצמית. היסוד להשבת התמורה הנגדית הוא שהצד השני נטל מן התובע את מה שמגיע לו ואילו היסוד לתביעת השבת התמורה העצמית הוא שהתובע נתן תמורה זו על יסוד עילה [חוזה] שהסתבר שאיננה קיימת [החוזה בטל או בוטל למפרע] או שהיא נכשלה. נמצא, תביעה ביחס לתמורה הנגדית [או לתחליפיה] תיתכן במקרי הפרה וכן במקרי סיכול, שבהם ההנחה היא כי היה קיים חוזה בר תוקף, שמכוחו זכאי כל צד לתמורה הנגדית". אם ניישם דברים אלה על ענייננו נמצא שתביעתו של התובע אינה להשבת הכספים שיכול היה להרוויח לולא ההסדר הכובל, אלא לכספים שיכול היה שלא לשלמם לנתבעת אלמלא ההסדר הכובל. אם ניעתר לטענת התובע תמיד תיראה התמורה העצמית כמשקפת "עיסקה אשר הנתבעת עשתה איתו ואשר לא באה אלא במקום חוזה אשר היה חופשי לעשות עם אחרים כראות עיניו" כפי שטוען ב"כ התובע בפיסקה 98 לסיכומים. בכך יטושטש לגמרי ההבדל בין התמורה הנגדית והתמורה העצמית. ועוד נזכיר כי הסכמי האספקה הבלעדית בוטלו זה מכבר בידי כל אחד מהצדדים. התובע ביקש מבית המשפט בעת הגשת התביעה ביום 30.6.97 להצהיר על בטלותם מחמת היותם בלתי חוקיים. חוזה שנטען כי הוא בלתי חוקי, אין צורך לבטלו על ידי משלוח הודעת ביטול שהרי הוא בטל מעצמו. הגשת תביעה לבית המשפט להשבת מה ששולם מכוח חוזה בלתי חוקי או להצהרה על בטלותו, די בה לעשות את החוזה בטל ומבוטל לדידו של התובע. מהות התביעה העומדת בפנינו אינה מתירה לתובע להתכחש לכך שההסכמים אינם בתוקף וכי תוקפם שבעבר בוטל. בנוסף, הנתבעת עצמה הביאה את ההסכמים לידי סיום ביום 11.12.97, לאחר הגשת התביעה. התובע לא מחה על כך, וגם לא טען שביטול ההסכמים, בשל הגיעם לידי סיום, כביכול, בא לשלול ממנו את הטענה כי הם בטלים מחמת אי חוקיות. 29. הנחתנו היא שהסכמי האספקה הבלעדית אינם עוד בתוקף וגם מעולם לא הופרו בידי הנתבעת. לשיטתו של התובע הם בלתי חוקיים. הם חוסים בצילו של סעיף 31 לחוק החוזים. מי ששילם כסף על יסוד חוזה כזה זכאי להשבת התמורה העצמית, בכפוף לסמכות בית המשפט שלא להורות על השבה. בחוזה שבוטל ולא הופר אין תחולה לדיני עשיית עושר הרחבים העוסקים בהשבת התמורה הנגדית. בלשון השופט ברק דיני עשיית עושר הם "¬כמעין נשר גדול הפורש כנפיו - על כל הדינים השונים, בין שיש בהם הוראות בענייני עשיית עושר ולא במשפט, ובין שאין בהם הוראות כאלה, בין שהוראות בעניין עשיית עושר ולא במשפט עוסקות בחוזה הקיים, ובין שהן עוסקות בחוזה שהופר". אך גם הנשר הזה נסוג ומכנס את כנפיו מפני הוראות ספציפיות בחוק החוזים הקובעות כי במקרה של בטלות חוזה לפי סעיף 31 תושב רק התמורה העצמית. 30. יתכן שאני מרבה דברים שלא לצורך, ואולי אין התובע מתכוון כלל לתמורה הנגדית. יתכן שכל מבוקשו הוא אך לקבל כספים שנתן לנתבעת במהלך קיומם של הסכמי האספקה הבלעדית. העניין הוא שגם בנקודה זו עמום כתב התביעה יתר על המידה. בכתב התביעה נדרשו שני סכומים חילופיים: האחד, 9,840,000 ₪ שהוא הסכום השווה לרווחיה הישירים של הנתבעת, דהיינו ההפרש בין מחיר הרכישה [ע"י הנתבעת] לבין מחיר המכירה לתובע של הדלקים אשר סיפקה לו, בניכוי ההוצאות. נבהיר את הטענה. אם דרך משל רכשה הנתבעת קילוליטר [קל"ט] דלק במחיר של 700 ₪ ומכרה אותו לתובע בסכום של 1000 ₪, דהיינו הרוויחה במכירה סכום של 300 ₪ - מבקש התובע שייפסק לו כל הרווח הזה - 300 ₪ [בניכוי הוצאות]. הסכום השני הוא 8,800,000 ₪, שהוא ההפרש בין המחיר שבו רכש התובע את הדלקים מהנתבעת לבין מחירם בשוק החופשי, שהוא נמוך יותר, לטענתו. אם קל"ט דלק נרכש על ידיו במחיר של 1000 ₪ וניתן היה להשיגו בשוק החופשי במחיר של 800 ₪ בלבד, דורש התובע כי הנתבעת תשלם לו את ההפרש בסכום של 200 ₪. בשני המקרים הכסף שהתובע מבקש את השבתו הוא הכסף שהוא שילם לה. זוהי ללא ספק התמורה העצמית. אך התובע מכנה את הכספים הנתבעים על ידו "הרווחים שהפיקה הנתבעת מאותו חוזה" וכי "העסקה שעשתה איתו לא באה אלא במקום חוזה אשר היה חופשי לעשות עם אחרים כראות עיניו" [כפי שפרטתי בפסקה 28 לעיל]. טענה זו אינה הופכת את הכספים הללו לתמורה הנגדית. הם נותרו התמורה העצמית. אילולא בחר התובע בדרך פתלתלה זו המדלגת חליפות בין התמורה העצמית והתמורה הנגדית והיה מבסס את תביעתו על פגם בכריתה, כגון: ניצול מצוקתו או חוסר ניסיונו [אם היו כאלה], אפשר והיתה קמה לו עילת תביעה של השבה, והעובדה שההסכמים הושלמו ובוצעו לא היתה בהכרח עומדת לו לרועץ. אך התביעה איננה מושתתת על טיעון מסוג זה. בהנחה שההסכמים הם בלתי חוקיים ובטלים - העילה היחידה העומדת לו, לתובע, היא עילת השבת התמורה העצמית מכוח סעיף 31 לחוק החוזים. אך כבר אמרתי לעיל כי עילה זו וסעיף זה אינם כלולים בשום דרך ואופן בכתב התביעה. הם נזכרים בסיכומי עו"ד בן פורת רק במסגרת הנסיון להדוף את תביעת ההשבה הנגדית של הנתבעת. בהעדר הסתמכות על הוראת החוק המעניקה את הסעד הזה אין התובע זכאי לקבלו. למעשה, ניתן היה לדחות את התביעה בשלב זה לאור דחיית שתי עילות התביעה - נזיקין והשבת התמורה הנגדית מכוח דיני עשיית עושר. יחד עם זאת, מאחר ששאלת ההשבה לפי סעיף 31 לחוק החוזים היא השאלה העיקרית שהתובע היה צריך להיזקק לה ולאור העובדה שיש בפי הנתבעת טענת קיזוז המושתתת גם היא על השבה לפי סעיף 31 לחוק החוזים, אני מוצא לנכון לדון בהרחבה בשאלה האם זכאי היה התובע להשבה כלשהי אילו השתית את תביעתו על סעיף 31 לחוק החוזים. יסודות ההשבה לפי סעיף 31 - אי חוקיות 31. טענתו המרכזית של התובע היא שהסכמי האספקה הבלעדית מכילים תניית בלעדיות המהווה כבילה אסורה ועל כן הם בלתי חוקיים. על חוזים שיש בהם אי חוקיות מדבר סעיף 30 לחוק החוזים, שזו לשונו - "30. חוזה פסול חוזה שכריתתו, תוכנו, או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל". את אי החוקיות מסיק התובע, במידה רבה, מקביעתו של הממונה שיש לה תוקף של ראיה בכל הליך משפטי, וגם על קביעותיו של בית הדין בפרשת דלק נגד באר יעקב. הוא גם רשאי להסתמך על החזקות הקבועות בסעיף 2[ב] לחוק ההגבלים העסקיים. שתניית הבלעדיות היא הסדר כובל - על כך אין מחלוקת במשפט זה. השאלה האמיתית שמשפט זה עוסק בה היא האם ובאיזו מידה הסכמי האספקה הבלעדית הם הסכמים בטלים לצורך סעיף 30 לחוק החוזים, ואם כן - האם ראוי שבית המשפט ישתמש בסמכותו לפי סעיף 31 לחוק החוזים ויורה על השבה, או שמא יפטור את הנתבעת ממנה. 32. יחסו של המשפט הישראלי לחוזים בלתי חוקיים רצוף התפתחויות ושינויים. בתקופה שבה שרר המשפט המקובל האנגלי במשפט הארץ-ישראלי והישראלי נטו בתי המשפט שלא ליתן לתובע על פי הסכם בלתי חוקי שום סעד, הן משום שסלדו מלהתעסק בחוזים בלתי חוקיים והן משום המגמה ש"אַל יהא חוטא נשכר". גם גישה זו הלכה ונחלשה במהלך השנים נוכח מקרים שבהם היה ברור שאי מתן סעד של השבה לתובע על סמך חוזה בלתי חוקי, גורם עוול גדול מדי. את השינוי המהותי בנושא זה עשה חוק החוזים וסעיף 31 שבו. מיום חקיקתו לא זו בלבד שאין בית המשפט רשאי למשוך ידו מהסכמים בלתי חוקיים אלא עליו לצוות על השבה, אך רשאי הוא, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מחובת השבה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו. ראוי להדגיש כי הכלל בכל הנוגע להשבה הוא שמורים על השבה אלא אם כן שיקולי הצדק מחייבים שלא לעשות כן. באשר לאכיפת החוזה המצב הוא הפוך: הכלל הוא שאין מורים על קיום חוזה בלתי חוקי אלא אם כן שיקולי הצדק מחייבים להורות כן. השופטת פרוקצ'יה בחוות דעתה בפרשת אקסטל נגד קלאמא אומרת בעמ' 671 כי "ענייננו עוסק בטענת אי-חוקיות הנוגעת בסוגיית ההסדר הכובל שמעלה צד שאינו חפץ לקיים הסכם בוררות שהוא צד לו. העניין מעמיד לבחינה סעיף מפורש בהסכם, ומתבקשת הכרעה שיפוטית אם מדובר בהסדר כובל בלתי חוקי בין הצדדים. במקרה זה אין מדובר באי חוקיות הברורה על פניה". גם השופט טירקל סבור שם בעמ' 652 כי - "לעניין זה ייאמר כי אפילו בא ההסכם בגדר הסדר כובל הבטֵל מחמת אי-חוקיותו, אין בכך בהכרח כדי לבטל גם את תניית הבוררות. יודגש כי אי-החוקיות הגלומה בהסדר כובל אינה אי-חוקיות בוטה, "שחורה", המטמאת כל מה שהיא נוגעת בו, אלא היא אי-חוקיות "מתונה", "אפורה", במובן זה שאינה מביאה בהכרח לבטלות ההסכם אשר הממונה על ההגבלים העסקיים רשאי להכשירו (סעיף 4 לחוק)". 33. אכן, יש ביחס להסכמי האספקה הבלעדית הודעה של הממונה כי תניית הבלעדיות הכלולה בהם היא בגדר הסדר כובל, וגם סעיף 2[ב] לחוק ההגבלים העסקיים מורה כך. עדיין אין זו אי חוקיות במובן mala per seמשום שחוק ההגבלים העסקיים מאפשר לצד להסדר לפנות לבית הדין לאשר את ההסדר הכובל חרף הפגיעה בתחרות הכלולה בו. התובע כרת מרצונו הסכם עם הנתבעת. ההסכם מטיל עליו הגבלות מסויימות, שגם הן נקבעו בהסכם. בע"א 533/80 אדרעי נגד גדליהו, פ"ד לו[4], 281 מציין השופט אלון כי - "כאשר אי החוקיות אינה יורדת לשורשו של ההסכם אלא טפלה להסכם שעצם כריתתו היא למטרה חוקית, לא בנקל יראה בית המשפט באי חוקיות כזו משום נימוק לבטלותו של ההסכם". ניתן לומר כי האבחנה אינה בין mala prohibita ובין mala per seאלא בין חוזה שביסודו מטרה בלתי חוקית לבין חוזה שאי החוקיות היא אינצידנטלית למטרתו המרכזית. ב"כ התובע טוען בפיסקה 67[א][2] לסיכומים כי משעמדה הנתבעת על קיומו של הסדר כובל בשנים 1990 - 1997 ביצעה כלפי התובע עוולה בנזיקין, המזכה אותו בפיצוי בגובה הנזקים שנגרמו לו. טענה זו בהקשר בו נטענה כבר נדחתה. הנתבעת עמדה על ביצוע החוזה שהתובע היה צד לו. החוזה כלל לכאורה הסדר כובל. התובע היה שותף להסדר הכובל. בתור שזכה לא יוכל ליהנות מפירות העוולה. 34. כאשר מוכח כי חוזה הוא בלתי חוקי, חלים הדינים בדבר השבה. כשמדובר בהשבה בקשר לחוזה בלתי חוקי אין תחולה לדיני הפיצויים לפחות מן הטעם שאין מדובר בהפרה אלא בבטלות, שלא לדבר על הכשל המוסרי הכרוך בתביעה שכזו. אני מפנה לנקודה זו לדברי השופט גולדברג בע"א 195/84 עירית נהריה נגד יטי ימין פ"ד מ[3] 160 בעמ' 279: סעד הפיצויים אינו מנוי בגדר סעיף 31, ולכן לא היה מקום לפסוק לקבלן את הוצאותיו בגין בטלות כלי העבודה והפסדיו בשל אי-ביצוע עבודה אחרת, שעה שהמתין לפינוי השומר". וראו גם דברי השופטת נתניהו בע"א 759/81 ברש נגד ירדני פ"ד מא[2] 253 בעמ' 273. 35. זו הדעה הרווחת בפסיקה. פרופ' פרידמן במאמרו "תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 31-30 לחוק החוזים [חלק כללי]", עיוני משפט ה [תשל"ו-תשל"ז] 618; עיוני משפט ו [תשל"ח-תשל"ט] 172 סבור כי שלילת סעד הפיצויים בגין אי חוקיות ההסכם חלה אך "בהסכם שבו מעורבים שני הצדדים באי החוקיות. אם רק אחד מהם מעורב בכך יעמדו לצד האחר זכויותיו החוזיות [לרבות הזכות לתבוע פיצויים] במלואן, וזאת מבלי שיהיה תלוי בנקודה זו בשיקול דעת בית המשפט". לדעתו, אי התייחסותו של חוק החוזים לאפשרות שאי החוקיות היא בידיעתו או באחריותו של צד אחד בלבד משמעה קיומה של לקונה, שיש להשלימה בדרך הפרשנות התכליתית, ולפיה יהיה הצד ה"תמים" זכאי למלוא הסעדים המוקנים למתקשר בחוזה חוקי, בעוד שמעמד הצד האחר יהיה כשל צד לחוזה הנגוע באי חוקיות. אך, הפסיקה טרם קיבלה עמדה זו. 36. ענינו של התובע רחוק מלהיות דומה למצבו של הצד התמים, שאינו מודע לאי חוקיות המטרה או שאינו ער לכך שעצם כריתת החוזה היא בלתי חוקית. בניגוד למצב שקדם לחוק החוזים, שבו שרר הכלל - ex turpi causa non oritor actio וגם הכלל "שניים שחטאו יחדיו, יד הנתבע על העליונה", מוכן היום המחוקק הישראלי להכיר בחוזה בלתי חוקי ובנסיבות מסוימות גם לאכפו או לצוות על השבה של מה שנתקבל מכוחו. סעיף 31 לחוק החוזים אינו מבחין בין סוגים של אי חוקיות ואינו תולה את תחולתו בשאלה מי התובע ומה מידת אשמו של כל אחד מהצדדים. 37. לדעתי, אין הבדל מהותי בין שיקולי הצדק לצורך החייאה או אכיפה של חוזה בלתי חוקי לבין שיקולי הצדק לצורך שלילת ההשבה. ניסיון לפרש את שיקולי הצדק שינחו את בית המשפט בבואו לעשות שימוש בסמכויותיו לפי סעיף 31 לחוק החוזים נעשה בע"א 65/85 עירית נתניה נגד נצ"ב נתניה בע"מ פ"ד מ[3] 29 בעמ' 52 מפי השופט ד' לוין בעקבות ע"א 335/78 שאלתיאל נגד שני פ"ד לו[2] 151. ואלה הדברים: א. כאשר אחד הצדדים ביצע את חיובו והצד הטוען לאי חוקיות "מחזיק את מלוא טרפו בידיו", מידת הצדק מתקוממת כנגד הרעיון לשחרר את האחרון מחיוביו. בה במידה שיקול זה יפעל כנגד ההשבה של כספים ששולמו על פי חוזה בלתי חוקי שביצועו הושלם; ב. מהי מידת אי חוקיותו של החוזה. אם החוזה "טבול באי חוקיות" לא יושיט בית המשפט יד לטהר את השרץ. אולם, אם אי החוקיות היא רק אינצידנטלית לעיסקה העיקרית ומידתה זעומה ואף ניתנת לריפוי אין כל סיבה מדוע לא יושיט בית המשפט סעד מכוח הסעיף הנ"ל. חוזה שאי חוקיותו חמורה או נוגעת לשורש העיסקה - לא ייאכף על ידי בית המשפט. בה במידה כאשר אי חוקיות החוזה טפלה למהות העיסקה עשוי בית המשפט לשקול לפטור את הצדדים מחובת ההשבה; ג. מהי מידת אשמתם היחסית של בעלי הדין במעשה או בכוונה הבלתי חוקיים? ככל שחלקו של התובע במעשה רב יותר, כן יהיה בית המשפט מסוייג בהענקת הסעד לפי סעיף 31, וככל שחלקו במעשה שולי יותר, יהיה בית המשפט נוטה להיענות לו; ד. אם פעל בעל הדין, המבקש לאכוף את החוזה, למימוש הכוונה הבלתי חוקית, יהיה בית המשפט נוטה להסתייג מעשיית השימוש בסעיף 31. גילה אותו בעל דין רגשי חרטה ועשה לריפוי אי החוקיות, יטה לו בית המשפט חסד; שיקול מיוחד בהשבה - החוזה בוצע והושלם ה. שיקול מיוחד ואופייני בהשבה בחוזים בלתי חוקיים הוא שהחוזה הבלתי חוקי בוצע במלואו. יש וחוזה בלתי חוקי מקויים בידי הצדדים לשביעות רצונם המלאה ואולם, בשל רצון מאוחר יותר להיפטר, מסיבה שאינה נוגעת לאי החוקיות, מחובות או זכויות שהוקנו בחוזה, "נזכר" אחד הצדדים באי החוקיות הטמונה בחוזה והוא מבקש לנצל אותה כדי ולהשיב לעצמו את התמורה שנתן בגין החוזה. התחושה הראשונית היא שאין מקום לאפשר לאותו צד לחזור בו מן החוזה שכבר הושלם מן הטעם הפשוט שאין לִדְבַר אי החוקיות כל קשר לרצון לבטל את החוזה. נימוק אחר מדוע יש לשלול השבה במקרה זה הוא שמגמת ההשבה - למנוע התעשרות בלתי מוצדקת של אחד הצדדים - מגמה זו איננה תופסת במקרה כזה. דברים נכונים אלה השמיע פרידמן בספרו "דיני עשיית עושר ולא במשפט" [אבירם הוצאה לאור מהדורה שניה עמ' 688]. עו"ד בן פורת אינו חולק כי יש טעם בדברים אלה אולם הוא מבקש להיאחז במה שאמר פרידמן בהמשך אותו קטע על פיו ייתכן שאף אם בוצע החוזה במלואו יהיה מקום להשבה, אם יתבררו נסיבות מיוחדות שיצדיקו זאת למשל, אם נקשר חוזה עקב מצג שווא, אילוץ או עושק מצד הנתבע. כמו כן ייתכן שיהיה מקום להשבה אף אם החוזה בוצע במלואו אם אי החוקיות מקורה בהפרת הוראה שבדין אשר נועדה להגן על הצד התובע. אינני סבור כי שום דבר מהדברים האלה חל על התובע. הוא לא טען כי ההסכמים חולצו ממנו עקב מצג שווא, אילוץ או עושק וגם לא שכנע את בית המשפט כי חוק ההגבלים העסקיים היוצר את אי החוקיות הזו נועד להגנתו שלו כמי שהיה צד להסדר הכובל וקיים אותו תוך הפקת רווחים נאים. דנתי בתכליותיו של החוק בפסק דין זה לעיל וברצוני להוסיף כי מקובלים עליי דברי עו"ד אגמון כי תכליתם של דיני ההגבלים העסקיים הוא להגן על התחרות ולא על המתחרים. 38. עוד יש להוסיף כי רציונל ההרתעה מפני עריכת הסדרים כובלים בניגוד לחוק אינו מתקיים כאן במלואו הן מהבחינה הכללית והן מהבחינה הפרטית. נושא הבלעדיות בהסכמים בין חברות הנפט ומפעילי תחנות הדלק כבר הוסדר במידה רבה על ידי החלטות הממונה ופסקי הדין של בית הדין להגבלים עסקיים. נקבעו כללים ונקצבו תקופות בלעדיות סבירות. הרתעה אינה נחוצה ואינה יעילה כיום. במישור הפרטי היחסים בין הצדדים הסתיימו, והבלעדיות היא נחלת העבר. 39. בכל זאת, התובע דורש כסף. מהו הכסף הזה ואיזה שם ניתַן לו? האם הכסף הוא פיצויים או השבה? ואם בהשבה מדובר - איזו השבה? מעיון בכתב התביעה לא ניתן ללמוד תשובה לשאלה זו. לא התיבה "פיצויים" ולא התיבה "השבה" נזכרות בכתב התביעה, גם לא סעיפים 30 ו- 31 לחוק החוזים. בסיכומים, שהוגשו כשבע שנים לאחר הגשת התביעה ולאחר שחלו שינויים מפליגים ביחסים המשפטיים בין הצדדים ובמצב המשפטי בתחום דיני ההגבלים העסקיים, טוען עו"ד בן פורת בסעיף 2[א] את הטענה העמומה הבאה: "בתביעה זו תובע התובע מדלק מתן דין וחשבון וסכומים [?] המגיעים לו בעילה של עשיית עושר ולא במשפט על כספים [?] ששילם ביתר שלא הייתה זכאית להם ועל רווחים [?] הנובעים ממכירת דלקים שסיפקה הנתבעת לתחנות התובע בתקופה שבין 30.6.90 ל - 30.6.97" [סימני השאלה שלי - נ"מ]. לא פורש בפיסקה זו מה השם המשפטי של "הסכומים" ה"כספים" ו"הרווחים" הנדונים בה. בפיסקה 73 לסיכומים טוען עו"ד בן פורת, לאחר שהוא מפרש את יסודות העוולה לפי סעיף 50 לחוק ההגבלים העסקיים, כי "מטרתם של הפיצויים היא להעמיד את הניזוק, עד כמה שאפשר, באותו מצב בו היה נתון בעת מעשה הנזיקין, ללא מעשה הנזיקין". אם כוונת הטוען היא לעוולה על פי סעיף 50 לחוק ההגבלים העסקיים כי אז כבר פירטתי לעיל מדוע אין הוא יכול לתבוע מכוחה. אם הכסף הנתבע הוא פיצויים כמובנם בחוק החוזים [תרופות בשל הפרת חוזה] תשל"א - 1971 [שלהלן ייקרא חוק התרופות] הרי גם בכך אין להכיר. התביעה אינה מושתתת על הפרת החוזה ואין בהתנהגות הנתבעת בעצם העמידה על החוזה משום הפרת חוזה, וכאמור לעיל גם לא על עילה בנזיקין. לכל היותר זכאי התובע להשבה. 40. ראוי לעיין בתצהיר העדות הראשית של התובע בכדי להתרשם כיצד הוא מתאר את הנסיבות שהביאוהו לכלל ההתקשרות עם הנתבעת בהסכמי האספקה הבלעדית. עלי לומר כי הוא מתחמק בזהירות ראויה לציון מתיאור עצם ההחלטה להתקשר עם הנתבעת ובעיקר מהסכמתו להתקשר עימה. הוא אינו מפרט האם פנה לחברות נפט אחרות בטרם התקשר עם הנתבעת ומה הציעו לו, אם בכלל. הוא אינו טורח להסביר מדוע לא פנה לבנק מסחרי שיממן עבורו את ההקמה ומה תועלת מצא בבחירתה של הנתבעת דווקא. בסעיף 10[ג] לתצהיר טוען התובע כי ההסכמים עליהם חתם היו אחידים וכי הנתבעת לא הסכימה לשנות בהם דבר. בנוגע למחיר טען התובע כי כשביקש לדון בשאלת המחיר נאמר לו כי המחיר אחיד בכל הארץ וכי בנוגע לתנאים המסחריים "אין כלל על מה לדבר". עדות זו נסתרת במכתבים שהוגשו בידי הנתבעת, כדוגמת נספח יח' לתצהירו של העד נצח וגם המוצג נ/2 מהם עולה כי התובע העלה דרישות בנוגע לתנאים כאלה ואחרים בהסכמי האספקה הבלעדית. בחקירה נגדית נוספו פרטים לא רבים בעניין זה. גם אם נכונים דבריו כי ללא התקשרות מוקדמת עם חברת נפט כלשהי לא ניתן היה לקבל מהועדה המקומית לתכנון והבניה היתר להקמת תחנת דלק, אין פירושו שההתקשרות חייבה עריכת הסכם אספקה בלעדי וברי שהיו ועודן תחנות "משוחררות" שהסכמי האספקה עימן כללו תקופה כלשהי של בלעדיות, אך לא במידה שחלה לגבי תחנות שבהן חברת הנפט השקיעה השקעות של ממש. התובע טען בעמ' 29 לפרוטוקול כי לא פנה לחברות פז או סונול בטרם החליט להתקשר עם הנתבעת בהסכם אספקה בלעדית לגבי תחנת ראמה, אולם אני מפקפק בכך, גם אם נכונה טענת הנתבעת כי הבעלים הקודם של המגרש כבר היה קשור בהסכם ראשוני עם הנתבעת והמגרש נמכר לתובע בכפוף לכך. באשר לתחנות האחרות לא היה, לדבריו, טעם לפנות לחברות האחרות משום שכבר היה "שרוף" אצלן בשל כך שהתקשר עם הנתבעת. נקודה אחרת הראויה לציון היא דברי התובע שלאחר שכבר נחתם ההסכם בנוגע לתחנת שפרעם ביקשה ממנו הנתבעת כי תקופת הבלעדיות תהיה 35 שנה ולא 25 שנה ככתוב בחוזה, והוא הסכים. בנקודה אחת אין מחלוקת והיא שבאותן שנים נהגו כל חברות הדלק אותו מנהג, דהיינו דרשו בלעדיות מתחנות הדלק שבהן השקיעו וככול שההשקעה היתה גדולה יותר, כן נדרשה תקופת בלעדיות ממושכת יותר. מוכן אני להניח כי אילו פנה התובע לחברות פז או סונול לא היה משיג תנאים טובים יותר. לדעתי, יש מקום לסבור כי התנאים שהיה משיג שם היו גרועים ממה שהציעה לו הנתבעת. עינינו הרואות כי ההתנהלות המסחרית של התובע מול הנתבעת לא הייתה כרוכה בשום אילוץ או כפיה. נכון הוא שכל החברות ומפעילי תחנות הדלק נהגו להתקשר בהסכמי אספקה בלעדית, אך אין בכך כדי להביא למסקנה כי התנהגות הנתבעת היא בבחינת הפרת החוזה או גרימת עוולה אזרחית. חוסר השוויון הכלכלי, לכשעצמו, בין התובע לנתבעת אינו עילה לבטל את החוזה, וודאי שאינו עושה את החוזה בטל מחמת אי חוקיות. התנהלותה של הנתבעת בכלל ומול התובע בפרט 41. זהו השלב הראוי להתייחס לטענותיה של הנתבעת לעניין התנהלותה הכללית באותה תקופה בכלל, וכלפי התובע בפרט. קודם לכן אומר כי הצגת הדברים מפי התובע כאילו הנתבעת לא השקיעה דבר בתחנות הדלק שלו, או כי ההלוואות שניתנו לו נפרעו במלואן ולכן דינן כאילו לא היו מעולם, היא הצגה מטעה. לא מצאתי הצדקה להתעלם מכך שההלוואות הוחזרו על ידי מענקים מיוחדים שהנתבעת העניקה לתובע למטרה זו ממש, מענקים שלא הייתה חיבת לתיתם ואשר תאמו בדיוק את מועדי החזר ההלוואות. הלוואה המוחזרת בדרך זו היא מענק שאין להתעלם ממנו. העד יהודה נצח שעבד אצל הנתבעת במשך שנים רבות, אם כי הצטרף אליה רק לאחר שנכרת ההסכם בקשר לתחנת ראמה, מכיר את הנושא מתוקף תפקידו ככלכלן בחברה. שיטות מימון ההשקעות בתחנות שהוקמו בעזרת הנתבעת בשנות ה - 70 לא היו אחידות. ביחס לתובע נקבעה שיטה על פיה מירב ההשקעה נעשה בצורת הלוואות שהומרו אחר כך בדיעבד למענקים. הוא תיאר את התובע כלקוח טוב של החברה וכמי שקיים יחסים מצויינים עם הבעלים והמנכ"לים השונים שלה. לדעת העד נצח, ללא ספק ההשתתפות של הנתבעת בהשקעות בתחנות של התובע הייתה מעבר למקובל. ההנחות הנוספות הוענקו לו לא בסמוך לאחר הקמת התחנות אלא כמה שנים לאחר מכן, בשנות ה - 80. עובדה זו מעמידה באור אחר את טענת התובע כי הסכמי האספקה הבלעדית היו הסכמים סטנדרטיים של ניתן לשנות בהם דבר. לא נמצא כי התובע מכר מוצרי דלק של הנתבעת מחוץ לתחנות התדלוק ולכן ניתן לומר כי כל ההנחות ניתנו אך ורק בגין ההשקעות בתחנות. אין לגבי התובע בתקופה הזו עמלות שאינן קשורות להסכמי ההקמה של התחנות. מוסכם, יחד עם זאת, כי תקופת הבלעדיות הנקובה בהסכמי האספקה הבלעדית, לא הייתה תוצאה של חישוב כלכלי ועובדה שבכל ההתקשרויות מסוג זה דרשה הנתבעת תקופות של בלעדיות בסדר גודל דומה. בעמ' 138 לפרטיכל נשאל העד נצח האם נכון הוא שהנתבעת עזרה לתובע להקים את התחנות ולא היה לכך שום קשר למחירים שהוא שילם עבור הדלקים במשך השנים. נצח השיב כי דלק השקיעה מכיסה כסף בהקמת התחנות, וייקרא לכסף שֵם כאשר ייקרא - הוא יצא מחשבונה ולא חזר. ברור שניתן לומר כי הוא "הוחזר" על בסיס שיקולים עסקיים של הנתבעת, אך לא כהחזר השקעה. השקעות בתחנת דלק שאיננה בסופו של דבר בבעלות הנתבעת, היו בעצם היוון של הנחות מבחינה כלכלית. אין הבדל בין מתן הנחות שוטפות לבין היוון מראש של ההנחות על ידי השקעה. טענה זו מוסכמת גם על הכלכלנים שהעידו מטעם התובע. העד נצח הסכים כי מה שנעשה בשנות - 70 הושפע ממצב שוק הדלק. הנתבעת השקיעה כסף בציפיה לקבל תמורה - מכירת דלקים לפרק הזמן הנקוב בחוזה. אילו ידעה שהתובע יוכל להשתחרר מהחוזים לא הייתה משקיעה בתחנותיו. דומני שגם בנקודה זו אין מחלוקת בין הצדדים, פרט לשאלת משך הבלעדיות. גם את הדברים הבאים, הנוגעים להתנהלות משק הדלק באותן שנים, אני מביא מתוך תצהירו של העד נצח שלא נסתר ולמעשה לא חלקו עליו בנקודה זו. באשר לאופן קביעת מחיר הדלק טוען נצח בתצהירו [פרק ב' עמ' 18 ואילך] כי מחיר הדלקים לא היה אחיד כדברי התובע, אלא נגזר ממו"מ ישיר בין ארגון בעלי התחנות לבין מינהל הדלק בדבר "עמלת מפעילי תחנות". המסלול שבחרה הנתבעת לסייע בהקמת התחנה - מסלול ההשקעות, משמעו כי התנאים הכספיים והמסחריים נקבעו בין הצדדים תוך משא ומתן ולא על ידי כפייה. אחידות המחיר שהתובע מדבר בה נבעה אך ורק מהעובדה שמשק הדלק כולו היה בפיקוח ממשלתי הדוק באותם ימים. ההסכם בין חברות הנפט למדינה קרוי "הסכם מבנה המחיר" עסק בקביעת עלויות משק הדלק בכלל ונגע עד לרמת הצרכן. חלק ממרכיבי המחיר נקבע בהסכמה עם חברות הנפט וחלק בהסכמה בין מינהל הדלק לסוכנים ובעלי התחנות. מטרת ההסכם היתה להבטיח הספקה סדירה, מחיר יציב וקיום המדיניות הכלכלית שנראתה רצויה למדינה. חברות הדלק מכרו את המוצרים לתחנות לפי מה שקרוי "מחיר מתקן" שנקבע על ידי המדינה. נעשתה גם קרן השוואה במקרה שנוצרו פערים בין העלות המוּכֶּרת על פי הסכם מבנה המחיר לבין מחיר המתקן. ההתחשבנות עם מנהל הדלק באה לידי ביטוי גם בצווים ממשלתיים. העלות שבתחשיבים, שנקבעה על ידי מינהל הדלק, לקחה בחשבון מרכיבים רבים. התעריפים ששלמו חברות הנפט לגורמי תפעול אחרים בשוק, כגון חברות תשתית, סוכנים ומובילים נקבעו במו"מ ישיר ביניהן ובין מינהל הדלק, בלי שחברות הדלק היו צד לכך. תוצאות המו"מ או קביעת הרשויות היו מועברות לחברות הדלק והתעריפים שנקבעו נכללו כרכיב במבנה המחיר. הרכיב הקרוי "עמלת מפעילי התחנות" הוא ההפרש בין "מחיר המתקן", שהוא המחיר בו נמכרו המוצרים לתחנות, ובין מחיר המכירה לצרכן. במשך עשרות שנים נקבעה עמלת מפעילי התחנות במשא ומתן ישיר בין ארגון הסוכנים ובעלי התחנות לבין מינהל הדלק. בפועל ההתחשבנות נעשתה כך: המפעיל רכש מוצרים מחברת נפט במחיר מתקן שהיה נמוך מהמחיר המירבי לצרכן בשיעור העמלה המוכרת. עם ביצוע מכירת דלק לצרכן, גבה המפעיל את העמלה מתוך המכירות. עדכון העמלה יכול היה להתבצע על ידי המדינה גם בלי שינוי המחיר המירבי לצרכן וזה על ידי הורדה או העלאה של מחיר המתקן. חברות הדלק פוצו על כך באמצעות התחשבנות שוטפת עם המדינה. על מניעיו של מפעיל תחנה כדוגמת התובע להתקשר עם חברת נפט בהסכם אספקה בלעדית עמד העד נצח בעמ' 135. לדעתו, אין זה נכון להביט על העניין אך ורק במשקפי המחיר. כאשר בעל קרקע ניהל משא ומתן עם אחת מחברות הנפט היו כמה פרמטרים שקבעו את היחסים: שני הצדדים ידעו שהמחירים הם בפיקוח מלא ובעל התחנה לא היה מוטרד לגבי מרווח השווק שלו שנוהל בנפרד ממרווח השווק של החברה והיה מפוקח על ידי מינהל הדלק. מה שקבע היה משך החוזה, גודל ההשקעה והיקף המכירות הצפוי בתחנה. ד"ר בלאס, המומחה הכלכלי מטעם התובע, הסכים עם עו"ד אגמון בחקירתו ביום 16.3.03 כי רווחיות חברות הנפט נבעה מהסכם מבנה המחיר ולא מהמחיר לצרכן. בעמ' 95 הוא נדרש גם לשאלת בית המשפט מדוע לדעתו בחר התובע להקים את התחנות במימון של הנתבעת ולא בנטילת הלוואה מהבנק. וכך השיב העד: אילו היה התובע בונה את התחנה בעצמו, אולי היה חוסך סכום מסויים אך חברות הדלק לא היו מעבירות אליו אותו מרווח שיווק ולא היו מחזירות לו אותם 150 ₪ לקל"ט שהן קיבלו במבנה המחיר. אילו התובע היה בונה את התחנה בעצמו לא היה בידיו שום כלי להביא לידי כך שאותו חלק במבנה המחיר היה מועבר אליו וכך היה משלם עבור הציוד מכספו וגם לא היה נהנה מאותה הנחה שהייתה עשויה לפצות אותו. 42. סמוך לפני הרפורמה התקיימה בוררות בין מפעילי התחנות לבין מינהל הדלק שם הועלתה העמלה בשיעור ניכר ומנקודה זו יצאה הרפורמה לדרך. הרפורמה במשק הדלק החלה בשנת 1988 כשחתמו שרי האוצר והאנרגיה על שני צווים בעניין זה: צו הפיקוח על מצרכים ושירותים [הסדרים במשק הדלק] התשמ"ח - 1988 וצו יציבות מחירים במצרכים ובשירותים [מחירים מירביים למוצרי נפט] התשמ"ח - 1988. השינויים שחוללה הרפורמה היו בעיקר אלה: א. נקבע מחיר מירבי למחיר המוצרים בשער בז"ן [בתי זיקוק לנפט]; ב. המחיר המירבי לצרכן ומחיר המתקן יתבססו על המחיר בשער בז"ן בתוספת תעריפים בגין הוצאות שווק מקומיות והיטלים; ג. הבסיס להוצאות השווק המקומיות היה סל ההוצאות שהוכר עד אז על ידי מנהל הדלק. השינוי היחיד היה ניתוק הקשר בין הוצאותיה ומכירותיה של פז [שהייתה החברה המובילה והגדולה] לעדכון התעריפים; ד. בוטל הסכם מבנה המחיר ובוטלה קרן ההשוואה. העד נצח מבהיר כי מבחינות רבות לא חל שינוי מהותי בשיטת התמחור של משק הנפט. מחירם המירבי של מוצרי נפט ומחירי המתקן שלהם נקבעו הלכה למעשה לפי השיטה בה נקבעה העלות התחשיבית של המוצרים על פי הסכם מבנה המחיר. ביולי 1993 בוטלה קביעת המחיר המירבי לצרכן של בנזין אוקטן 91, סולר וקרוסין הנמכרים בתחנות התדלוק וכן בוטלה קביעת מחיר המתקן שלהם בידי המדינה. באוקטובר 1993 בוטל מחיר המתקן של בנזין 96 ו - 95 אולם מחירם המירבי לצרכן נשאר על כנו עד היום. הוצאות התפעול אוחדו לסל הוצאות שווק אחד המתעדכן אחת לשלושה חודשים בשיעור של 80% מעליית מדד המחירים לצרכן ללא כל קשר לשינויים בעלות התשומות השונות שמחיר חלק מהן ממשיך להיקבע על ידי מינהל הדלק. עם ביטול הפיקוח על מחירי המתקן התעוררה שאלת עדכון עמלת מפעילי התחנות, כלומר עדכון ההפרש בין מחיר המתקן לבין המחיר לצרכן בתחנת התדלוק. הנתבעת בחרה לשם כך באותה שיטה לפיה מעדכן מינהל הדלק את סל הוצאות השווק ביחס לאותם מוצרים, דהיינו עדכון אחת לשלושה חודשים בשיעור של 80% מעליית המדד. לדעת העד נצח הנתבעת לא פגעה בעמלת המפעילים שהמשיכה להתעדכן בדרך שנקבעה ברפורמה. ראיתי להביא את הדברים הללו בכדי להראות כי טענת התובע על "שוד" בידי הנתבעת לא הייתה כצעקתה. נקודה ראויה לציון מתוך עדותו של נצח היא שלמרות הרפורמה, ממשיך משק הדלק להיות נתון להשפעה חזקה של הממשלה. גם לאחר שאותן תחנות השתחררו מהסכמי הבלעדיות לא חל שינוי מהותי במחיר הנקוב לצרכן בתחנות התדלוק לגבי רוב מוצרי הבנזין ולא התפתחה תחרות מחירים משמעותית בין התחנות. לדעת נצח "שחרור" מכבלי הבלעדיות אינו מביא בעקביו לתחרות. בסקר שנערך בנובמבר 1988 [נספח מב לתצהיר] שהוגש גם לבית הדין להגבלים עסקיים במסגרת תיק ה"ע 469/98 [דלק נגד באר יעקב ואח']. התברר כי למרות שתחנת הדלק של התובע בשפרעם כבר משוחררת, לא ניתנה בה הנחה לצרכן ממחיר המקסימום המותר בחוק. מסקנתו של העד נצח היא כי הסכמי האספקה הבלעדית עם התובע לא השפיעו על הילוכן התחרותי של התחנות. לבסוף הוא מפנה לדברים שאמר בישיבת ועדת הכלכלה של הכנסת מיום 11.12.96 מר יאיר רוזנקרנץ יו"ר ארגון הסוכנים ובעלי תחנות הדלק בתשובה לשאלה איזו תחנה משוחררת הורידה מחירים. תשובתו הייתה בפשטות: "אין לי שום סיבה להוריד מחיר. אין שום דבר שמכריח אותי להוריד מחיר". אשוב בהמשך לעניין הורדת המחיר אצל התובע. על פי חישוביו של נצח השקעותיה של הנתבעת בתחנות הדלק של התובע הסתכמו ב - 5,936,903 ₪ בערכי 9/00. לדעת עדי הנתבעת - יהודה נצח ופרופ' עודד שריג, כלכלן, שווי ההטבה הנגזרת מההשקעות הללו בהתחשב במכירות התחנות מסתכם בכ - 21,800,000 ₪. מלבד הערות של דר' אשר בלאס, המומחה מטעם התובע, בנוגע לטעויות שנפלו בדרך קביעתו של סכום ההשקעות, לא באה מפי התביעה טענה רצינית הכופרת בנכונות נתוני ההשקעה הגולמיים הללו. הייתי מצפה מב"כ התובע, לאור העדויות המלאות שהובאו בנקודה זו, ליתן הודאה ברורה וחד משמעית בעניין השקעותיה של הנתבעת בתחנות הדלק של התובע, בסכום כלשהו המקובל עליו. משמעות אי החוקיות 43. על רקע עובדות אלה יש לבחון את משמעותה של אי החוקיות שהייתה כרוכה בהסכמי האספקה הבלעדית. אי החוקיות נבעה מכך שהתניה בדבר בלעדיות לפרקי זמן של עשרות שנים היא בגדר הסדר כובל. הצדדים להסדר הכובל - התובע והנתבעת - היו בגדר עוברים על החוק. הם גם בצעו עוולה אזרחית כלפי צדדים שלישיים, אם ובמידה שנפגעו מההסדר. אי החוקיות הזו אינה יכולה להיות שנויה במחלוקת, אך לא עוצמתה, שהיא ענין אחר לגמרי. הסכמי האספקה הבלעדית קוימו במשך כמה וכמה שנים עד שבוטלו בידי הנתבעת. הם הגיעו לסיומם. הם מולאו בשלמותם. הם לא הופרו כהגדרת הביטוי "הפרה" בחוק בתרופות. ואולם הם הכילו תנייה המהווה הסדר כובל. מה דינה? מה השפעתה על מכלול החוזה? האם ניתן לעשות שימוש בהראות סעיף 19 לחוק החוזים האומר כי - "19. ביטול חלקי ניתן החוזה להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו, ניתן לביטול אותו חלק בלבד; אולם אם יש להניח שהצד הרשאי לבטל לא היה מתקשר בחוזה לולא העילה, רשאי הוא לבטל את החלק האמור או את החוזה כולו". השאלה נראית כיום תיאורטית משום שהחוזה הסתיים זה מכבר ואינו תקף עוד. להתעסק בנוגע אליו בהקשר לשאלת הביטול החלקי נראה מיותרת. הייתה לה חשיבות בשעה שהחוזה עדיין היה בתוקף והתובע היה זקוק להחלטה בדבר אי חוקיות תניית הבלעדיות בכדי להשתחרר מכבלי המחיר. זה היה המצב בעת הגשת התביעה ביוני 1997. ההסכמים היו עדיין בתוקף ולכן התביעה כוללת סעד של הכרזה על אי חוקיותם. המצב המשפטי השתנה כשביטלה הנתבעת מיזמתה את ההסכמים בחודש דצמבר 1997. לא מיותר להזכיר שוב שהתובע לא התנגד לביטולם החד צדדי של הסכמי האספקה הבלעדית מחמת סיומם, מה שמעיד עליו כי הוא מסכים שאין עוד צורך להצהיר על בטלותם ואינו סבור שהוא זקוק להם כחוזים תקפים בכדי לתבוע השבת כספים ששולמו מכוחם. ואכן, התביעה לסעד כספי נשארה בעינה, אך איך אפשר להצדיקה כאשר החוזה אינו בתוקף לאחר שבוטל בהסכמה ואין טענה שביצועו לא הושלם? תניית המחיר יש לה אפקט של הסדר כובל כל עוד היא צמודה לתניית הבלעדיות. נתאר לעצמנו כי עם ביטול הסכמי האספקה הבלעדית היה התובע נענה להזמנתו מיום 4.12.97 של מנכ"ל הנתבעת מר אמנון שדה וממשיך לשתף פעולה עמה ברכישת דלק על פי חוזה אספקה חדש, הכולל תניית בלעדיות סבירה, אך בתנאי מחיר זהים למה שהיה ערב ההשתחררות. כלום היה במקרה כזה מקום לטעון כי תניית המחיר אינה חוקית? התשובה ברורה. ואולם ב"כ הנתבעת טוען זאת, וב"כ התובע משיב לו ונראה שהשאלה אינה לגמרי עיונית. טוען ב"כ הנתבעת כי תניית המחיר שבהסכמי האספקה הבלעדית אינה כשלעצמה, בלתי חוקית. חשוב להזכיר כי עו"ד בן פורת, בסיכומי ההשלמה שלו, סעיף 5[ב] מסכים לכך. טענתו היא שתניית המחיר אינה ניתנת להפרדה מתניית הבלעדיות. בענייננו שמשה תניית הבלעדיות בסיס לאכיפת המחיר ולדעת עו"ד בן פורת "תניית מחיר ככזו, אסורה כשצד אחד מכתיב לשני את המחיר שיונהג בין השני לבין צד שלישי. זאת אף אם לא מודבר בהסדר בלעדיות". הוא סומך את דבריו על פסק דינה של השופטת פרוקצ'יה בפרשת פז נגד עמוס פסקה 19. חוששני שיש לדחות את גישתו של עו"ד בן פורת בנקודה זו. ראשית, דבריו אינם מהווים תשובה הולמת לטענה שתניית המחיר ניתנת להפרדה מתניית הבלעדיות. שנית, השופטת פרוקצ'יה כוונה את דבריה לאותה הוראה שהכל מסכימים שיש להתעלם ממנה, אפילו חברת פז, והיא הסמכות על פי החוזה לקבוע למפעיל התחנה לקבוע מה המחיר בו יימכרו המוצרים לצרכן. אינני רואה כל טעם שלא להפריד בין התנאי בשלב הנוכחי בו ההסכמים הגיעו לקיצם. 44. הטענה העיקרית של התובע כנגד תניית המחיר היא שהיא שמשה כלי בידי הנתבעת לגבות ממנו מחירי יתר. בכך הוגבלה זכותו להתחרות ועל כן יש בה משום הסדר כובל בלתי חוקי. נניח לרגע כי התובע הוכיח היבטים אלה של הטענה; עלינו לברר מה נפקות נודעת לכך. לבחינה זו יש כמה צדדים. א. יש הכרח, גם לשיטתו של ב"כ התובע, לעשות שימוש ב"עפרון הכחול", אך לא כדי להפריד בין תניית הבלעדיות לתניית המחיר אלא בין אותו חלק של תניית המחיר המתיר לנתבעת לגבות ממנו מחיר ראוי, לבין החלק המהווה גביית מחיר יתר. הרי אילמלא תניית הבלעדיות, היה התובע, לשיטתו, מצליח להשיג מהנתבעת או מחברת נפט אחרת מחיר זול יותר לדלק שירכוש ממנה. ההפרש בין המחיר הזה ובין המחיר ששילם לנתבעת [מחיר "הַיֶתֶר" בעיניו] הוא לכל היותר הסכום שהוא זכאי לו כהשבה על פי סעיף 31 לחוק החוזים. דיני ההשבה בחוזה חוקי, על אחת כמה וכמה בחוזה בלתי חוקי, מיועדים למנוע התעשרות שלא כדין, וכתוצר לוואי גם להשיב את המצב לקדמותו. יושם אל לב שהשבה מכוונת כלפי שני הצדדים, ולא רק כלפי הצד הנתבע. לחייב את הנתבעת בלבד להשיב לתובע את מלוא ההפרש בין המחיר בשער בז"ן לבין מחיר המתקן, בלי להותיר לה מרווח כלשהו כלומר, שכל מכירות הדלק בתקופה נשוא התביעה תיחשבנה כאילו נעשו בחינם, יביא להתעשרות בלתי מוצדקת של התובע. המנעות מלחייב את התובע בהשבה של מה שבא לו כתוצאה מהחוזה היא התעלמות מהוראותיו של חוק החוזים וצעד בלתי צודק בעליל. תהיה זו התעשרות בלתי צודקת על חשבון הנתבעת. נימוק זה יש בו כדי להצדיק המנעות מהשבה. ב. בבואנו לשקול השבה על פי סעיף 31 לחוק החוזים, יש לעמוד על כלל נסיבות המקרה ועל מכלול יחסיהם של הצדדים, על תום ליבם ועל מודעותם לאי החוקיות שבחוזה. ב"כ התובע סולד מהרעיון שמרשו הוא שותף לפשע. בפיסקאות 112 ו - 113 לסיכומיו הוא טוען כי "תלונתו של התובע מושתתת על כך שגם בתקופה שלאחר הרפורמה כפתה עליו הנתבעת מאספקה לאספקה, הסדר כובל [...] תוך שהיא נאחזת בחוזי האספקה בלעדית בלתי חוקיים שנקשרו בעבר אשר אסור היה לה לדרוש את קיומם ואסור היה לה לדרוש מהתובע שיפעל על פיהם ... הנתבעת לא הניחה לתובע להשתחרר מכבלי ההסדר הכבול אשר כפתה עליו במשך 7 שנים מדי יום ביומו..". לכן במקום להשוות את התובע לשותף לפשע, מציע בא כוחו לראות בתובע אדם אשר שודד חמוש, קרי הנתבעת, מאיים עליו באקדח ומבקש ליטול את כספו. הלזה ייקרא שותף לפשע או שמא ראוי לו יותר התואר קרבן, שואל עו"ד בן פורת. אשוב ואדון בכך בהמשך. ג. אכן אי החוקיות נובעת מהוראות חוק ההגבלים העסקיים, אולם לא בהכרח היקף אי החוקיות ועצמתה נקבעים על פי אמות המידה המתאימות לסכסוכים הנשלטים במלואם על ידי החוק הזה. האבחנה בין הסדר כובל אנכי ואופקי, שהמחלוקת גביה חוצה את המשפטנים והמלומדים, אינה בהכרח בלתי ישימה כשדנים בהשבה בעקבות בטלות חוזה לפי חוק החוזים. כך גם גבי תחולתן של החזקות שבסעיף 2[ב] לחוק ההגבלים. כוחן עומד להן גם בהליך זה, אך מותר לקבוע את התפרסותן על פי כללי הסבירות, למשל, בהתחשב בכך שתניית המחיר אינה פסולה כשלעצמה, ובשים לב לחלקו היחסי של התובע ביצירת ההסדר הכובל, שיקולים הנוגעים בהחלט לעניין כשדנים בהשבה לפי חוק החוזים. דעתו של השופט טירקל, כפי שהובעה בפרשת אקסטל נגד קאלמה שעד כה לא מצאה לה אחיזה בבית המשפט העליון בתחום דיני ההגבלים העסקיים, [אך לא נפלה על אזניים ערלות אצל בית הדין להגבלים עסקיים ובספרות המקצועית] עשויה למצוא מקום ראוי לשגשוג בהליך זה הנמצא במישור ההשבה על פי דיני החוזים, ונוגע אך בשוליו בדיני ההגבלים העסקיים. היטיבה לפרש גישה זו המחברת שִיצֶר-גַל במאמרה הנזכר לעיל. לדעתה, הבחינה האם כבילה נכנסת לגדר סעיף 2[ב] תיעשה מתוך עיון במכלול סעיפי ההסכם ולאור סבירותו. סעיף 2[ב] נועד ליצור חזקות שיקֵלו על הבירור המשפטי, אך אין פירושו של דבר שבית המשפט אינו רשאי להרהר אחר היקף תחולתן של החזקות. לדעתה, חשיבותה של מסקנת השופט טירקל היא בהחלת פרשנות תכליתית מצמצמת על סעיף 2[ב] שלפיה לא כל כבילה המשפיעה על המחיר או על תחימת השוק תיכנס לגדרו אלא רק קטגוריות של כבילות הפוגעות בתחרות בשוק באופן ברור וחד משמעי. גישה זו אינה סותרת את ההלכה בפרשת טבעול נגד שף הים אלא רק קובעת את היקף תחולתה. הבאתי את הדברים כדי לומר כי במישור דיני ההגבלים העסקיים יש מחלוקת של ממש בנוגע למידת אי חוקיותם של הסדרים אנכיים והיקף פגיעתם בתחרות [מול היתרונות הלא מעטים שיש להם]. לכן, כשמיישמים את דיני ההגבלים העסקיים על מישור דיני החוזים הבלתי חוקיים, מתמעטת מידת אי החוקיות ומתעצמים יסודותיו החיוביים של הסדר אנכי. אם במישור דיני ההגבלים העסקיים אין מתעלמים מיתרונותיו של הסדר אנכי - במישור דיני ההשבה על אחת כמה וכמה. התנהלותו של התובע שוללת את הזכות להשבה 45. פרטתי לעיל את התנהלותם של התובע והנתבעת במשך שנות העסקים ביניהם מבלי להביע כמעט דעה אודות משמעותה. זה המקום לעשות כן. א. כאמור, הסכמי האספקה הבלעדית לא נכפו על התובע ואין שום טענה כי נפל פגם בכריתתם. ב. התובע שהוא איש עסקים רציני המוקף יועצים מן הדרגה הראשונה, לא יכול להיות שלא ידע כי הסכמי האספקה הבלעדית הם בבחינת הסדר כובל בכל הנוגע לתניית הבלעדיות. שלא יעלה כל ספק - גם הנתבעת הייתה מודעת לכך, אך התובע אינו מוחזק בעיני כאדם תמים שהוּלַך שולל. הסכמים מסוג זה רווחו בארץ, ומוזר שעד שנת 1993 לא הממונה על הגבלים העסקיים ולא מי שקדם לו בחוק הקודם, גם לא אנשי מינהל הדלק תקפו את הבלעדיות שרווחה בהסכמים עם חברות הנפט. הנתבעת הסתמכה על כך והתובע ידע זאת. ג. האמור בפיסקה הקודמת מוביל למסקנה נוספת והיא שהתובע בחר בדרך שבה בחר מתוך שהעריך כי כך תצמח לו טובת הנאה גדולה יותר מכל דרך אחרת שעמדה בפניו אותה עת. יש להניח כי בדק את השוק ותהה על קנקנן של חברות הנפט האחרות עד שבחר בנתבעת. ברי לי כי גם שקל לממן את ההקמה בעזרת הלוואה בנקאית אך בחר בדרך של הקמת התחנות באמצעות כספה של הנתבעת בתנאי אספקה בלעדית, לאחר שמצא כי זו האופציה המועדפת. אני דוחה את הרעיון לתאר את ההתובע כקרבן שוד שבוצע בידי הנתבעת. הם היו שניהם שותפים להסדר כובל. ד. לא קבלתי הסבר מניח את הדעת מדוע לא עשה התובע בכל התקופה למן 1976 עד 1997 שום מעשה בכיוון אישור הסכם הבלעדיות או לחילופין ביטולו. הוא העיד בחקירה נגדית שרק מתחילת שנות ה - 90 הוא מודע לכך שהוא צד להסדר כובל. לדעתי התשובה אינה כנה, אך גם לפיה הוא נדרש להסביר מדוע ישב באפס מעשה. בתשובה לשאלה בעמ' 30 לפרטיכל מדוע לא עלה בדעתו לפנות ולקבל אישור להסדר הכובל השיב: מישהו יכול היה לדבר עם דלק אז? אני אומר לאדוני בתקופה ההיא תחנת דלק דבוריה ניסו לדבר איתם ניסו לתבוע את התחנה בלבן". יורשה להעיר כי הסבר זה אינו רציני. נניח שהאינטרס הציבורי לא עמד בראש מעייניו, למרות שזוהי מטרתו העיקרית של החוק, אך היכן הדאגה לאינטרס הפרטי שלו? האם לא יותר סביר להניח כי התובע נמנע מלעשות כן משום שהמצב הנוכחי נראה לו טוב יותר מאשר כל מצב אחר? יתכן ששאיפתו הייתה אכן להשתחרר מהכבילה ואולי להקים לעצמו חברת דלק משלו, אך הוא חשש שמא בית הדין יאשר את ההסכם בשינויים לא משמעותיים ובכך יונצח המצב מֵעֵבֶר לנדרש? האם לא ניתן למצוא סיוע למסקנה זו בכך שככל הידוע לי לא הוגש לבית הדין עד לעת האחרונה שום הסכם לאישור, בין בידי חברות הנפט ובין בידי המפעילים? רצוי לעיין בתביעה הזו כדי להבין כי לא היתה מניעה של ממש להגישה שנים רבות טרם הגשתה. התביעה הוגשה בשעה שהסכמי האספקה הבלעדית היו בתוקף ובשעה שהנתבעת עדיין לא ויתרה על טענתה כי ההסדר אינו כובל. חרף "האיומים" ו"השוד" לא חשש התובע לפנות לבית המשפט [ולא לבית הדין] בתביעה להכריז על אי חוקיות ההסדר. אותה תביעה ממש ניתן היה להגיש כבר בתחילת שנות ה - 90 ולפחות עם הכרזת הממונה מיום 28.6.93 שהעניקה לו נדבך רציני לביסוס התביעה בדמות החזקה מכוח סעיף 43[ה] לחוק ההגבלים העסקיים. נכון שהממונה הִשעָה את תוקף ההחלטה עד הכרעה בערר של הנתבעת, אך עצם קיומה של החלטה כה נחרצת צריך היה לעודדו לפנות לבית המשפט, שם יוכל להוכיח את אי החוקיות גם בלי ההודעה, כפי שעושים תובעים חדשות לבקרים. אין בפני הוכחה לכך, אך מטרידה אותי המחשבה שמא ביקש התובע להמתין עד קצה תקופת ההתיישנות כדי ללכוד ברשת התביעה שבע שנים מלאות שבגינן יוכל לדרוש השבה. אם התחרות היא שנפגעה, אין כל הסבר מדוע לא פעל להשיבה לקדמותה כבר עם כניסתן לשוק של החברות החדשות. ה. במקום לנקוט הליכים חוקיים עשה התובע מעשים של התגרות בנתבעת ואין פלא שזכו לתגובה חריפה. התובע הודה כי בשנת 1993 החל לרכוש דלק מחברות אחרות על מנת לספקו בתחנותיו. אין ספק כי הייתה זו התרסה של ממש כלפי הנתבעת והפרה של הסכמי האספקה הבלעדית. לעניין רכישת דלק מחברות נפט אחרות אמר התובע בעמ' 32 "פחדתי מהאימה של חברת דלק בגלל שזה בניגוד לחוזה ומי שהעז לעשות דבר כזה טיפלו בו כמו בדבוריה ובטורעאן". חרף הפחד, רכש התובע דלק מחברות אחרות ואני תמה מאין שאב את האומץ לעשות זאת, ולא היה לו אומץ לפנות לבית המשפט ולהגיש תביעה פשוטה וצודקת, מבחינתו. הדבר הביא למתיחות ביחסים בין הצדדים והיא לא פגה עד אשר הגיעו לידי הסכם ביניים מיום 7.2.95 בו הוענקה לתובע הנחה נוספת של 75 ₪ לקל"ט בנזין ו - 80 ₪ לקל"ט סולר, בדיעבד מיום 1.9.93. היה זה כמחצית הסכום שהתובע דרש במסגרת המו"מ באותה תקופה וברי כי היה זה הסכם ראוי ומשתלם לתובע מכל בחינה שהיא. הוא נשאל בחקירה נגדית בעמ' 30 האם היה מרוצה לו קיבל הנחה של 170 ₪ בבנזין ותשובתו הייתה כי היה ממשיך לעבוד עם הנתבעת גם לתקופות ממושכות לעתיד. אבל בעמ' 31 חזר בו מכך ואמר כי אפילו ניתנה לו הנחה של 500 ₪ לקל"ט לא היה נשאר עם הנתבעת משום שהיא התנהגה אליו בגסות. 46. עמדה זו אינה ראויה בעיני והיא מעידה על חוסר תום לב. במקום לעמוד על ביטול החוזה הבלתי חוקי נוקט התובע שיטות של התרסה שתכליתן להשיג תנאים משופרים ביותר. הוא אוחז בהם בכל מחיר ואינו מגלה לנתבעת כי הוא מתעתד בקרוב להגיש תביעה להחזר כל הכספים שהנתבעת "התעשרה" בהם על חשבונו. סמיכות הזמנים בין הסכמי הביניים והגשת התביעה מצביעה כי אין כל קשר בין התביעה ובין הדאגה לתחרות החופשית. התובע הודה כי גם לאחר שתחנותיו שוחררו מהסכמי האספקה הבלעדית, והוא החל לספק להן דלק באמצעות חברה שהקים, לא הפחית את המחיר לצרכן ושמר לעצמו את כל המרווח. גם נתון זה מעיד כי לא השמירה על התחרות החופשית עומדת בבסיס התביעה. התובע טוען כי גם הוא אינו חייב להעביר את ההנחות לצרכנים; אפשר והוא צודק, אך בל יבוא בתביעה המושתתת, כביכול, על שמירה על התחרות החופשית ומניעת התייקרויות מחירים כתוצאה מהסדרים כובלים. בשנת 1996 רכש התובע דלק מחברת אלון באמצעות חברת דלק שהקים [חברת ש.ע.ה.] ומכר אותו באחת מתחנות הדלק שלו הנושאות את שמה של הנתבעת. היה זה בניגוד גמור להסכמי האספקה הבלעדית ולהסכמי הביניים. ההסבר כי הרכישה נעשתה על ידי בנו בלי ידיעתו ובניגוד לרצונו אינו מקובל עלי. 47. במיוחד אני מתקשה להבין את תגובתו של עו"ד בן פורת בשמו של התובע, למכתבה של הנתבעת מיום 4.8.96 [נספח כ' לתביעה] המודיע על ביטול הסכם הביניים האחרון [זכרון הדברים מיום 29.10.95]. עו"ד בן פורת כותב ליועץ המשפטי של הנתבעת, עו"ד פרידגוט, כי התובע מתנצל על ההפרה ומתחייב כי הדבר לא יישנה. בסיום המכתב כותב עו"ד בן פורת כי "אני שב ומציע שבשלב זה יוחזר המצב לקדמותו, ושמערכת היחסים ביניכם לבין מר נסאר לא תידרדר בשל הספקה זניחה - שנבעה מטעות בתום לב ושטופלה על ידי מר נסאר, כאמור". היה זה פחות משנה לפני הגשת התביעה, אך שום מילה בדבר דרישה לבטל את ההסכם בשל אי חוקיות לא נכללה במכתב. בל נשכח כי הַפְּנִיָה הזו נעשתה לאחר שפז וסונול כבר קבלו על עצמן את קביעת הממונה ובשעה שעררה של הנתבעת היה תלוי ועומד בבית הדין. הערכתי היא, שהתובע וגם הנתבעת, ידעו שכניעתה לדרישות הממונה הייתה רק עניין של זמן, וכי דרישה לבטל את הבלעדיות או להקטינה הייתה נראית גם בעיניה דרישה שאין מנוס ממנה. לא הייתה שום סיבה שבעולם, פרט לרצון למצות עד תום את יתרונות הסכמי הביניים, שהתובע לא ינצל הזדמנות זו ויודיע על ביטול הסכמי האספקה ויעמיד את הדברים להכרעה שיפוטית. במקום זאת, מביע ב"כ התובע דברי הרגעה מעושים. מהי ההדרדרות שעו"ד בן פורת ביקש להימנע ממנה? אין זאת אלא שהתכוון לאובדן פירותיהם הייחודיים של הסכמי הביניים. שנה אחת מאוחר יותר מוגשת התביעה המעמידה את עמדת התובע בצילו של חוסר תום לב. כבר נפסק כי בנסיבות מסוימות עשוי אי ביטולו של הסכם להיחשב מחדל שלא בתום לב. בפרשת ע"א 651/81 מייזליץ בע"מ נגד רשות השידור פ"ד לט[4] 654 ביקשה המשיבה ליהנות משני העולמות:בגם להשאיר את ההסכם "פתוח" וגם לא לשלם למערערת. על כך אומר בית המשפט העליון כי יש בכך חוסר תום לב. כך גם בענייננו. התובע ביקש ליהנות עד תום מהסכם "משוקץ". אם הנתבעת נהגה בו בגסות, עוד יותר קשה לתובע להסביר את ישיבתו באפס מעשה. התובע גם הרשה לעצמו לדחות את תשלומיו בגין הדלקים שרכש מעבר לתקופת האשראי שהייתה נוהגת עם הנתבעת. לא הייתה לכך שום הצדקה מלבד התגרות לשמה ונסיון להעמיד את הנתבעת במבחן. מכל מקום, גם צעד חמור זה מראה כי לא "איומים" או "פחד" כביכול מהנתבעת, מנעו בעד התובע מלנקוט הליכים שנים קודם להגשת התביעה. התנהגותו המתוארת לעיל של התובע דומה להתנהגות מי שנוהגים בו בכפייה כאמור בסעיף 17 לחוק החוזים בנתון לשוני אחד: התובע מעולם לא טען עובדתית או משפטית לקיומה של כפייה מכל סוג שהוא, בוודאי לא כפייה שמנעה ממנו מלפנות לבית המשפט ולתבוע לדין את יריבתו. הנתבעת הייתה רשאית להניח בתקופה בה בוצעו הלכה למעשה הסכמי הביניים כי התובע פועל מרצון טוב וחופשי לפחות בכל הנוגע לאותה תקופה ממש. היא הייתה רשאית להסתמך על כך שלפחות בכל הנוגע לתקופה זו לא יבוא התובע בעתיד בטענות כלפיה כי הסכמי האספקה הבלעדית והסכמי הביניים הם בבחינת הסדר כובל בלתי חוקי. אין ספק כי היא הסתמכה על מצגיו והתנהגותו - ובשלם בלבד היתה נכונה לשפר כהוגן את תנאיו. ההתנערות מההסכמים בגין אותה תקופה כשטענה נשגבת של פגיעה בתחרות בפיו - היא מעשה שאינו בתום לב שהתובע מנוע מעשותו. העובדה שמדובר בהסדר כובל אנכי אין פירושה שהוא "בא לפגוע בתובע לטובת הנתבעת" [סעיף 2 לסיכומי ההשלמה של ב"כ התובע]. אמירה זו מתעלמת מיתרונותיו של הסדר אנכי, שהתובע היטיב לנצל. אכן, בפסק הדין בפרשת טבעול נגד שף הים נקבע כי בהתמודות בין איסור הסדר כובל שבחוק ההגבלים העסקיים לבין אינטרס חופש החוזים גובר הראשון. אך, שם היה מדובר בהסדר כובל אופקי [בין מתחרים באותו שוק], שפגיעתו בחופש התחרות אינה יכולה להיות שנויה במחלוקת. בענייננו, ההסדר הכובל הוא אנכי גם הוא פסול, אך יתרונותיו אינם בטלים בששים מול מגרעותיו. 48. נחתום את הדיון בזכות ההשבה בגין חוזה בלתי חוקי בדברי הסיכום הללו: א. התובע אינו קרבן של הסדר כובל אלא שותף פעיל בו ומי שנהנה מיתרונותיו. אין בדברים אלה כדי להמעיט מחלקה של הנתבעת, אולם היא אינה דורשת ממנו דבר וגם כשביטלה את ההסכמים לא דרשה ממנו דבר. אילו עמדה על החזר בפועל של השקעותיה, חרף ביטול ההסכמים על ידיה, אפשר והיה בזה משום הסדר כובל "מרומז" וחד צדדי, אך היא לא עשתה כן. בעניין הסכמי הביניים הושג בין הצדדים בעשתו הסכם פשרה ואיני רואה כל צורך להביע דעה בענין ביטול הסכמי הביניים, שגם לא הועלה במישרין על סדר היום של משפט זה בידי התובע. ב. מניעיו של התובע בהגשת התביעה אין להם ולא כלום עם שמירה על אינטרס התחרות החופשית. זוהי תביעה כספית להשבה מכוח חוזה שיש בו יסוד של אי חוקיות, אך התובע אינו נסמך כלל על אי החוקיות. התביעה מיועדת למצות שלא כדין ושלא בתום לב את זכות ההשבה בגין חוזה בלתי חוקי אחרי שנהנה מיתרונותיו בעת שבוצע. ג. התובע לא עמד באף אחד מהקריטריונים שנקבעו בפסיקה לשם הכרה בזכות ההשבה של צד לחוזה בלתי חוקי: ביצוע הסכמי האספקה הבלעדית הושלם והתובע קיבל את מלוא ציפיותיו מהם; ההסכמים הם אכן בגדר הסדר כובל, אך מידת אי חוקיותם אינה ברורה ואינה זועקת מתוכם; הדרישה לבלעדיות מקורה בנתבעת, אך היא באה להגן על אינטרס לגיטימי שלה - ההשקעות בתחנות הדלק של התובע, השקעות שהתובע נהנה מהן ובלעדיהן לא יכול היה להקים את התחנות. לכן ניתן לראות את שניהם כאשמים במידה שווה ביצירת ההסדר הכובל; הנתבעת עמדה גם לאחר הודעת הממונה על קיום ההסכמים, אך התובע לא נקט שום צעד להשתחרר מהם, משום שטובות ההנאה שצמחו לו מהם היו בעיניו עדיפות על פני נזקיהם. התובע נהג שלא בתום לב משלא ביטל את ההסכמים שנים רבות לפני הגשת התביעה ולא העמיד את הענין לבחינה שיפוטית. העובדה שעשה כן רק לאחר שההסכמים הגיעו לכלל סיום - מעידה על חוסר תום לב. ד. התובע לא הוכיח עילה לדרוש מהנתבעת חשבונות ונוכח דחיית עילות התביעה המהותיות, אין לסעד מקום עוד. תביעת הקיזוז של הנתבעת 49. כחלק ממערך ההגנה התגוננה הנתבעת גם בטענת קיזוז. היא טענה כי שווי השקעותיה בתחנות הדלק של התובע, כאשר מתרגמים אותן להנחה שקולה לקל"ט, עולות על הסכום שהתובע טוען שנגבה ממנו ביתר עקב שלילת כוח התחרות שלו. בעניין זה הובאו מומחים בעלי שיעור קומה משני הצדדים החלוקים על דרך הפרשנות הכלכלית של ההשקעות הללו. לאור התוצאה שהגעתי אליה - דחיית התביעה לגופה, אין מקום וצורך שאדון בכל השאלות הללו. מכל האמור לעיל אני דוחה את התביעה ומחייב את התובע לשלם לנתבעת הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 100,000 ₪ + מע"מ. דלק