מינוי כונס נכסים נוסף

עניינה של הבקשה במינויו של ב"כ הבנק הבינ"ל - ככונס נכסים קבוע נוסף למימוש נכסי החברה. להלן החלטה בנושא מינוי כונס נכסים נוסף: החלטה 1. המבקש, הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (להלן: הבנק הבינ"ל או המבקש) נושה בחברה - המשיבה 1 - בסכום העולה על 90 מליון ₪. חובה של החברה לבנק הבינ"ל מובטח בשיעבוד צף ללא הגבלת סכום על כל נכסיה, וכן בשיעבוד ספציפי וקבוע על מלון סאן בבת ים (להלן: המלון), שהינו נכסה העיקרי או אף היחיד של החברה. השיעבודים מעוגנים באגרות חוב ועומדים בדרגה שניה לאחר שיעבוד בדרגה ראשונה, אף הוא ללא הגבלת סכום, לטובת בנק הפועלים (משיבה 2 - להלן: בנק הפועלים). חובה של החברה לבנק הפועלים מגיע לכדי כ-40 מליון ₪. 2. לבקשת בנק הפועלים הורה ביה"מ, ביום 16.6.04, על מינוי בא כוחו, עו"ד י. בנקל - ככונס נכסים קבוע לחברה, לצורך אכיפת השיעבודים הכלולים באגרות החוב שניתנו לבנק ע"י החברה. 3. עניינה של הבקשה דנן (בש"א 6908/04) במינויו של עו"ד מ. שפיגלמן - ב"כ הבנק הבינ"ל - ככונס נכסים קבוע נוסף למימוש נכסי החברה. 4. כפי שפורט בהרחבה בבקשה (ובתצהיר שצורף לה) שיתפו שני הבנקים פעולה משך זמן ממושך בנסיון לפתור את המשבר הכספי אליו נקלעה החברה באופן שישקף את האינטרסים של שני הבנקים ויקח בחשבון את סך נשייתו של הבנק הבינ"ל, שהינו גבוה במידה רבה מזו של בנק הפועלים. במסגרת שיתוף פעולה זה אף חתמו שני הבנקים עם החברה על הסכם מימון והבנק הבינ"ל העניק לחברה אשראי שנועד לפרוע תשלומים ע"ח חובה של החברה לבנק הפועלים. לענין זה אף נחתם בין הבנקים הסכם מפורש, על פיו הוסכם כי בנק הפועלים לא יפנה לביה"מ באופן חד צדדי. עוד סוכם בין שני הבנקים כי הם יפעלו במשותף למינוי כונס נכסים אשר זהותו תהא מוסכמת על שניהם. כנטען, למרות כל אלו פנה בנק הפועלים לביה"מ בבקשה למינויו של בא כוחו עו"ד י. בנקל ככונס נכסים לנכסי החברה, זאת מבלי לידע את הבנק הבינ"ל או לצרפו כצד לבקשה, ותוך הפרת ההסכם, הסיכומים וההבנות בין הבנקים, כאמור. עוד נטען בבקשה כי לבנק הבינ"ל חשש מהותי כי כונס הנכסים שמונה כאמור, ייטה למכור את המלון במהירות ובמחיר שישרת אך ורק את האינטרסים של בנק הפועלים - דהיינו מחיר אשר יהא די בו כדי לכסות את חוב החברה לבנק הפועלים ואת הוצאות הכינוס - בעוד חובה של החברה לבנק הבינ"ל, שהינו נושה בדרגה שניה, ירד לתהום נשייה. חשש זה נסמך לטענת המבקש, בין היתר, על העובדה כי בבקשה שהגיש בנק הפועלים למינוי עו"ד בנקל לכונס נכסים צויין כי הנכס היחיד של החברה הינו המלון וכי להערכתו לא יהיה בסכום שיתקבל ממימוש נכסי החברה כדי לכסות את סכום החוב המלא של החברה לבנק הפועלים, זאת אף כי במסגרת נסיונות הבנק הבינ"ל למכירת המלון נוהלו מו"מ מתקדמים למכירתו בסכומים שנעו בין 18-25 מליון דולר. כ"כ צויין כי קיים חשש לניגוד אינטרסים בין הכונס לבין הבנק הבינ"ל מאחר שעו"ד ממשרדו של עו"ד בנקל נסחה תביעה "משתלחת מתלהמת וחסרת בושה" נגד בנק הפועלים (בענין לקוח אחר של משרד עוה"ד). עוד צויין בבקשה כי עם היוודע דבר המינוי פנה נציג המבקש למר טלמון מבנק הפועלים והלה הודיעו כי בנסיבות הענין בנק הפועלים לא יתנגד למינוי ב"כ הבנק הבינ"ל, עו"ד שפיגלמן, ככונס נכסים נוסף לחברה וכי יורה לעו"ד בנקל לפעול בהתאם להסכמה זו. הסכמה זו אף אושררה בין מנהלי מחלקות האשראים המיוחדים בשני הבנקים. דא עקא, על אף כל אלו סרב עו"ד בנקל למינוי כונס נכסים נוסף כאמור. 5. בטרם הדיון בבקשה הוגשה לביה"מ בקשה נוספת להחלפת עו"ד בנקל או למינוי כונס נכסים נוסף (בש"א 7196/04). בקשה זו הוגשה ע"י חברת סאן אין ארועים בע"מ (חברת ניהול שלפי הסכם שנחתם עימה לקחה על עצמה לנהל את המלון) ומנהלה (להלן: המבקשים). כנטען בבקשה זו הסכימו המבקשים למינויו של עו"ד בנקל ככונס נכסים לאחר שבנק הפועלים ועו"ד בנקל הבהירו הבהר היטב כי יש להם ענין שהמבקשים ימשיכו לנהל את המלון ולהחזיקו כ"עסק חי", מה גם שהם היו סבורים כי בקשת הכינוס הוגשה בתאום עם הבנק הבינ"ל - מצג שהסתבר כמופרך. עוד נטען ע"י המבקשים כי למרות שהיה מוסכם על כל הצדדים - לרבות הכנ"ר - כי מן הראוי לשמר את האפשרות למכור את המלון כ"עסק חי", וכי בנק הפועלים ישא בעלויות הנדרשות לצורך מימון פעילות הכינוס, ולמרות שאף בהחלטת ביה"מ (כב' השופט ד. חשין, סגן נשיא) נקבע, במסגרת החלטת המינוי (מיום 4.7.04), כי יש להמשיך ולהפעיל המלון כפי שהומלץ בתגובת הכנ"ר, פעל עו"ד בנקל בניגוד להבנות וההסכמות שהיו עימו ועם בנק הפועלים טרם מינויו, ואף בניגוד להחלטת ביה"מ, ומשסרבו המבקשים לחתום על נוסח טיוטת הסכם שהציע עו"ד בנקל ושנראה לא סביר מבחינתם הוא הודיע להם, במכתבו מיום 14.9.04, לפנות את המלון ולמסור אותו לנציגו כשהוא ריק מכל אדם עד ליום 26.9.04 בשעה 12.00 בצהרים (התראה של מספר ימים באמצעות פקס); זאת ללא ידיעת הכנ"ר או הסכמתו, ללא ידיעת הבנק הבינ"ל וללא קבלת הוראות מביה"מ. לטענת המבקשים דרישה זו של הכונס הינה אבסורדית וניתנה ללא שיקול דעת, שכן סגירת המלון לאלתר, כנדרש ע"י עו"ד בנקל, היה בה כדי לגרום נזקים כלכליים חמורים למבקשים וכן לצדדים שלישיים (אורחים, הזמנות ארוח וארועים) וכן לגרום להפחתה ממשית בתמורה שניתן יהיה לקבל ממימושו. 6. בדיון שקויים בבקשות ביום 27.9.04 לא ביקש עו"ד בנקל לחקור את המצהירים על התצהירים שצורפו לבקשות. לטענתו - כפי שהיא באה לידי ביטוי בתגובות שהוגשו על ידו וכן בדיון - הוא ממלא את תפקידו כראוי ולפיכך אין מקום להחליפו; ובאשר למינוי כונס נוסף הוא מתנגד לכך נמרצות באשר מרגע שמונה לתפקידו אין הוא פועל לקידום האינטרסים של בנק הפועלים בלבד אלא עליו לפעול כקצין ביה"מ ולשקול את האינטרסים של כלל נושי החברה; מה גם שכל פעולה מהותית אותה יבקש לעשות, ובוודאי לכשיבוא לממש את המלון, הוא יידרש לקבל את אישורו של ביה"מ לכך, וממילא, תישמר לבנק הבינ"ל הזכות להגיב או אף להתנגד במקרה הצורך לכל בקשה שתוגש כאמור. עוד נטען על ידו כי מינויו של כונס נוסף לא זאת שיכביד על קופת הכינוס אלא שהוא יסרבל את הליכי הפירוק. 7. אכן משמונה כונס נכסים לחברה ואף החל במלאכתו, צריך שיהיה טעם ראוי מספיק כדי להעבירו מתפקידו או לצרף, בשלב מאוחר, בעל תפקיד נוסף שיפעל יחד עמו. כ"כ מקובל עלי כי לרוב עדיף כי בעל תפקיד אחד יטפל בענייני הפירוק. לענין זה יפים דברי השופט ד. לוין בהמ' (ת"א) 5726/80, אובר סיז רדיו קורפוריישן בע"מ בפירוק ובכינוס נכסים. (לא פורסם - ר' כונסי נכסים בדיני חברות, א. וולובסקי, מה' 2, 2004, עמ' 80): ”לטעמי, ככל שמספר המפרקים קטן יותר, ובתנאי שהמפרק מתאים ובעל נסיון, תגבר יעילות הפירוק, וככל שירבה מספר המפרקים, כן תרבה המחלוקת ויווצרו קשיים...". גם הטענה כי בסופו של יום בעל התפקיד הינו officer of court וכי המחוקק דאג לכך כי הוא לא יפעל בשרירות לב הינה נכונה ומקובלת. דא עקא, כל אלו מטילים על בעל תפקיד חובת הגינות, שקיפות ותום לב מוגברים. יתר על כן כשמדובר בבעל תפקיד שהינו "זרועו הארוכה של ביה"מ" לא די באי קיום ניגוד אינטרסים בין בעל התפקיד לנושים אחרים, נחוץ שלא יהיה אפילו חשש לכך. 8. תקנה 3 לתקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ"א-1981, קובעת כי: ”לא ימנה ביה"מ אדם לתפקיד אם מצא שקשריו עם החברה, מעמדו בה או כלפיה או עיסוקיו האחרים, עלולים ליצור ניגודי אינטרסים עם מילוי התפקיד" (ההדגשה לא במקור). בספרה של המלומדת צ. כהן, "פירוק חברות", הוצאת 2000, עמ' 247, נאמר כי מלשון תקנה 3 עולה בבירור כי אין צורך להצביע על ניגוד עניינים קיים בעת המינוי, אלא די בכך שעלול להיווצר ניגוד עניינים כזה. בענין זה נאמר בת"א (באר שבע 171/88) הוד אווז משחטה להודיים ואווזים בע"מ בפירוק: "נראה בעליל כי תקנה 3 לתקנות כללי המינוי הגביהה את הסייג למניעת ניגוד עניינים, שדי שהנתונים שצויינו בה "עלולים ליצור ניגוד עניינים" וכו', ואין צורך שהניגוד יהיה כבר קיים בעת המינוי לתפקיד". עוד נאמר שם: ”גם הטענה כי למרות היותו [של המפרק] ב"כ הנושה לא נמצא פגם ענייני בפעולותיו שהיו לטובת כלל הנושים אין בה כדי להועיל מקום שיש חשש של ממש לניגוד עניינים, בפועל או בכוח". 9. תקנה 3 לכללי המינוי אינה כוללת רשימה ממצה של פסולים מלהתמנות לבעלי תפקיד, אף כי מהמילים "עיסוקיו האחרים" משתמעת כי לאו דווקא בקשר בין המיועד להתמנות לבעל התפקיד לבין החברה מדובר, ואמנם פרופ' צ. כהן מונה בספרה הנ"ל בין הפסולים מלהתמנות כמפרקים גם נושה של החברה, שכן, כדבריה "המפרק צריך להיות בלתי תלוי ואף להיראות כזה". (ר' שם עמ' 247). דא עקא, גם בהנחה כי מקובל, ואולי אף ראוי בנסיבות מתאימות, למנות ב"כ נושה ככונס נכסים, מן הראוי שמינוי כזה ייבדק לגופו של ענין וכי הדבר ייעשה בהסכמת כלל הנושים (לאחר קיום אסיפת נושים) או לאחר שתישמע עמדתם. 10. בענייננו מונה כונס נכסים שהינו אמנם ב"כ של נושה מובטח בדרגה ראשונה, ואולם עובדה זו לבדה, אין די בה. ההיפך, בנסיבות הענין יש בה כדי להעלות החשש כי עניינו של הכונס יהיה במכירת המלון בהקדם האפשרי ע"מ לגבות חוב מרשו - בנק הפועלים - וכן שכרו. ממילא אם יזדרז לממש המלון בלא לדקדק כדבעי בהשגת סכומים מעבר לאלו שיכסו את חוב מרשו יכול שיקופח הנושה המובטח בדרגה שניה, שלו האינטרס העילאי למקסם את התמורה שתתקבל מהמכירה, על מנת שגם חובו ייפרע. ואמנם, ממהלכיו של עו"ד בנקל, כפי שפורטו בבש"א 7196/04 עולה כי למרות החלטת ביה"מ בענין הוא לא פעל כמי שיש לו אינטרס להפעיל את המלון אלא כבעל אינטרס למימושו המידי;- ובמשמע פעל כשלוחו של בנק הפועלים, בלא התחשבות באינטרסים של נושים אחרים. ממילא אם אמנם ערך המלון עולה על ערך החוב לבנק הפועלים קיים (או עלול להיות קיים) ניגוד אינטרסים מובנה בין שני הבנקים הנושים וחשש שמא כונס הנכסים שהינו גם בא כוח בנק הפועלים, לא יתאמץ כדבעי להשיג בגינו את התמורה המירבית. עוד אין להתעלם מכך כי מערכת יחסים עכורה וחוסר אמון בסיסי קיימים גם בין מתפעלי המלון לבין עו"ד בנקל. דבר שאיננו תורם לתפקודו התקין של הכונס. 11. אמנם מוטל על ביה"מ לפקח על מהלכיו של בעל תפקיד ויש להניח כי בטרם ימומש המלון יוגשו חוות דעת שמאיות ואף תישמע עמדת הבנק הבינ"ל, ואולם, דומני כי בכך לא די. בפרט אמורים הדברים, משהוברר כי עו"ד בנקל הורה למבקשים על פינוי המלון לאלתר (בהתראה של ימים אחדים) בלא שקיבל אישורו של הכנ"ר או ביה"מ (שלא לומר - בלא שנועץ בב"כ הבנק הבינ"ל), ובלא ששקל הנזק הרב שעלול להיגרם עקב כך - לרבות פגיעה בצדדים שלישיים וגריעה מהתמורה שתתקבל בגינו. 12. ואף זאת, בנק הפועלים או אף עו"ד בנקל, לא התכחשו למגעים וההסכמות שהיו ביניהם לבין הבנק הבינ"ל עובר להגשת הבקשה למינוי כונס נכסים על ידם. גם לא הוכחש על ידם כי היתה הסכמה בין הבנקים שימונה כונס נכסים שזהותו תהיה מוסכמת על שני הבנקים, ושיפעל כנאמנם של שניהם. בנסיבות אלו, הפנייה לביה"מ למינויו של עו"ד בנקל, בלא שניתן הסבר מניח את הדעת מדוע לא צורף הבנק הבינ"ל, ולו כצד לבקשה, ובלא שפורטו פרט היטב המגעים וההסכמות בין שני הבנקים בטרם הגשת הבקשה או עמדת הבנק הבינ"ל בענין, יש בה יותר מטעם לפגם. 13. אמנם מלכתחילה יכול שמינויים של ב"כ שני הבנקים היה בו כדי לנטרל ניגודי האינטרסים ביניהם ולהביא למימוש המלון בתנאים האופטימליים שיביאו בחשבון את האינטרסים שלהם; דא עקא, נוכח ההתנגדות החד משמעית שבאה מצידו של עו"ד בנקל והביטויים הבלתי הולמים שהועלו על ידו הן בכתב והן בע"פ, חוששני כי צירופו של עו"ד שפיגלמן ככונס נכסים נוסף אך יגביר את הקשיים והסירבול. בענין בנק למסחר בע"מ בפירוק זמני (פש"ר 1398/02 בש"א 10212/02, תקדין מחוזי 2002 (2) 1917), נאמר: "עם זאת כאן המקום להוסיף את העובדה כי ביה"מ צריך להשתכנע ששני בעלי התפקיד מסוגלים מבחינה אישית לעבוד ולפעול בצוותא חדא. אם לא כך יהיה, הרי כפי שכבר קרה בעבר, לא אחת, ביה"מ ימצא עצמו מפשר ומטפל בחילוקי הדעות שבין בעלי התפקיד במקום בהליך גופו". 14. בהתייחס לכל אלו אינני רואה דרך אלא להורות על מינויו של כונס נכסים נייטרלי אחר במקומו של עו"ד בנקל. לפיכך לאחר ששקלתי את הדברים ואף התייעצתי עם ב"כ הכנ"ר, אני מורה על מינויו של עו"ד י. בר הלל, בהסכמתו, ככונס נכסים קבוע לנכסי החברה במקום עו"ד בנקל. עו"ד בנקל יפעל כמתחייב להעברה מסודרת של התפקיד על כל הנובע מכך. מינוי כונס נכסיםכינוס נכסים