ביטול העדפת נושה לפי סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל הינה סנקציה חמורה עבור הנושה מקבל ההעדפה, באשר משמעותה הינה אילוצו להשיב לקופת חדלות הפרעון סכומים שקיבל על חשבון חוב אמיתי, סכומים אשר מגיעים לו כדין. זאת, באשר תשלומים פיקטיביים בטלים מכח הוראות הדין הכללי, ואין בעל התפקיד נזקק כלל ועיקר להוראות הדין המיוחד של בטלות ההעדפה. העדפת נושה יכולה להעשות הן בכסף והן בשווה-כסף (ואף בשדרוג מעמד הנושה בסולם הנשיה), ונקודת המבט, בכל האמור בבחינת מהלך העסקים הרגיל, הינה לעולם לפי בחינת עסקי החייב, ולא מנקודת מבטם של עסקי הנושה - באשר חדלות פרעונו של החייב הינה חלק בלתי נפרד מעילת הבטלות. מן הראוי להזכיר כי נפסק לא אחת שאין די בעצם סמיכות הזמנים בין העסקה לבין הקריסה בכדי להוכיח העדפה בטלה, אלא חובה להראות חריגה ממהלך עסקים רגיל. להלן החלטה בסוגיית העדפת נושה: החלטה מונחת בפני בקשתו של כונס הנכסים לנכסי פוסטר מדיה (ישראל) בע"מ (להלן: הכונס והחברה, בהתאמה), כי אורה על בטלותה של עסקה שנקשרה בין החברה ערב קריסתה לבין חברת שושן ורוד בע"מ (להלן: המשיבה), לפיה הועברו למשיבה כלי רכב בערך של 72,800 ₪ בצירוף מע"מ, וזאת לכאורה בתמורה לקיזוז חלק מחובה של החברה כלפי המשיבה. כונס הנכסים מסתמך בבקשתו על הסמיכות בין העסקה דנן לבין קריסת החברה. הכונס טוען הן לתחולת סעיף 5(ג) לאגרת השעבוד הצף מכוחו מונה, האוסר על החברה להעביר נכסים אלא במהלך העסקים הרגיל, וכן לתחולת סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל. המשיבה מתנגדת לבקשה, ובמיוחד להחלת סעיף 98 הנזכר לעיל על חברה המצויה בכינוס נכסים, להבדיל מפירוק. כמו כן, טוענת המשיבה באריכות בעניין חובותיה של החברה כלפיה, והעובדה כי החברה הזמינה ממנה ביודעין עבודות בסכומים גדולים, כאשר מנהליה יודעים היטב כי אין ביכולתם לשלם עבורן, ובכך גרמו למשיבה עצמה להקלע לסחרור כספי ולהגיע אל סף קריסה. כונס הנכסים הרשמי בחוות דעת מנומקת שהגיש, מתנגד להחלת סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל על כינוס נכסים בדרך של פסיקה, ולעומת זאת סבור כי לאור אימרת האגב של כב' השופט אנגלרד בע"א 3942/98 הבר שפע מזון לדרום בע"מ נ' מירון, יתכן כי די בסעיף 5(ג) לאיגרת החוב בכדי להביא לתוצאה המבוקשת על-ידי הכונס. לאחר שעיינתי בעמדות הצדדים, מצאתי כי עניין לנו במחלוקת משפטית, הניתנת להכרעה לפי סמכותי שבתקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, וכך אני עושה. 1. אין מחלוקת בין הצדדים כי בין החברה לנושה המובטח נחתמה איגרת חוב בה שעבדה החברה את כלל נכסיה, כולל כלי הרכב נשוא הבקשה. אין חולק בדבר תוקפה של איגרת החוב וסעיף 5(ג) בפרט, ובדבר העובדה כי סעיף זה מכיל התחייבות החברה: "שלא למכור (פרט למכירה במהלך הרגיל של עסקי החברה), לא להשכיר, לא למסור ולא להעביר (או להמחות) בכל אופן אחר את הרכוש המשועבד או כל חלק ממנו למישהו אחר, ולא להתיר לאחרים להחזיקו, להשתמש בו או להפעילו, בלי הסכמת הבנק לכך מראש ובכתב". כמו כן, אין חולק כי ביום 31.12.03, הגישה החברה בקשה להקפאת הליכים, ובמסגרתה הודתה במפורש כי היא חדלת פרעון. עקב התנגדות הנושה המובטח ומצבה של החברה, סירב בית המשפט ליתן צו הקפאת הליכים, ויום לאחר מכן נקלעה החברה להליכי כינוס. בין הצדדים נטושה מחלוקת, מהו התאריך המדוייק בו נעשתה העסקה נשוא הבקשה, כאשר הכונס טוען כי נעשתה ימים אחדים ערב הכינוס, ואילו המשיבה טוענת למועד מוקדם יותר. אולם, בין אם כך ובין אם כך, דומה כי העסקה נעשתה בטווח שלושת החודשים לפני ראשית הליך חדלות הפרעון; קרי, לו מדובר היה במתן צו פירוק או צו הקפאת הליכים, הרי שהיה מתקיים התנאי הרלוונטי של סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל וסעיף 355 לפקודת החברות הדורש כי ההעדפה הנטענת תעשה שלושה חודשים או פחות לפני צו חדלות הפרעון. תחילה מן הראוי להכריע בנסיבות אלו, בדבר תחולתו או אי תחולתו של דין בטלות העדפות נושים בכינוס נכסים, ואם יתברר כי אין תחולה לדין זה, מן הראוי להוסיף ולבדוק, האם די בסעיף 5(ג) לאיגרת החוב בכדי לאפשר לכונס לבטל את העסקה, 2. ביטול העדפה לפי סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל הינה סנקציה חמורה עבור הנושה מקבל ההעדפה, באשר משמעותה הינה אילוצו להשיב לקופת חדלות הפרעון סכומים שקיבל על חשבון חוב אמיתי, סכומים אשר מגיעים לו כדין. זאת, באשר תשלומים פיקטיביים בטלים מכח הוראות הדין הכללי, ואין בעל התפקיד נזקק כלל ועיקר להוראות הדין המיוחד של בטלות ההעדפה. בעניין זה הערתי בפש"ר 2118/02 רובננקו נ' אגף המכס והמע"מ, כדלקמן: "אי לכך החיל המחוקק, באופן חלקי, את עקרון השיוויון בפרעון על נכסי החייב, קרי, קבע כי פעולות תשלום-חוב מסויימות... הינן הפרה אסורה של עקרון השיוויון ודינן בטלות" (ההדגשה אינה במקור - ו.א). העדפה יכולה להעשות הן בכסף והן בשווה-כסף (ואף בשדרוג מעמד הנושה בסולם הנשיה), ונקודת המבט, בכל האמור בבחינת מהלך העסקים הרגיל, הינה לעולם לפי בחינת עסקי החייב, ולא מנקודת מבטם של עסקי הנושה - באשר חדלות פרעונו של החייב הינה חלק בלתי נפרד מעילת הבטלות. מן הראוי להזכיר כי נפסק לא אחת שאין די בעצם סמיכות הזמנים בין העסקה לבין הקריסה בכדי להוכיח העדפה בטלה, אלא חובה להראות חריגה ממהלך עסקים רגיל. 3. מן הראוי להדגיש, כי ההתלייה של הפעלת סעד ביטול ההעדפה הן בחדלות פרעון והן בתחולת עקרון השיוויון היא מהותית, הינה חלק בלתי נפרד מן האיזון שעשה המחוקק בין העקרונות הקולטקטיביים של דיני הפירוק (החלים גם בעת הקפאת הליכים) מחד גיסא, לבין זכותו של הנושה לגבות את המגיע לו (המעוגנת בזכות העל-חוקית של הקניין) מאידך גיסא. לשון אחר; עצם היכולת לפגוע בקניינו של הנושה ולדרוש ממנו להשיב סכומים המגיעים לו בכדי שיתחלק בהם עם יתר הנושים, הינה פועל יוצא של תחולת עקרון השיוויון והגביה הקולקטיבית המאפיינים הליכי פשיטת רגל, פירוק והקפאת הליכים. בהעדר תחולה לעקרון השיוויון, לא תתכן כלל ועיקר תחולה לסעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל. דומה, כי נקודה זו עומדת לכונס לרועץ בבקשתו הנוכחית; מן המפורסמות הוא, כי הליך כינוס נכסים בגין שעבוד צף (כל עוד לא נקלעה החברה להליך מקביל של פירוק), אינו נחשב בדרך-כלל להליך קולקטיבי, המקיים את מאפייניו המיוחדים של הליך כזה, כולל תחולת עקרון השיוויון. אמנם, לא פעם בא הליך כזה לעולם כאשר החברה הינה חדלת פרעון (וכך אף במקרה הנוכחי). כמו כן, בדרך-כלל, נפרשת איגרת החוב על כלל נכסי החברה, כך שבפועל מוקנית לכונס סמכות לנהלם באופן דומה לסמכותו המעשית של מפרק. 4. אלא שמכאן ועד להחלת דיני בטלות העדפות רב הדרך; כפי שהובהר קודם, הרי שהליך כינוס לכשעצמו אינו חורג בהרבה ממסגרת היחסים הדו-צדדיים בין חייב לנושה (ואין נפקא מינא, לעניין זה, כי החייב חדל פרעון למעשה, וכי בידי הנושה זכויות קנייניות או מעין-קנייניות על מרבית נכסיו). עניין גלוי וידוע הוא, כי בניגוד גמור לדין בעת פירוק או הקפאת הליכים, אין הכונס תופס את עצם ישותה של החברה (אף אם זאת נותרת כישות משפטית ערטילאית וחסרת נכסים), ואינו בא במקום האורגנים שלה. כמו כן, וחשוב אף יותר לענייננו; סימני ההיכר המובהקים לתחולת עקרון השיוויון - כגון צו גורף לעיכוב תביעות משפטיות כנגד החברה, אינם חלים כלל ועיקר במקרים של כינוס. אמנם, תכופות מוצאים הנושים הרגילים כי אין טעם רב להוסיף ולהשקיע בהליכים כנגד החברה, באשר הנושה המובטח עצמו יגרוף לכיסו מניה וביה את כל נכסיה, אלא שאין בכך לכשעצמו בכדי להחיל את עקרון השיוויון (למעט חובתו של הכונס לשלם לנושים בדין קדימה). לא זאת, אלא אף זאת; במקרים בהם מתגלים נכסים של החברה שאינם כפופים לשעבוד הצף, רשאים הנושים הרגילים לנקוט כלפיהם הליכי הוצאה לפועל בלא כל מגבלה מיוחדת - ואף זאת מעיד באורח ברור על העדר תחולה לעקרון השיוויון בהליכי כינוס נכסים. אותה מסקנה נובעת אף מהעובדה, כי הנמקה נוספת וחשובה הן לתחולת עקרון השיוויון והן לעצם המוסד של בטלות העדפות, הינו הרצון להגן על נושים חלשים יחסית מפני נושים חזקים ו"זריזים" יותר מהם, ולמנוע את הפגיעה בהם על-ידי "מירוץ" של תפיסת נכסים (לעניין זה, ראה בין היתר ספרה של פרופ' צ.כהן, עמ' 404-405). עיננו הרואות, כי כוחו של שיקול זה נגרע במידה ניכרת כאשר עסקינן בנושה מובטח, שהינו נושה גדול ובעל ידע, כח כלכלי ומשפטי ויכולת רחבה יחסית להגן על עצמו. 5. מכל האמור לעיל עולה, כי אין עילה להחיל את הוראת סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל על הליך כינוס נכסים; זאת, לאו דווקא בשל "המתנה לדבר המחוקק" (כעמדת הכנ"ר ולאור עמדת בית המשפט העליון בע"א 1689/93), אלא בשל עצם המצב המשפטי ומהותו המשפטית של מוסד ההעדפה, אשר אינו הולם הליכים כאלו. יוצא, כי כל עוד נעשתה ההעדפה הנטענת בגין חוב אמיתי של הנושה, הרי שאין כל סיבה לאלצו להחזיר את הסכומים שקיבל אך ורק בשל העובדה כי לאחר מכן דרש נושה מובטח את גיבושו של שעבוד צף על נכסי החייב. 6. עתה, מן הדין להדרש לטענתו השניה של כונס הנכסים, הנסמכת על סעיף 5(ג) לאיגרת החוב; עניין לנו בתנאי שגרתי המופיע בחיי המעשה כמעט בכל איגרת חוב נשוא שעבוד צף, האוסרת על החברה להעביר נכסים שלא במהלך עסקים רגיל. לעניין זה, מן הראוי להדרש לשאלה, עד כמה ניתן וראוי להחיל את הסעיף על צד ג', על בסיס ההנחה כי מרגע שנרשמה אגרת החוב עם השעבוד, חלה עליו ידיעה קונסטרוקטיבית בכל האמור להגבלה. מן הראוי לציין, כי אם תנתן תחולה גורפת לפרשנות זו של הכונס, הרי שיהיה בכך לא אחת בכדי לאפשר לנושה מובטח בעל שעבוד צף יכולת ביטול עסקאות משופרת אף לעומת מפרק או נאמן בהקפאת הליכים המבקשים לבטל עסקה לפי סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל וסעיף 355 לפקודת החברות. ראוי לזכור, בעניין זה, כי שעבוד צף, לשכעצמו וכל עוד לא גובש, אינו מקנה לבעליו זכות קניינית לכל דבר ועניין בנכסיה הספציפיים של החברה. מטעם זה, דומה מצב זה לא אחת למעין "ענן" המשייט מעל נכסי החברה, ורק כאשר הוא יורד למטה ומתגבש הוא תופס אותם באופן ספציפי - ובעניינו, קונה בהם זכות העולה על זכות אובליגטורית ויפה כלפי צד ג' שקיבל את הנכסים לחזקתו. אמנם, אף טרם הגיבוש, קיימת לנושה המובטח זכות הגוברת על צדדים שלישיים אשר ידעו או היה עליהם לדעת על מעמדו וזכויותיו; כזאת גורסת אף ההלכה הפסוקה שציטט הכונס. דברים אלו מוכרים וידועים, ואין טעם לחזור עליהם פעם נוספת בנסיבות המקרה דנן. אלא מאי? מן הראוי להמנע מגישה פרשנית גורפת מדי אשר תטיב מדי עם הנושה המובטח על חשבון צדדים שלישיים, דבר אשר יכול לערער את הבטחון המסחרי. 6. בלא לקבוע מסמרות בעניין זה, מן הראוי להעיר, כי זכותו של הנושה המובטח לבטל עסקאות, אמנם תעמוד לו במקרה של עסקאות חריגות ותמוהות המשמשות למעשה כסות להברחת נכסים מהחברה או לפעולות בחוסר תום-לב שנועדו להעדפת מקורביהם של בעלי החברה. אכן, כאשר נושה נותן ידו ביודעין לפעולה חריגה שמקומה לא יכירנה במהלך עסקים רגיל, הוא חושף עצמו לסיכון כי נושה מובטח בשעבוד צף יוכל לדרוש בטלותה. בנסיבות אלו, יקום נגדו אף כלל הידיעה הקונסטרוקטיבית לגבי תניותיה של איגרת החוב שנרשמה כדין. דבר זה אף עולה בקנה אחד עם דבריו של כב' השופט אנגלרד, שביקש להגן על בעלי שעבוד מפעולות שלא במהלך עסקים רגיל. לא בכדי, מעיר השופט המלומד, כי לכונס נכסים הזכות לבטל בנסיבות מסויימות העברות נכסים (להבדיל מסמכות גורפת כל אימת שקיימת תנייה מגבילה), ולאחר מכן מפרש דבריו ומדבר על "סמכות לתפוס נכסים החשודים כנכסים שהוברחו מהחברה בתרמית". אלא מאי? אותה ידיעה קונסטרוקטיבית, אף אם היא (ותוצאותיה מרחיקות הלכת) חלה על ידיעה בדבר קיום השעבוד הצף וההגבלות שבתוכו, לא חלה כלל ועיקר על שאלה עקרונית אחרת, והיא שאלת החריגה ממהלך העסקים הרגיל. לשון אחר; ברירת המחדל היתה ונותרה, כי זכותו של בעל שעבוד צף שטרם התגבש אינה יפה כלפי צד שלישי, אשר קיבל את הנכסים לחזקתו בתום-לב (להבדיל מבעל שעבוד קבוע, אשר בכדי לגבור על זכותו נדרשת תקנת שוק). אותו אלמנט של העדר יושר הנדרש בכדי לגבור על הצד השלישי נעוץ בחריגה ממהלך העסקים הרגיל, קרי - הטלת הסיכון על נושה המסכים להתקשר בעסקאות חריגות ותמוהות. לכן, ככל שאמורים דברים בדרישה מצד ג' להחזיר כספים או נכסים שקיבל לחזקתו בטרם צו הכינוס, הרי אין די בסעיף הגבלה באיגרת החוב, ועל הכונס להוכיח (לפי מאזן ההסתברות הנהוג במשפט אזרחי), כי עניין לנו בעסקה החורגת ממהלך העסקים הרגיל, וכי הנושה היה מודע לכך. 7. כאמור בראשית פסק-דיני זה, קשה עלי התוצאה, לפיה ינהג בית המשפט בקלות ראש בהשתת הסנקציה החמורה של אילוץ צד ג' להשיב כספים אשר קיבל בעבור חוב אמיתי שחבה לו חברה בקשיים, וזאת בטרם הוכנסה זו להליך חדלות פרעון. זאת ועוד; אין להסכים עם מצב, כי סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל, אשר נקבע כי אין הוא חל ולא ראוי כי יחול על כינוסי נכסים, יוחל דה-פקטו בדרכי עקיפין, וזאת באמצעות פרשנות נדיבה מדי של תניות באיגרת חוב, בצוותא חדא עם כלל הידיעה הקונסטרוקטיבית. לכן, מן הראוי לנקוט גישה, לפיה בדרך כלל, לא יחשב פרעון חובות לספק שהחברה נצרכת לשירותיו, כחריגה ממהלך עסקים רגיל. נהפוך הוא: מן הדין לחזק את הכלל, כי חובות (ובעיקר כאלו שנצברו במהלך עסקים רגיל), יש לשלם - וכשם שהנושה המובטח לא התאונן על העובדה כי החברה זכתה לשירותים או סחורות במהלך עסקיה, אל לו להלין על כך כי היא נדרשת לשלם את תמורתם. בעניין זה, מן הראוי לאמץ מבחנים "ליברליים" יותר מאלו הנהוגים לגבי סעיף 98, באשר כל עוד עניין לנו בחברה שלא הושת עליה ההליך הקולקטיבי של פירוק או הקפאת הליכים, אין אף פסול בכך, כי ספק "יאלץ" חברה לשלם כספים המגיעים לו, או כי חברה תבחר "להעדיף" ספק מרכזי שהיא נדרשת להמשך הקשרים עימו בכדי להוסיף ולתפקד. 8. אלא מאי? חריג לכלל זה חל, כאשר עניין לנו במצב, בו תשלום החובות חורג במובהק ממהלך ניהול עסקים שוטף, והופך אליבא דכולי עלמא למכירת נכסיה הקבועים של החברה בכדי לכסות חובות שוטפים. מצב זה, ביחוד כאשר הנכסים נמכרים במהירות ובמחיר נמוך ממחיר השוק, מדיף ניחוח חזק של "סחרור כספי" של ערב קריסה ואף של הברחת נכסים - מצבים אשר בינם לבין מהלך עסקים רגיל אין ולו מאומה. דומה, כי לעניינים דומים נדרש אף כבוד השופט אנגלרד, בדברו על זכותו וחובתו של הכונס לבטל הברחות נכסים ועסקאות חריגות שנעשות בחברה ערב אכיפת איגרת החוב. בנסיבות המקרה, בין אם בעסקת "בארטר" עסקינן, ובין אם בעסקת מזומן, הרי עניין מכירת כלי רכב של החברה (המהווים חלק מהותי מהרכוש הקבוע, ולא פעם אמצעי לאספקת סחורה וניהול עסקים שוטף) במחיר נמוך יחסית, וזאת בעד הפחתת חובות כספיים פרי אספקת שירותים או סחורה. דומה, כי כל צד ג' סביר מודע, או למצער חייב לדעת, כי עסקינן בפעולה החורגת במובהק ממהלך עסקים רגיל. אי לכך, ועם כל הצער שבדבר, אין מנוס מלהחיל במקרה זה את כלל הידיעה הקונסטרוקטיבית של פסקת ההגבלה באיגרת החוב, ולקבוע כי פעולה זו (חרף מהותה כתשלום חוב אמיתי), בטלה כלפי הנושה המובטח. 9. מכל האמור לעיל עולה, כי אין מנוס מקבלת הבקשה. בנסיבות המקרה, ולאור הנזקים שנגרמו מניה וביה למשיבה, אינני מוצאת מקום ליתן צו להוצאות. נושה