במשפט בגין גניבת עין צריך התובע להוכיח, כי השם, הסימן או התיאור רכשו להם הוקרה והערכה בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן ובתיאור או השם את ציון עסקן או סחורותיו של התובע. לאמור - כי המוצר רכש לעצמו "משמעות משנית" המקשרת אותו עם התובע עד כי ציבור הלקוחות מזהה את המוצר על-פי חזותו עם תוצרתו של התובע וכי התרגל לראות בחזות המוצר את סחורתו של התובע. עוולת גניבת העין, לפי סעיף 59 לפקודת הנזיקין, ככוללת אף הגנה כנגד תחרות בלתי הוגנת. סעיף 59 לפקודה קובע כי מי שגורם או מנסה לגרום, על ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או התווית או בדרך אחרת, שטובין ייחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם; אך אין אדם עושה עוולה רק על ידי שהוא משתמש בשמו למכירת טובין. יסודה המרכזי של עוולה זו הוא הפגיעה בזכות הקניינית של התובע ליהנות מפירות המוניטין שרכש לגבי המוצר. להלן פסק דין בנושא עוולת גניבת עין: יצוין כי לאחר מתן פסק הדין נכנס לתוקפו חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט 1999. סעיף 28 לחוק זה, מבטל את עוולת גניבת עין הקבועה בסעיף 59 לפקודת הנזיקין ומגדיר תחתיה בסעיף 1 לחוק עוולת גניבת עין בלבוש אחר. פסק דין השופט י' מלץ: 1. נושא ההליכים בערעור זה הינם אביזרי חשמל דקוראטיביים לשימוש ביתי, הכוללים מספק יחיד, מפסק כפול ושקע חשמלי ואשר יוצרו על ידי המשיבה החל משנת 1978 תחת השם "מודלוקס" (להלן - "האביזרים"). ב- 17.11.83 - זמן קצר לאחר שהמערערות החלו לייצר ולמכור אביזרים דומים לאביזרי המשיבה (תחת השם "פאר-דה-לוקס"), הגישה המשיבה תביעה לפיצויים כנגד המערערות על הנזק שנגרם לה כתוצאה מחיקוי מוצריה על ידי המערערת (ת"א 2374/83). מלכתחילה הוגשה התביעה בהתבסס על הפרת ההגנה אשר הייתה מוקנית אז למשיבה מכוח פקודת הפטנטים והמדגמים בגין שלושה מדגמים רשומים ובעילה נוספת של גניבת עין בהתאם לסעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן - הפקודה). אלא שבינתיים פסק הרשם המלומד של סימני המסחר, שהמדגמים הרשומים על שם התובעת בטלים, מאחר שהמערערים הצליחו להוכיח פרסום מוקדם של האביזרים נושאי המדגמים. נותרה איפוא עילת "גניבת העין" בלבד, ועל פי החלטת בית המשפט קמא (כבוד השופט טלגם) מיום 15.2.87 פוצל הדיון בתובענה ונקבע, כי בשלב בראשון תדון שאלת הוכחת קיומה של עוולת גניבת העין. בהחלטתו מיום 29.3.87 קבע השופט המלומד, כי המשיבה רכשה מוניטין בעיצוב החיצוני של אביזריה, וכמו כן, בהסתמך על הדימיון הרב בין אביזרי המשיבה לאלו של המערערות, כי יש בדגמים המיוצרים על ידי המערערות כדי להטעות את ציבור הצרכנים לחשוב שהם תוצרת המשיבה. לפיכך מצא, כי המערערות אחראיות בעוולה של גניבת עין כלפי המשיבה (להלן - ההחלטה). בעקבות החלטתו זו אף הוציא השופט המלומד ביום 5.5.87 צו מניעה קבוע כנגד המערערות. בערעורן לפנינו, כנגד קביעת האחריות הנזיקית, טוענות המערערות, כי המשיבה לא נשאה בנטל הוכחת המוניטין שנקנה לאביזרים שהיא מייצרת. כמו-כן, סבור בא-כוחן המלומד, כי לא עלה בידה להוכיח את קיום סכנת ההטעיה, וכי אלמלא טעה בית המשפט קמא בפרשו את עוולת גניבת העין, לפי סעיף 59 לפקודה, ככוללת אף הגנה כנגד תחרות בלתי הוגנת, לא ניתן היה לקבוע את חבותן של המערערות בביצוע העוולה כלפי המשיבה. 2. סעיף 59 לפקודה קובע לאמור: "מי שגורם או מנסה לגרום, על ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או התווית או בדרך אחרת, שטובין ייחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם; אך אין אדם עושה עוולה רק על ידי שהוא משתמש בשמו למכירת טובין". יסודה המרכזי של עוולה זו הוא הפגיעה בזכות הקניינית של התובע ליהנות מפירות המוניטין שרכש לגבי המוצר (בר"ע 72 / 253 [1]: [10] (1939 Drape .v Trist) () במשפט בגין גניבת עין צריך התובע להוכיח, כי השם, הסימן או התיאור רכשו להם הוקרה והערכה (reputation) בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן ובתיאור או השם את ציון עסקן או סחורותיו של התובע (ראה ע"א 74/ 649 [2], בעמ' 406). לאמור - כי המוצר רכש לעצמו "משמעות משנית" המקשרת אותו עם התובע עד כי ציבור הלקוחות מזהה את המוצר על-פי חזותו עם תוצרתו של התובע וכי התרגל לראות בחזות המוצר את סחורתו של התובע (ע"א 64 / 261 [3]. בעמ' 279) ייתכן כי זיהוי המוצר בציבור נעשה על-פי עיצובו החיצוני המיוחד או אף על-פי צורתה החיצונית של אריזתו, ובלבד שהייחוד הוא כזה אשר מנחה את הצרכנים בעת הרכישה (ראה: ת"א (י-ם) 84 499 [8], בעמ' 329; ג' גינת, "גניבת עין" דיני הנזיקין - העוולות השונות (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על-שם הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשמ"ב) 15). 3. טענתן של המערערות בעניין זה הוא, כי לא הוכח בבית המשפט קמא, כי העיצוב החיצוני של מוצרי המשיבה אכן מזוהה על-ידי ציבור הצרכנים כייחודי לתוצרתה של המשיבה (קרי: "המשמעות המשנית" לא נרכשה) הלכה היא, כי שימוש ייחודי, ממושך ונרחב במוצר מוכיח כשלעצמו את המשמעות המשנית הדרושה (ע"א 64 / 261 [3] הנ"ל. בעמ' 279: ע"א 77 / 679 [4], בעמ' 838, 839). מימצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא מעלים בברור כי המשיבה עשתה באביזריה שימוש במשך למעלה מחמש שנים קודם ליציאת אביזריהן של המערערות אל השוק (עמ' 1 להחלטה סעיף 2 א). כמו-כן הובאו עדויות שלא נסתרו על ההיקף הרחב של מכירותיה של המשיבה בתקופה זו (עדותם של מר גרובר, איש המכירות של המשיבה, בתצהירו מיום 83. 16.11 ושל מנהל המשיבה בתצהיר מיום 87. 1 28.). להשקפתי, יש בתקופת זמן זאת, בנסיבות העניין, משום שימוש נרחב וממושך. יתר-על-כן, עצם העתקת המוצר על-ידי המערערות, כאשר אין סיבה פונקציונאלית סבירה לחיקויו, מלמדת על הניסיון להיתלות במוניטין של מוצרי המשיבה ועל קיומה של "המשמעות המשנית" הנ"ל. ההעתקה היא אינדיקאציה לעצם קיומו של המוניטין של האביזר המועתק בעיני ציבור הלקוחות (ראה פ' פרידמן, "גניבת עין: הגנתו (החלקית) של המתחרה המסחרי כנגד פרסומת של יריבו" הפרקליט לה (תשמ"ג-מ"ד) 333, 343). מדבריו של העד הולנדר בעמ' 8 לפרוטוקול מיום 15.2.87 עולה, כי המערערות מייצרות דגמים נוספים, מלבד הדגמים נושא ההליכים, המיועדים לאותן פונקציות ושימושים. דבר זה מחזק את המסקנה, כי מאחורי עיצוב האביזרים כפי שעיצבו לא עמד צורך פונקציונאלי כלשהו מלבד רצונן של המערערות ליהנות מהמוניטין שרכשה המשיבה לאביזרים מתוצרתה. מנהל המערערת 2 הודה בחקירתו בשלב בקשת צו המניעה, כי הזמין עבור מוצרי המערערות חומר גלם באותו גוון של מוצרי המשיבה. בהעדר סיבה מעשית אחרת לכך, אין מנוס מהמסקנה, שהחיקוי היה מכוון להיבנות מהמוניטין של מוצרי המשיבה. בפסק הדין Hofftman La Roche v. D.D.S.A Pharmaceuticals Ltd (1969) (1972) [11] נפסק, כי ייצור כמוסות בצבעים זהים לכמוסות שמייצרת התובעת מהווה עוולה של גניבת עין; וכך אמר השופט Harman בעמ' 22: “Now I myself never received from the defendants a satisfactory answer to the question why do they wish to market their goods in green and black? I can only answer that they wish to do so in order to attract to themselves some part of the plaintiff’s good will and trade on their reputation.” דברים אלו תקפים גם לענייננו, ובצדק ציין השופט המלומד בהחלטתו: "לדידי די במאמצים שעשו הנתבעות לחקות את העיצוב הזה, את מזיגת הצבעים, ואת התדמית כולה - כדי להוכיח שענין בר מוניטין הוא" (עמ' 5). 4. לעניין ההטעיה, הלכה פסוקה היא, כי על-מנת שתתקיים העוולה של גניבת עין צריך להראות גם, כי יש בדגמים, המיוצרים על-ידי המערערות, כדי להטעות את הציבור לחשוב שהם תוצרת המשיבה (ע"א 64 / 261 [3] הנ"ל.) השופט המלומד, לאחר שנתן את דעתו לדין האנגלי ובמיוחד לפסק דינו של לורד דיפלוק (Lord Diplock) בעניין [12] (1979) Erven Warnink v townend & sons , היה בדעה, כי המחוקק התכוון להרחיב את ההגנה בעניין גניבת עין, כך שתשתרע על כל מצג שווא העלול לגרום לפגיעה בעסקיו של התובע ולא רק להטעיה בדבר מקורה של הסחורה. בהמשך לדברים אלו מציין השופט בהחלטתו, "אבן הבוחן שעל פיה יפול דין לשבט או לחסד היא ההגינות של התחרות" (עמ' 5). ועל סמך קביעה זו החליט, כי "אין זה בגדר תחרות הוגנת להרשות לנתבעת להנות מבקוש שהתובעת גרמה לו" (עמ' 6). בשל כך מצא כי התקיימו יסודות העוולה. בא-כוח המערערות טוען, כי בהנמקתו זו סטה בית המשפט קמא מן הדין ומן ההלכה הפסוקה, בהרחיבו את יריעת ההגנה של עוולת גניבת העין באופן שתכיל אף הגנה מפני תחרות בלתי הוגנת. אכן, ההלכה שנפסקה בבית-משפט זה לעניין רוחבה המוגבל של ההגנה (ב"ש 85 894 (ע"א 85 / 490) [5]. בעמ' 528) גורסת, כי: "אנו כבולים לעוולה החקוקה בסעיף 59 הנ"ל, ואין החוק שלנו מכיר בעוולה כללית של תחרות בלתי הוגנת או של פגיעה בהלכות המסחר ההוגן". ראה גם: ר"ע 87 / 40 [6], בעמ' 616 מול אותיות השוליים ד-ה. לטענת בא-כוח המערערות, הלכה זו מחייבת דחיית הפירוש המרחיב של השופט קמא לסעיף 59 לפקודה וגוררת ביטולו של פסק הדין, שכן אין עוד תשתית ראייתית, היכולה להעמיד את יסודות עוולת גניבת העין על-פי הפרשנות המוגבלת. לאחר שחזרתי ועיינתי בחומר הראיות שהובא לפני בית המשפט קמא ובמימצאיו העובדתיים, הגעתי למסקנה, כי אין ממש בטענה זו. אינני רואה צורך לשוב ולדון בעניין היקף תחולתה של העוולה, ומתי, אם בכלל, היא מקנה סעד כנגד תחרות בלתי הוגנת או כנגד גורמים מסחריים המנצלים פוטנציאל שוקי שהם לא תרמו ליצירתו. שכן די היה בפירוש המצומצם, אשר אומץ בהלכה הפסוקה הנ"ל, כדי לבסס את מסקנתו של השופט המלומד. מן המימצאים אשר נקבעו עולה מסקנה ברורה, כי מוצרי המערערות דומים עד כדי זהות לאלו של המשיבה, באופן שקיימת סכנה ממשית להטעיית הציבור. השופט המלומד קבע במלים חד-משמעיות: "המפסק והתקע שהתובעת מתלוננת עליהם הם אכן חיקוי של תוצרתה, בעלי סולם צבעים דומה ובעלי עיצוב דומה במידותיו ובצורה שהוא משאיר בעין הצופה. ... הצדדים טרחו והביאו בפני מגוון של מיצרים משני הצדדים ונוכחתי במו עיני בדבר הדמיון ובחיקוי. הנתבעות הצביעו על הבדלים - אך אלה לא היו משמעותיים בעיני - כאמור הרושם הכללי הוא של חיקוי מכוון, למרות הכנסת שפה מובלטת כאן, והגבהה שם" (עמ' 2). לכך יש להוסיף את העובדה, שלאביזרי המערערות נבחר שם בעל סיומת זהה ("פאר-דה-לוקס") לזו של אביזרי המשיבה ("מידלוקס"). כמובן שהשימוש כשלעצמו בסיומת "לוקס" אינו חורג מגדר שימוש בתואר נפוץ, הבא להצביע על טיבו של מוצר זה או אחר, אך כאשר תואר זה נבחר לסיומת שמו של אביזר אשר הוא העתקו הכמעט מדויק של אביזר הנושא שם בעל סיומת זהה, כבמקרה דנן, הרי בנסיבות אלו יש בסיומת הזהה כדי לחזק את סכנת ההטעיה. לעניין זה ראוי להביא דברים שנאמרו בפסק הדין האמריקאי[9] miles Shoes v R.H macy & co 1952 613at : “While the visual similaritv between ‘Miles Gro.. Pals’ and ‘Gro.. Shoe’ in itself might not be confusing. the fact the that goods on which the marks are affixed are identical. together with the additional fact that the two words are closely alike in sound, make confusion likely.” סכנת ההטעיה מתחזקת עוד יותר כאשר נלקחים בחשבון אופי האביזרים וסוג לקוחותיהם: מדובר במוצר ביתי נפוץ, המשווק לציבור הרחב וניתן לרכישה בחנויות לממכר מוצרי חשמל וברשתות השיווק. אין ספק, כי ככל שציבור הלקוחות רחב יותר ומיומן פחות, בניגוד לצרכנים ספציפיים, גדלה סכנת הטעות (ראה ע"א 58 / 715 [7] הנ"ל). יש להניח, כי צרכן רגיל, הרואה את אביזרי המערערות, שכאמור זהים כמעט לחלוטין לאלו של המשיבה, כשעליהם שם בעל סיומת זהה, יניח כי הוא רוכש את האביזרים המוכרים של 'מידלוקס', אותם חיפש. ברור שחוג לקוחותיהם הפוטנציאליים של אביזרים אלה כולל רבים שאינם מדקדקים בהבדלים החבויים מתחת לעיצוב החיצוני, ולפיכך ברור כי הדמיון הרב בין האביזרים עלול להטעותם. הנה כי כן, הונחו לפני בית המשפט ראיות אובייקטיביות, המעידות על סכנת ההטעיה הקיימת בנסיבות העניין, וניתן היה להגיע למסקנה זו גם בהעדר עדות ישירה בדבר הטעיה בפועל (ראה ע"א 68 / 715 [7] הנ"ל בעמ' 51-50). מכאן, שמסקנתו של השופט המלומד בעניין זה נכונה הייתה, אם כי לא מנימוקיו, ואינני רואה מקום להתערב בה. 5. עוד טוען בא-כוח המערערות, כי הן אביזרי המערערות והן אלו של המשיבה נמכרים באריזות קרטון סגורות, שעליהן מודבקות מדבקות האמורות לזהות את שם היצרן, ולפיכך יש בעובדה זו כדי להקטין את סכנת ההטעיה. טענה זו איננה יכולה להישמע, ולו משום שנסתרה על-ידי העדויות והראיות שהובאו לבית המשפט קמא (ראה לדוגמה את עדותו של מנהל המערערות - מר הולנדר - בעמ' 6 לפרוטוקול הדיון בתיק העיקרי מיום 15.2.87 וכן עדותו של העד אליאס דהן בעמ' 8 לפרוטוקול הנ"ל). אולם גם לגוף הטענה, אין זה סביר כי רכישת האביזרים תתבצע מבלי שהקונה יעמוד קודם על טיבם הצורני. ההטעיה נוצרת בעת ההתבוננות על העיצוב החיצוני של האביזרים - זהו המומנט הקריטי- ואין זה סביר כי פרסים המנוסחים על מדבקה המצורפת לאריזת הקרטון ישנו דבר מה. 6. די היה בכל אלה כדי להוכיח את קיום החשש להטעיה. אם בנוסף לכך הביאה המשיבה ראיה לכך כי בפועל מוטעים הלקוחות, הרי זו רק מחזקת את טיעוניה. ואכן, העד קריספל העיד (בעמ' 3 לפרוטוקול), כי באחת החנויות, בהן נמצאו מוצרי המשיבה והמערערות גם יחד, נמכר לו, לאחר שציין את עניינו במוצרי "מודלוקס" בלבד, שקע של המערערות, אשר זוהה במפורש על-ידי הזבן כמוצר של "מודלוקס". אם טעה הזבן, כיצד זה לא יטעו הלקוחות? לסיכום, דעתי היא, כי המשיבה הוכיחה את יסודות עוולת גניבת העין ועל-כן דין הערעור להידחות. המערערות ישלמו למשיבה הוצאותיה, כולל שכר טרחת עורך-דין, בסך 5,000 ש"ח מהיום. השופט ש' לוין: אני מסכים. השופט ג' בך: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מלץ. גניבת עין