פסק-דין השופטת ט' שטרסברג-כהן: ?1. עניינו של תיק זה בפסיקת פיצויים סטטוטוריים לפי סעיף ?3א לפקודת זכות יוצרים, ?1924 (להלן: הפקודה). שלוש השאלות העיקריות העולות בהקשר זה הן: כיצד יש לפרש את המונח "הפרה" שבסעיף ?3א לפקודה; האם רשאי התובע לנסות להוכיח את נזקו הממשי (או את רווחיו של הנ ולאחר מכן, משלא עלה הדבר בידו, לבקש פיצוי סטטוטורי; בהנחה שהתשובה לשאלה הקודמת חיובית, עד כמה ניתן להתחשב בראיות שהובאו לבית המשפט לצורך הוכחת הנזק הממשי בקביעת גובהו של הפיצוי הסטטוטורי. העובדות ?2. בית המשפט המחוזי קבע, בפסק דין חלקי, כי המשיבה (להלן - חשב) הפרה את זכויות היוצרים של המערערת (להלן - דקל) בכך שהעתיקה חלקים מתוך מחירון תשומות בניה בשם "מאגר המחירים לענף הבנייה" שמוצא לאור על ידה. ההפרה התמשכה משנת ?1986 ועד שנת ?1990 במהלכן הוציאשב ?11 חוברות שחלקים מהן הועתקו מחוברות דקל שונות. הערעור שלפנינו הוא ערעורה של דקל על סכום הפיצויים שפסק בית המשפט לטובתה בגין הפרת זכויות היוצרים. בית המשפט המחוזי פסק לדקל פיצוי סטטוטורי בשיעור המינימלי שנקבע בפקודה להפרה (?10,000 ש"ח), בקובעו שכל ?11 החוברות שהוציאה חשב, מהוות - לצורך סעיף ?3א לפקוד הפרה אחת בהיותן הפרה חוזרת של אותה זכות יוצרים - זכותה של דקל במחירון. בקביעת שיעור הפיצויים התחשב בית המשפט בראיות שהובאו לצורך הוכחת הרווח של חשב מן המכירות וציין כי לא השתכנע שיש לזכות את דקל בפיצוי הגבוה מסכום של ?10,000 ש"ח. טענות הצדדים ?3. דקל טוענת כי, טעה בית המשפט המחוזי בקובעו כי הופרה זכות אחת של התובעת ולא הופרו זכויות היוצרים שלה בכל אחת מחוברות המחירון שמתוכם העתיקה חשב. החוברות של דקל מוצאות מעת לעת כאשר כל חוברת שונה מרעותה ומכילה מידע שונה (עדכון המחירים, שינוי הפריטים המתומחים, סדר העריכה של הפרקים ותתי הפרקים של המחירון ועדכונם). כמו כן, טוענת היא, כי חשב העתיקה מכל חוברת של דקל פריטים אחרים ומשתנים. לפיכך, כל חוברת של דקל שהועתקה מהווה הפרה המקימה זכות לפיצוי סטטוטורי נפרד. דקל לא קבעה מהו מספר החוברות המועתקות אלא ציינה את מספר החוברות המעתיקות שבגין כל אחת מהן דרשה את הפיצוי הסטטוטורי. לחלופין, בהנחה שכל החוברות של דקל הן בבחינת יצירה אחת, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, מידת ההטרוגניות של ההפרות שביצעה חשב בהעתקת חלקים שונים מחוברות שונות של דקל, מצדיקה קביעה שכל אחת מ- ?11 הוברות המפרות שהוציאה חשב מהווה הפרה בפני עצמה. לחילופי חילופין, החוברות המפרות של חשב שהוצאו לאחר הגשת התביעה הן בבחינת הפרה נפרדת לצורך הפיצוי הסטטוטורי. לפי גישה זו, מדובר ב- ?6 הפרות (כל החוברות המפרות של חשב עד להגשת התביעה הן הפרה אחת, ואילו כל אחת מ ?5 החוברות שהוצאו לאחר הגשת התביעה היא הפרה נוספת נפרדת). אשר לגובה הפיצוי הסטטוטורי, טוענת דקל כי לא היה מקום לקבוע פיצוי בשיעור המינימלי הקבוע בחוק וכי, לכל הפחות, יש לקבוע את השיעור המקסימלי של הפיצוי (?20,000 ש"ח) בגין ?6 הפרות שנעשו (?6 חוברות שהונפקו) לאחר שנשלחה לחשב התראה על הפרת זכות יוצרים ולאחר הגשתביעה. הפיצוי הנמוך שנקבע אינו משרת מטרות של הרתעה ואיננו מביא בחשבון את מצבו הנפשי של המפר, את עצמתן של ההפרות ומשכן. עוד טוענת היא כי לאחר שבית משפט קמא קבע שלא ניתן לבסס - במידה הנדרשת במשפט אזרחי - את שיעור הכנסותיה של חשב מן המכירות לצורך פסיקת פיצויים ממשיים, לא היה מקום לעשות בראיות אלה שימוש לצורך קביעת גובה הפיצוי הסטטוטורי ואין אותן ראיות בלתי מספיקות יכולות לשמש אינדיקציה לגובה הפיצוי הסטטוטורי. ?4. חשב טוענת כי לא הייתה הפרה של זכות יוצרים של דקל וכי לא הוכח נזק. לטענתה, בנסיבות העניין, לא היה כלל מקום לפסוק פיצוי סטטוטורי, אותו יש לפסוק רק אם - כלשון סעיף ?3א לפקודה - "לא הוכח הנזק". כאשר התובע מביא ראיות להוכחת הנזק ובית המשפט דוחה את ראיותיוכפי שהיה בענייננו, בית המשפט קובע כי לתובע לא נגרם בעצם כל נזק ואין גם מקום לפסוק פיצוי סטטוטורי. מהי "הפרה" לצורך סעיף ?3א לפקודה??5. סעיף ?3א לפקודה שהוסף ב?28.5.81- בקוב "?3א. לא הוכח הנזק שנגרם בהפרת זכות יוצרים, רשאי בית המשפט, על פי בקשת התובע, לפסוק לו לכל הפרה פיצויים בשיעור שלא יפחת מ?10,000- שקלים חדשים ולא יעלה על ?20,000 שקלים חדשים; שר המשפטים, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי בצו לשנות את השיעורים הרים. ?6. פסק הדין המנחה לעניין פרשנותו של סעיף ?3א. הנ"ל, הוא, ע"א ?592/88 שגיא נ. עיזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל, פ"ד מ(?2) 254 (להלן: פס"ד שגיא). שם נקבע, כי את הביטוי "כל הפרה" יש לפרש כמתייחס לכל סוג של הפרה וכי המבחן הרלבנטי ל"הפרה" הוא מבחן הזכות המופרת מספרם של האקטים המפרים ששימשו בהפרתה של אותה זכות. אומר הנשיא שמגר: "ה'הפרה', אשר בה דן הסעיף ואשר בגינה ניתן לבקש פיצוי סטטוטורי, מוסבת, בדרך כלל, על זכות יוצרים אחת שהופרה על ידי הנתבע, ואין זה משנה, מהו מספרם של האקטים המפרים ששימשו בהפרתה של אותה הזכות. את הביטוי "כל הפרה" יש לפרש מתייחס לכל סוג הפרה; הווי אומר, אפשר להטיל את הפיצוי הסטטוטורי מספר פעמים, רק מקום בו הנתבע או הנתבעים הפרו מספר זכויות יוצריםאשר בגין הפרתן הם נתבעים. [.....] אין זהות בין מספר העותקים המפרים לבין מספר ההפרות אשר בהן דן הסעיף. היינו, יכול שיהיו עותקים רבים אשר מפרים זכות יוצרים אחת, אך ה"הפרה" לצורך הסעיף הנ"ל הנה אחת בלבד". (עמ' ?267). "... עם זאת יש שכאשר מבוצע אותו מעשה עוולה בהזדמנויות נפרדות, לסירוגין ובתקופות שונות, ייתכן לראות, במצבים מסוימים, כל פעילויות חוזרות כאלה כמקימות עילות תביעה עצמאיות... היה נכון לראות בדרך כלל, בהפרה חוזרת ונשנית של אותה זכות - ובענייננו זכות יוצרים - כמקימה עילת תביעה אחת בלבד, לפחות ככל הנוגע לאותן הפרות שאירעו עד להגשת התביעה. הצבתי את מועד הגשת התביעה כחיץ אפשרי בין תביעה לתביעה, כי אמת מידה זו משמשת גם בסדרי הדין שלנו בכל הנוגע לתביעות עקב מעשה מתמשך או פעולות החוזרות ונשנות במועדים שונים. עם זאת, אין לדעתי לשלול מצב, בו מידת ההטרוגניות שבין ההפרות השונות תהיה כה רבה ומהותית, עד כי תהיה הצדקה לראות בכל פעילות מפרה כזו משום "הפרה" עצמאית לעניין סעיף ?3א, וזאת בין אם הבחנה זו תהיה תואמת לכללים בדבר מעשה-בית-דין, ובין אם לאו. יצוין, כי לפי מבח הזכות המופרת יהיה נכון לראות בהפרות חוזרות של זכויות יוצרים שונות, המתייחסות לאותה יצירה, משום הפרות עצמאיות במובן סעיף ?3א, גם אם המפר בכל ההפרות הללו הינו אותו אדם. כך, למשל, אם המפר פגע הן בזכות היוצרים של היוצר ככותב היצירה והן בזכותו כמי שתרגם אותה,המחיז אותה וכיוצא בזה, יש לראות בכך הפרות נפרדות (המתייחסות למעשה ל"יצירות" מספר) ולזכות את התובע, בכפוף לשיקול-דעתו של בית המשפט, במספר סכומים לפי סעיף ?3א, כמספר זכויות היוצרים שהופרו." (?269-270). המשפט האמריקאי ?7. הגישה שבאה לידי ביטוי בפס"ד שגיא, הרואה את ההפרה בה דן סעיף ?3א. ואשר בגינה ניתן לבקש פיצוי סטטוטורי, כמוסבת רק על זכות יוצרים אחת שהופרה בלי להתחשב במספר האקטים המפרים, אינה נחלת הכל. בארצות הברית חוקק חוק זכות יוצרים חדש ?Copyright Act, 1976, שקדם ה- ?Copyright Act 1909. לפי החוק הקודם, הייתה זכות לפיצוי סטטוטורי בגין כל הפרה?infringement that was separate" each". ואילו סעיף ?17 U.S.C.A. § 504 (C), קובע כי הפיצוי יפסק בגין כל ההפרות המתייחסות לעבודה אחת, "?for all infringements involved in the action, with respect to any one wor להבדלים בין החוקים ראו: ?P.A. Hay "The Statutory Damages Provision Under The 1976 Copyright Act” IDEA 241. ?8. לפי ההסדר החקיקתי האמריקאי החדש זכאי התובע לפיצוי סטטוטורי אחד בגין כל ההפרות בקשר ל"יצירה אחת" או ל"עבודה אחת", כאשר לצורך העניין כל עבודה נגזרת, נחשבת - יחד עם העבודה המקורית - לעבודה אחת. לצורך פסיקת הפיצויים הסטטוטוריים, דנו בתי המשפט בשאלה מהי "עודה אחת". נפסק כי “?separate copyrights are not distinct works unless they can live their own copyright life" . כן נפסק כי - לצורך העניין - עבודות נפרדות הן עבודות בעלות ערך כלכלי עצמאי ( ?have separate economic value) או עבודות שיש להן חיות מכוחן הן עצמ(?in itself viable is). (Walt Disney Co. v. Powell 897 F.2nd 565, 569 (1990)); בפס"ד ?Gamma Audio & Video Inc. v. Ean-Chea, 11 F.3d 1006 (1993) נקבע, כי בסדרת טלביזיה, כל פרק הוא עבודה עצמאית, על אף שהפרקים מהווים תסריט אחד וממשיכים זה את זה. זאת, להבדילעניין ?Disney הנ"ל, שם העתיקו הנתבעים את דמותם של מיקי ומיני מאוס בשש צורות שונות. נקבע כי כל שש הצורות של מיקי ומיני מאוס הן עבודה אחת לצורך חישוב הפיצויים הסטטוטוריים, שכן במקרה זה מדובר בעבודות שכולן נגזרות מן הדמות הבסיסית של מיקי ומיני מאוס. בית המשפ ציין כי מיקי הוא מיקי בין אם הוא מחייך ובין אם הוא רץ, הולך, מנופף לשלום בידו הימנית או בידו השמאלית. כזה הוא המצב גם לגבי גרסאות משופרות של תוכנות מחשב אשר מבוססות על גרסה קודמת. בדרך כלל, ראו בכל הגרסאות עבודה אחת לצורך העניין (ראו ?Data General v. Gruman Systems Support Corp. 795 F. Supp. 501, כך הוחלט גם אצלנו בת"א (ירושלים) ?472/90 שור תעשיות תכנה בינלאומיות בע"מ, תקדין-מחוזי, כרך ?92(3) 883)). פס"ד שגיא ?9. בפסק הדין בעניין שגיא מציין הנשיא שמגר בנימת ביקורת, כי אף שהמחוקק הפדרלי בארה"ב ביקש - בחוק מ?1976- להכניס לגדרו של פיצוי סטטוטורי אחד, את כל ההפרות של אותה יצירה יהא מספרן אשר יהא, לא תמיד עקבו בתי המשפט שם אחרי ההוראה החדשה ולעתים ראו במספר אקטים רים של יצירה אחת, מספר הפרות המזכות כל אחת בפיצוי סטטוטורי. מעקב אחרי פסיקת בתי המשפט בארה"ב מלמד, שלא הכל שלמים עם העיקרון לפיו נפסק הפיצוי לפי מספר העבודות שהופרו והיו שהעדיפו את הגישה לפיה יש לאפשר הענקת פיצוי לכל הפרה. לא זו הייתה גישתו של הנשיא שמגר בעניין שגיא. לשיטתו, מוסבת ה"הפרה" בה דן סעיף ?3א לפקודה על זכות יוצרים אחת שהופרה ואין זה משנה מהו מספר האקטים המפרים. רק מקום בו הנתבע הפר מספר זכויות יוצריםשבגין הפרתן הוא נתבע, אפשר להטיל את הפיצוי הסטטוטורי מספר פעמים. עם זאת, גם לשיטתו של הנשיא שמגר,כלל זה אינו קשיח וקיימים חריגים לו. גם לדעתו, יש וכאשר מבוצע אותו מעשה עוולה בהזדמנויות נפרדות לסירוגין ובתקופות שונות יתכן לראות במצבים מסוימים, כל פעילויות חוזרות כאלה, כמקימות עילות תביעה עצמאיות. תזכיר הצעת חוק זכות יוצרים ?10. לאחרונה הוכן תזכיר הצעת חוק זכות יוצרים, תשנ"ז?1997- לאחר שהנושא נדון בוועדה בראשותו של עו"ד מאיר גבאי, לשעבר מנכ"ל משרד המשפטים. הוועדה המליצה שהפיצויים הסטטוטוריים ינתנו "על עצם ההפרה כשהמרווח בין סכום המינימום למקסימום גדול ומשאיר מקום רב לשיקול ת בית המשפט. התובע אינו חייב להוכיח נזק. בניגוד לפסיקה שהתגבשה עד היום על פי סעיף ?3א לפקודת זכות יוצרים עצם ההפרה הוא נזק ואין צורך שהתובע יוכיח נזק בפועל. שוני נוסף מהמצב שקיים היום, הפיצוי הסטטוטורי ניתן לכל מעשה הפרה באותה יצירה... לפי ניסוח זה מפר שהתיק אותה יצירה ?1,000 פעמים יכול שיחוייב בסכום הפיצוי הסטטוטורי ?X 1,000". עוד הוסיפה הוועדה: "ניסוח זה באה לתקן עוול שפרשנות סעיף ?3א לפקודת זכות יוצרים גרמה ליוצרים" בעקבות המלצות הועדה קובעת הצעת תזכיר החוק בסעיף ?58(ו): "נתבע פיצויים לפי פרק זה, רשאי בית המשפט על פי בקשת התובע, בכל עת, לפסוק לו, לכל מעשה הפרה שבוצע באותה יצירה על ידי אותו מפר או לכל עותק מפר לפי העניין, פיצויים בשיעור שלא יפחת מ?100- שקלים חדשים ולא יעלה על ?30,000 שקלים חדשים... ואחת היא אם התובע הביא יות להוכחת נזק או לא...". ההתפתחות הנ"ל מובאת על ידינו אף שלא ניתן עדיין לדעת אם אכן הצעה זו תתקבל. על כל פנים, גם אם כן, לא ישליך הדבר על ענייננו. היא הובאה כדי לסקור את המצב הנראה ראוי בעיני העוסקים בנושא. בכל מקרה, אין אנו נדרשים לשאלה אם לפסוק פיצוי בגין כל חוברת של חשב שהופצה. מן הכלל אל הפרט ?11. ענייננו שונה מעניין שגיא. שם נקבע, כי הצגה שהועלתה מספר פעמים מהווה הפרה אחת לצורך העניין, ואילו כאן מדובר ב?11- חוברות שונות של חשב, שהופצו במספר רב של עותקים ושחלקים שלמים ומהותיים בהן הועתקו מחוברות שונות של דקל. בעקבות ההלכה שבפס"ד שגיא, אין דרי לפיצוי לפי מספר העותקים שהופצו אלא לפי מספר החוברות המעתיקות, שהן אחת עשרה במספר. השאלה היא האם החוברות של דקל, מהן הועתקו חוברות חשב, שונות זו מזו עד כדי שכל אחת מהן מהווה יצירה המקנה לדקל זכות יוצרים עצמאית והעתקת כל אחת מהן (או חלק מהותי ממנה) מהווה הפרה של זכות יוצרים נפרדת. התשובה לשאלה צריכה להינתן על רקע בחינה עובדתית מדוקדקת של החוברות המקוריות ושל החוברות המפרות ועל רקע טיבן של הזכויות המופרות. כך למשל - לפי פס"ד שגיא - אם דקל העתיקה את הפורמט של חוברת חשב ויישמה אותו ב?11- חוברות, דומה שמדובר בהרה אחת. כך גם אם מחוברת אחת של דקל המהווה יצירה אחת, גזרה חשב ?11 חוברות. לעומת זאת, אם כל חוברת של דקל היא יצירה עצמאית ואם הועתקו מכל אחת מן החוברות השונות של דקל מידעים שונים, להבדיל מן הפורמט, תקום זכות לפיצוי על הפרת כל אחת ואחת מזכות היוצרים המגולמתבכל חוברת מועתקת. קביעת בית המשפט המחוזי ?12. בית המשפט המחוזי תאר בפסק-דינו את עבודתה של דקל בהכנתו של המחירון באומרו:"דקל אוספת נתונים בדבר מחיריהן של עבודות שונות בענף הבנייה. איסוף הנתונים נעשה תוך הסתמכות על מכרזים המוצאים על-ידי גורמים שונים בענף הבנייה, הצעות המוגשות באותם מכרזים ומקורות מידע אחרים. על סמך נתונים אלה, דקל מחשבת את המחיר המוצע בכל נושא ונושא. לצורך עריכתו של המאגר, מסווגות העבודות השונות בענף הבנייה לפרקים ולתת-פרקים. כל תת-פרק מורכב מסעיפים רבים, שאמורים להקיף את המגוון הרחב של עבודות הבנייה הקשורות לאותו תת-פרק. אכן, בענייננו, ליקטה דקל, ולפניה - השותפות, את האינפורמציה הדרושה ליצירת המאגר ממקורות הגלויים לכל. אך, יחד עם כך, היא השקיעה מאמץ וכשרון רבים כדי להפוך את הנתונים שליקטה ליצירה מקורית, שראויה להגנת זכות יוצרים. באמצעות מנגנון שכולל עובדים וקבלנים עצמאיים, ותוך כדי השקעה של עבודה וממון, הפכה דקל את הנתונים שלוקטו ממקורות נגישים לציבור הרחב, ליצירה מקורית שלמה ומגוונת, שראויה להגנה כאמור". בית המשפט קבע כי מקוריותה של היצירה (מחירון דקל) משתרעת על ניסוח הסעיפים, תכנם, מספריהם והמחירים הנקובים בכל סעיף וסעיף. אך אין היא משתרעת על המתכונת שבה ערוכים הנתונים כגון החוצצים המפרידים בין הפרקים. באשר לפרטי ההפרה קבע בית המשפט המחוזי (בהסתמכו על בדיקה שנערכה לגבי שתי חוברות של חשב) כי פרקים שלמים או חלקים מהם הועתקו ממחירון דקל. כמו כן, במקומות רבים במחירון חשב מועתקים המחירים המופיעים במחירון דקל ובמקומות אחרים הם מועתקים לאחר ביצוע שיערוך (כגון תוספת של ?5%). עוד קבע בית המשפט כי: "עיון בחומר הראיות ובדיקה מפורטת שלו מעלים, שחשב העתיקה חלקים ממשיים ומהותיים מיצירתה של דקל. המסקנה היא גם מבחינה איכותית (ערכם של החלקים המועתקים) וגם מבחינה כמותית (מספרם של הסעיפים המועתקים). ההצטברות של נקודות הדמיון היא במידה כזאת, שנשללת האפשרות, שהדמיון שנמצא אינו תוצאה של העתקה ושל הפרת זכות היוצרים של דקל". ?13. מפסק-דינו של בית המשפט המחוזי עולה, איפוא, כי לפחות בכל הקשור לעדכון המחירים הרשומים לצד הסיווגים, הוצאתה של חוברת חדשה מעודכנת כרוכה בעבודת איסוף ועיבוד. אין מדובר אך ורק בשערוך מחירים או בגזירת מחירים מנתונים המצויים בחוברת הקודמת. מדובר בבצוע עבוד ליקוט, מיון וסיווג עצמאיים לכל חוברת. בכל הקביעות הנ"ל שהן קביעות עובדתיות, אין מקום להתערבותנו והן מהוות את התשתית למסקנות המשפטיות אותן יש להסיק. עם זאת, סבר בית המשפט המחוזי, כי מדובר בהפרתה של זכות יוצרים אחת - אותה כינה זכות היוצרים בחוברת "מאגר המחירים לענף הבנייה" - ועל כן, זיכה את המערערת בפיצוי סטטוטורי אחד. דיון ?14. נראה לי כי, מסקנה זו של בית המשפט אינה מתיישבת עם קביעותיו העובדתיות אשר לדרך יצירתן של החוברות. המסקנה הראויה בעיני המתבקשת מקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, היא, כי כל חוברת של דקל עומדת בפני עצמה, גם אם אין היא עבודת בראשית. כל חוברת נושאת עמה תונים עדכניים שהם פרי עבודת ניתוח, איסוף נתונים, עיבודם ועדכון מידע ואלה מהווים חלק נכבד ומהותי מן החוברת. הנתונים העדכניים, אפילו משקלם מבחינה כמותית אינו גדול, הם הם הסיבה והטעם להוצאתה של חוברת חדשה ומעודכנת מעת לעת והם הסיבה לביקוש לחוברות אלה. מידת ההשקעה הכרוכה בהשגת המידע העדכני ופרסומו ומשקלו הסגולי של מידע זה מלמדת, כי כל חוברת מהוה עבודה נפרדת והעתקתה של כל חוברת (או חלק ממנה) מהווה הפרה נפרדת של זכות יוצרים נפרדת, על אף שהוצאתה של החוברת הראשונה כרוכה בעבודה רבה יותר מהוצאתן של החוברות הבאות אחריה, מבחינת ההשקעה בעיצוב החוברת, הסיווגים בה, הפורמט שלה וכיו"ב. ?15. גם לפי מבחן הערך הכלכלי העצמאי המשמש בדין האמריקאי - הראוי לאמוץ לענייננו - כל חוברת של דקל מהווה עבודה הראויה להגנה משפטית נפרדת. אמנם החוברות של דקל נמכרות למנויים בלבד, אך העובדה שהלקוחות מוצאים צורך לקבל עדכונים שוטפים של החוברת, מצביעה על כך שישבכל חוברת חדשה מידע משמעותי חדש ההופך אותה לבעלת ערך כללי נפרד. כל חוברת עומדת בפני עצמה והיא יחידה עצמאית. כמו כן, המידע העצמאי החדש שנוסף לכל חוברת הוא תוצאה של עבודה חדשה שהיא חיונית והכרחית להוצאתה. גם העובדה שחשב העתיקה בכל פעם מחוברת אחרת ולא הסתפקה בהעתקה מחוברת אחת, מלמדת שכל חוברת היא בעלת ערך כלכלי עצמאי. זאת לזכור, כי מדובר בחוברת שכל מהותה היא להיות עכשווית, מעודכנת למועד הוצאתה ותכליתה הוא למסור מעת לעת לקוראיה אינפורמציה עדכנית, פרי איסוף ליקוט ועיבוד, בנושאים שונים בתחומים שונים. העדכון הוא יצירה בפני עצמה. ?16. גם שיקולים של מדיניות משפטית ראויה תומכים בגישה זו. אם נקבע שמדובר בהפרה אחת, הרי מרגע שחשב העתיקה פעם אחת מידע מחוברת דקל, היא יכולה להמשיך ולהעתיק מידע חדש מן החוברות הבאות ללא כל עלויות נוספות, וללא חשש מפני תביעה. באופן כזה יהיה לחשב המפרה תמריץ המשיך להעתיק כל חוברת חדשה של דקל, ככל שתחפוץ, מבלי שיבולע לה, ולהמשיך להפר את זכותה של דקל ללא סיכון כלשהו ותוך התעשרות קלה על חשבונה. מצב משפטי כזה עלול לפגוע במוטיבציה של דקל ויוצרים אחרים כמותה לטרוח בעדכון החוברת או לעשות כן בתדירות ראויה, שכן הדבר לא ישתלם לה, כי ממילא יועתק החומר החדש מבלי שיהיה בידה סעד יעיל כנגד הפגיעה בזכותה. באופן זה ידוכא כוח היצירה בתחום זה והנפגע יהיה הציבור ולא רק דקל ?P. Goldstein Copyright (vol. II, (1989) 336. ההפרות ?17. משקבענו כי כל אחת מחוברות דקל היא - באופן עקרוני - יצירה נפרדת הזכאית להגנה והעתקת כל אחת מהן מהווה הפרה נפרדת המזכה בפיצוי סטטוטורי נפרד, נותר עוד לדון בשאלה מהו מספר ההפרות שבצעה חשב ומה הוא הפיצוי המגיע לדקל. בטיעוניה של דקל ובפסק דינו של בית משפטקמא, ההתייחסות היא לעובדה שחשב הוציאה ?11 חוברות שיש בהן משום העתקה של חוברות דקל. אין התייחסות ישירה למספר החוברות של דקל מהן העתיקה חשב את הנתונים. והרי לשיטתנו ואף לשיטת דקל, השאלה הרלבנטית היא דווקא מהו מספר הזכויות שהופרו ולא מהו מספרן של היצירות המפות. מבדיקת החומר שהוגש לבית משפט קמא עולה שהועתקו קטעים מהותיים לפחות מ?11- חוברות של דקל, כך שמספר היצירות שהופרו הוא לפחות ?11. מכאן יש לעבור לפיצוי המגיע. הפיצויים האם רשאי התובע לבחור בפיצוי סטטוטורי גם לאחר שלא עלה בידו להוכיח את נזקו? ?18. כאמור, טוענת חשב שלא ניתן לבחור בפיצוי סטטוטורי במקרה שבו התובע ניסה להוכיח את נזקו הממשי (או את רווחיו של המפר), אך לא עלה בידו לעשות כן. בדין דחה בית המשפט המחוזי טענה זו. הפיצוי הסטטוטורי בא כדי לסייע ליוצרים, אשר במקרים רבים אינם יכולים להוכיח את הנזק הממשי שנגרם להם עקב ההפרה (ראו דברי ההסבר להצעת החוק, הצ"ח תשמ"א, ?238). מטרתו זו של החוק תסוכל אם נקבל את עמדת חשב, לפיה קושי בהוכחת הנזק הממשי במידה הדרושה להוכחה במשפט הארחי, מונע את האפשרות לקבל פיצוי סטטוטורי. אין מקום "להעניש" תובע שניסה להוכיח את נזקו הממשי ולמנוע ממנו את האפשרות לקבל פיצוי סטטוטורי, לאחר שהוכיח כי הופרה זכותו. אומר בית המשפט בעניין שגיא: "לענייננו די לומר, כי היבט זה [ההיבט ההרתעתי - ט.ש.כ.] מצדיק פרשנותו של ההסדר בדבר פיצוי- ללא-הוכחת-נזק, באופן מרחיב, לפיו יכול התובע, אשר הוכיח הפרת זכותו, לבחור תמיד במקום פיצוי על סמך הראיות שבפני בית המשפט, בפיצוי הסטטוטורי, וזאת ללא קשר לאפשרויות, האובייקטיביות או הסובייקטיביות, להוכיח את הנזק הממשי." (?265, ההדגשות אינן במקור). (לפי הדין האמריקאי רשאי התובע לדרוש פיצוי סטטוטורי בכל עת לפני שניתן פסק הדין ורשאי הוא אף לנסות ולהוכיח תחילה את נזקו הממשי ורק בשלב מאוחר יותר לבחור בפיצוי הסטטוטורי. בפסק הדין ?Glazier v. First Media Corp. 532 F. Supp. (1982) 63 נקבע כי גם כאשר ברור שהובע לא סבל כלל נזק ממשי והנתבע הרוויח מעט מאוד מן ההפרה יש לפסוק פיצוי סטטוטורי, אם כי, במקרה זה, יטו בתי המשפט לפסוק פיצוי בשיעור המינימלי הקבוע בחוק. ?19. שיקול דעתו של בית המשפט בקביעת פיצויים סטטוטוריים, אינו מוגבל בשיעור הנזק הממשי שהוכח לו. בקביעת גובה הפיצוי הסטטוטורי רשאי בית המשפט להתחשב בראיות שהובאו לפניו להוכחת הנזקים הממשיים שנגרמו לתובע עקב ההפרה ורשאי הוא, בהתחשב במכלול השיקולים, להעמיד אתגובה הפיצוי על הסכום המינימלי הקבוע בחוק, גם אם הוא סבור כי הנזקים הממשיים נגרמו לתובע בעקבות ההפרה או כי הרווחים הממשיים של הנתבע כתוצאה מן ההפרה פחותים מן הסכום המינימלי. לא זו בלבד שרשאי בית המשפט להתחשב בראיות שהביא התובע לעניין הנזק הממשי שנגרם לו עקב ההפרה, אלא שראוי כי יביא התובע מקצת ראיות לצורך הדרכת שיקול דעתו של בית המשפט, אם כי ראיות אלה אינן צריכות לעמוד בקנה המידה הדרוש להוכחת נזק על פי המשפט האזרחי. אומר על כך בית המשפט בעניין שגיא: "יש לדרוש מן התובע מינימום ראייתי, ולו מזערי, על פיו יהיה בידי בית המשפט להפעיל שיקול-דעתו ולבחור בפיצוי המתאים מבין קשת האפשרויות הפתוחות בפניו בתחומי הסכומים שבסעיף. אין צורך לקבוע עתה מהו מינימום זה, כיוון שהדרישה עשויה להשתנות ממקרה למקרה, ודי לומר, כי יש לפרוס בפני בית המשפט, בדיון או בחומר המובא לפניו, נקודות ייחוס כלשהן, אשר יהא בהן כדי להדריך את בית המשפט בבחירת סכום הפיצוי הסטטוטורי". גם לפי גישת המשפט האמריקאי נקבע כי רשאי בית המשפט לתת דעתו לראיות שהובאו להוכחת הנזק הממשי, בפוסקו פיצוי סטטוטורי בגבולות שנתחמו ?17 U.S.C.A. § 504 (C)(1) . כך נקבע ב- ?17 U.S.C.A. § 504 (C)(1)(notes): ?There is nothing in ... [this section] to prevent a court from taking account of evidence concerning actual damages ... in making an award of statutory damages within the range set out [in the statute] (ראו גם ?F.W. Woolworth Co. v. Contemporary Arts 73 S. Ct. 222 (1952), 224 ) המסקנה לפיה רשאי בית המשפט להתחשב בראיות שהובאו להוכחת נזקו הממשי של התובע, מתיישבת גם עם הגישה לפיה רשאי התובע לפנות למסלול של פיצוי סטטוטורי גם לאחר שניסה את מזלו בהוכחת הנזקים הממשיים שנגרמו לו עקב ההפרה, ולא עלה הדבר בידו. שיעור הפיצוי הסטטוטורי צריך לבטא איזון נאות בין המטרה לפצות את התובע על נזקו לפי עקרונות נזיקיים לבין המטרה ההרתעתית המופנית אל המפר. גמישות בבחירת התשתית לפסיקת הפיצויים, משרתת את תכלית חיובו של המפר זכות יוצרים של אחר, בצורה הטובה היעילה והצודקת ביותר. לפיכך, יש לדחות את טענת חשב לפיה כאשר אין הראיות שהובאו להוכחת הנזק הממשי מספיקות לצורך פסיקת פיצויים לפי קנה המידה האזרחי, אין לעשות שימוש בראיות אלה לצורך קביעת שיעור הפיצוי הסטטוטורי בגבולות שנקבעו בפקודה. ?20. הפיצוי הסטטוטורי כשלעצמו איננו גבוה וקביעת גבול עליון וגבול תחתון לפיצוים, כובלת במידה רבה את ידי בית המשפט שאינו רשאי לחרוג מהגבולות שהותוו, לא כלפי מעלה ולא כלפי מטה. אף שהסכום הגבוה עולה פי שניים על הסכום הנמוך, עדיין המרווח בין השניים אינו גדול וווח התמרון קטן. לפיכך ראוי ששיקול הדעת של בית המשפט במסגרת שנתחמה, יהיה רחב. השיקולים הרלבנטיים לקביעת גובה הפיצוי הסטטוטורי הם, בין השאר, "עוצמתן, מספרן ומשכן של ההפרות; סוג היצירה; אשמתו של המפר; אופיו וגודלו של העסק המפר" (פסק הדין בעניין שגיא, ?272). ין לראות באלה רשימה סגורה. יש לציין כי טווח שיקול הדעת של בית המשפט לפי סעיף ?3א לפקודה הוא מצומצם משקול הדעת שבהסדר האמריקאי. הגמישות בשיקול דעתו של בית המשפט שם, גדולה יותר. שם, לבית המשפט שיקול דעת לפסוק פיצויים גבוהים מן המקסימום שנקבע בחוק (עד לסך של ?100,000 דולר להפרה), אם כח כי ההפרה נעשתה בזדון, ואילו כאשר ההפרה נעשתה בתום לב, ניתן להפחית את הפיצוי אל מתחת למינימום שנקבע בס"ק (?1) (עד לסך של ?200 דולר להפרה). בית משפט זה התריע על צמצום שיקול הדעת על ידי "רצפת הפיצוי" בעניין שגיא הנ"ל באומרו "מבחינת סכום המקסימום נראה שההסדר משיג את מטרתו, הן מבחינה נזיקית והן מבחינה הרתעתית. ברם, מתחם זה ... מצומצם ביותר מבחינת סכום המינימום, ואינו מאפשר לבית המשפט פסיקת פיצויים לפי הסעיף בסכום הנמוך מ?10,000- ש"ח, מצב אשר יש לצפותו במקרים של הפרות בסדר גודלקטן ובינוני. מן הראוי, כי המחוקק ייתן דעתו למצב זה, שאחרת בית המשפט, המתבקש לפסוק פיצוי סטטוטורי, ייאלץ, במקרים של הפרות קלות של זכות יוצרים, להפעיל שיקול-דעתו ולהימנע ממתן כל פיצוי." הצעת תזכיר החוק משנה את רצפת ותקרת הפיצוי הסטטוטורי ומגדילה את המרווח ביניהם. נראה כי טווח שיקול דעת רחב, אמור לשמש את בית המשפט בהשגת המטרות של הפיצוי הסטטוטורי, שהן, להתקרב לפיצוי על הנזק הממשי, לעודד יצירתיות ולהפוך הפרות לבלתי כדאיות. סוף דבר ?21. לאור האמור לעיל ובהתחשב בנסיבות המקרה שלפנינו שפורשו בהרחבה לעיל, נראה לי כי ראוי לפסוק בגין כל הפרה את הפיצוי הסטטוטורי המינימלי. מאחר והמשיבה הפרה ?11 יצירות של המערערת עליה לשלם הפיצוי המינימלי כפול ?11 אשר על כן, מציעה אני לקבל את הערעור באופן שבמקום הסכום של ?10,000 ש"ח שנפסקו בבית משפט קמא יבוא הסכום של ?110,000 ש"ח נכון ליום פסק הדין שם. כמו כן, תשלם המשיבה למערערת הוצאות משפט בשתי הערכאות בסך ?25,000 ש"חש ו פ ט ת השופטת ד' ביניש: אני מסכימה לפסקה דינה של השופטת ט' שטרסברג-כהן. ש ו פ ט ת השופט י' טירקל: אני מסכים לניתוח הסוגיה על ידי חברתי הנכבדה, השופטת ט' שטרסברג-כהן, ולתוצאה שאליה הגיעה. גם אני סבור כי על פי העובדות שהוכחו וכן משיקולים של מדיניות משפטית ראויה יש לקבוע שכל חוברת של דקל עומדת בפני עצמה כך שהעתקתה של כל אחת היא הפרה נפרדת המזכה בפיצוי סטטוטורי נפרד. אשר לשיעור הפיצוי הסטטוטורי שעל בית המשפט לפסוק, בתוך הגבולות הצרים למדי שקבע לו המחוקק, סבורני שיש להחמיר עם המפירים ובהעדר שיקולים כבדי משקל לכאן או לכאן ראוי לפסוק את הסכום המירבי, או סכום קרוב לזה. זאת, בעיקר, משיקולים של הרתעה, שמשקלם גדל והולך ככל שהאפשרויות לפגוע בקניינו הרוחני של הזולת גדלות והולכות עם השתכללותם של אמצעי ההעתקה והשכפול. כדי להגדיל תורה ולהאדיר אוסיף קמצוץ מן הטעמים שביסוד הגנת הקניין הרוחני במשפט העברי. מן האיסור של "לא תסיג גבול רעך אשר גבלו ראשונים, בנחלתך אשר תנחל בארץ אשר ה' אלהיך נתן לך לרשתה" (דברים י"ט, י"ד) למדו רבותינו כללים לעניינים רבים ושונים. נאמר, לדוגמא, שמי שאינו מניח את העניים ללקוט, הרי זה גוזל את העניים ועל זה נאמר "אל תסג גבול עולם" (פאה ה' ו'). עוד נאמר, וגם זה נלמד מאותו איסור, שהנוטל חררה (עוגה דקה אפויה על גחלים - י.ט.) מעני המהפך בה נקרא רשע (קידושין נ"ט ע"א). משמעותו של כלל זה אף הורחבה והוחלה על כל אדם הרואה את חברו כשהוא משתדל להשיג דבר מה ומקדים אותו, שאף על פי שאינו גוזל אותו באופן ישיר נקרא "רשע". ועוד ועוד. לעניין הקניין הרוחני נקבע כי כשם שאסור להסיג את גבולו של בעל- מקרקעין, כך אסור להסיג את גבולו של בעל-מחבר. נאמר "מנין למחליף דברי אליעזר בדברי רבי יהושע ודברי רבי יהושע בדברי רבי אליעזר, לומר על טהור טמא ועל טמא טהור. שהוא עובר בלא תעשה, תלמוד לומר, לא תסיג גבול רעך" (ספרי, דברים, קפ"ח). (להשוואת המושגים "בעל מקרקעין" ו"בעל מחבר" עיין בדברי ח' כהן, המשפט, מוסד ביאליק, תשנ"ב, בעמ' ?613 ואילך ובדיון המעניין בסוגיה שם). כך גם התפתח הרעיון של איסור גניבת דברים, מן הפסוק "לכן הנני על הנביאים, נאום ה', מגנבי דבר איש מאת רעהו (ירמיהו כ"ג, ל'. ועיין בירושלמי, סנהדרין, י"א, ה'; וכן השווה סנהדרין פ"ט ע"א). כך גם החובה לומר דבר בשם אומרו שנלמדה מן הפסוק "אל תגזול דל כי דל הוא" (משלי כ"ב, כ"ב. ועיין תנחומא, במדבר כ"ב ובעוד מקומות). (עיין נ' רקובר, מקורות לעקרון זכות היוצרים, סדרת מחקרים וסקירות משפט העברי, חוברת ג', תש"ל?1970-, וכן נ' רקובר, ה"הסכמות" לספרים כיסוד לזכות היוצרים, חוברת ט', שם. דוגמאות לדיונים אקטואליים בסוגיה, לאור הלכות המשפט העברי, מצויות במאמריהם של הרב שאול ישראל "פרסום דברי תורה ללא קבלת רשות ממי שמרם", תחומין - תורה חברה ומדינה קובץ הלכתי, ד', עמ' ?354 - 360, ושל הרב זלמן נחמיה גולדברג "העתקה מקסטה ללא רשות הבעלים", תחומין, ו', עמ' ?185 - 207, וכן בפסק דין בעניין זכות יוצרים, בתיק בוררות ?3575 /מב, שניתן על ידי בית הדין הרבני האזורי בירושלים, בשתשמ"ד, מפי הרב עזרא בצרי, שם בעמ' ?169 - 184). ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן. זכויות יוצרים (הפרת)