המבחנים המקובלים בשאלת קיומו או העדרו של דמיון מטעה בין סימני מסחר הם המבחנים המקובלים בעוולה של גניבת עין, דהיינו: מבחן המראה והצליל, סוג הסחורה וחוג הלקוחות וכן, נסיבות העניין. עם זאת, מושא הבדיקה בהפרת סימן מסחר ובעוולת גניבת עין הוא שונה: בהפרת סימן מסחר, בודקים אם הסימן לגביו נטען שהשימוש בו מפר סימן מסחר רשום, דומה באופן מטעה לסימן הרשום. ואילו בגניבת עין בודקים אם מכלול מעשי הנתבע הוא מטעה או מבלבל לאור המוניטין של התובע במוצר. כאשר מדובר בתביעה על הפרת סימן מסחר יש לבחון את הסימן של הנתבע בהתחשב באופן שבו הוא מופיע בשימוש על המוצר בפועל. יש לבחון את צורת הופעתו על גבי המוצר, צורת האותיות וגודלן. יש להתחשב גם בצבעו של הסימן. אם כי בענ הפרת סימן מסחרי, אין זה שיקול מרכזי. להלן החלטה בנושא סימני מסחר דומים: החלטה זוהי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט א. שלו) לפיה ניתן צו מניעה זמני האוסר על המבקשת - פיקנטי - לעשות שימוש בשם "סמבה" לחטיפים בטעם בוטנים מתוצרתה. דין הבקשה להידחות. החלטת בית משפט קמא ?1. בית משפט קמא קבע כי בשימוש בשם "סמבה" לחטיפי הבוטנים המיוצרים ומשווקים על ידי המבקשת - פיקנטי, יש משום הפרת סימן המסחר "במבה", הרשום על שם המשיבה דנן - אסם. בית משפט קמא דחה את טענת ב"כ אסם כאילו לצורך הגנה על זכות בסימן מסחר - בניגוד לעוולה של גניבת עין, אין צורך להוכיח סכנת הטעיה. כאשר אדם משתמש בסימן זהה לחלוטין, שאלת ההטעיה אינה מתעוררת, אך כאשר מדובר בסימן דומה, המבחן לקיומו של דמיון זה הוא מידת הסכנה הקיימת שהציבור יטעה לחשוב שמדובר בסימן המסחרי הרשום והמוגן. לאחר שקבע בית המשפט כי אין דמיון בין האריזות של המוצרים, קבע כי די בדמיון בצליל שבין המילים "סמבה" ו-"במבה", כדי ליתן צו מניעה זמני כמבוקש, שכן חוג הלקוחות הוא ילדים ואלה רוכשים מוצר בציון שמו של המוצר ולא על ידי הצבעה על האריזה. לדעת בית המשפט, העובדה שהמשיבה בחרה במילה "סמבה" שמכילה ?3 מתוך ?4 אותיות, כאשר צליל המילה זהה לצליל הסימן המסחרי של אסם - מעידה על כך שלא בכדי נבחר שם זה, אלא יש, לכאורה, ניסיון להבנות מהמוניטין הרב שרכש לעצמו סימן המסחר "במבה" של אסם. כמו כן, מאזן הנוח נוטה לטובת אסם שהמוצר שלה מופץ תחת סימן המסחר מזה שנים ואילו פיקנטי טרם החלה בשיווק מוצרה תחת השם "סמבה" (אם כי הוחל בפרסומו). בית המשפט דחה את טענתה של "פיקנטי" כי "סמבה" היא מילה בעלת משמעות ויש לה מובן של רקוד דרום אמריקאי וקונוטציה של מוזיקה וקצב, בקובעו כי אין קשר בין המוצר למוזיקה וקצב ומכל מקום, הקשר לא הובהר על ידי פיקנטי. בית המשפט קבע שאסם תפקיד ערבות עצמית בסך ?100,000 ש"ח. טענות הצדדים ?2. לטענת ב"כ פיקנטי, משקבע בית משפט קמא כי לצורך הוכחת הפרת סימן המסחר יש להוכיח דמיון מטעה בין הסימנים, היה עליו להפעיל לעניין ההטעיה את המבחנים המקובלים בעוולה של גניבת עין. על פי מבחנים אלה, אין, בנסיבות העניין, חשש הטעיה. בית המשפט קבע במפורש כי האריות של המוצרים שונות (ומכאן שהסימנים אינם דומים במראה) וביסס החלטתו על הדמיון הצלילי בלבד. דמיון צלילי אינו מספיק לכשעצמו כדי ליצור הטעיה ואין הוא חזות הכל. המבחן הנכון הוא מבחן המראה והצליל. לחלופין, מבקשת פיקנטי כי סכום הערבות יוגדל עד לסכום שלא יפחת מ?3 מליון ש"ח. לטענת אסם, השוואה בין הסימנים צריכה להיעשות לא רק על פי המראה והצליל אלא גם על פי סוג הסחורה שבה נעשה השימוש בסימן, חוג הלקוחות של הסחורה ויתר נסיבות העניין (ע"א ?261/64 פרו פרו נ' פרומין, פ"ד יח (?3) 275). ועוד: כאשר מדובר בעוולה של הפרת סימן מסחר - להבל מגניבת עין - יש להשוות בין הסימנים "במבה" ו"סמבה" ולא, כפי שטוענת פיקנטי, בין האריזות של המוצרים. המבחנים לקביעת הדמיון וההטעיה בעניין הפרת סימן מסחר הם אמנם אותם מבחנים המשמשים בעוולת גניבת עין. ההבדל הוא בנושא ההשוואה - השוואה בין המוצר בשלמותו (בגניבת עין) לעומת השוואה בין הסימנים (בהפרת סימן מסחר). לגופו של עניין, סבור ב"כ אסם כי קיים דמיון גם במראה הסימנים, ולא רק בצליל הסימנים, שכן ?3 אותיות מתוך ?4 הן זהות המבחנים לקיומו של דמיון מטעה ?3. סעיף ?1 לפקודת המסחר (נוסח חדש), תשל"ב - ?1972 קובע כי שימוש "בסימן מסחר רשום" או ב"סימן הדומה לו" לגבי טובין מאותו הגדר, מהווה הפרת סימן מסחר. כפי שקבע בית משפט קמא, כשמדובר בסימן שהוא דומה לסימן הרשום - להבדיל מסימן זהה לו - על הטוען להפרה להוכיח הסימן האחר דומה עד כדי הטעיית הציבור. המבחנים המקובלים בשאלת קיומו או העדרו של דמיון מטעה בין סימני מסחר הם המבחנים המקובלים בעוולה של גניבת עין, דהיינו: מבחן המראה והצליל, סוג הסחורה וחוג הלקוחות וכן, נסיבות העניין (ע"א ?261/64 הנ"ל: א.ח. זליגסון דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם (תשל"ב), 9). עם זאת, מושא הבדיקה בהפרת סימן מסחר ובעוולת גניבת עין הוא שונה: בהפרת סימן מסחר, בודקים אם הסימן לגביו נטען שהשימוש בו מפר סימן מסחר רשום, דומה באופן מטעה לסימן הרשום. ואילו בגניבת עין בודקים אם מכלול מעשי הנתבע הוא מטעה או מבלבל לאור המוניטין של התובע במוצר (?KERLY’S LAW of TRADE MARKS and TRADE NAMES (12th ed, by T. A. B. WHITE and R. JACOB , 1986) 433) ?4. כאשר מדובר בתביעה על הפרת סימן מסחר יש לבחון את הסימן של הנתבע בהתחשב באופן שבו הוא מופיע בשימוש על המוצר בפועל (קרלי, שם, ס' ?14-16, עמודים ?271-272). יש לבחון את צורת הופעתו על גבי המוצר, צורת האותיות וגודלן. יש להתחשב גם בצבעו של הסימן. אם כי בענ הפרת סימן מסחרי, אין זה שיקול מרכזי. (קרלי, ?448-449). העיקרון מובהר היטב בע"א ?395/88 חברת אורלי ש. (?1985) בע"מ נ' חברת דנדי תעשיות מזון בע"מ, פ"ד מה (?4) 32, 37, והדברים יפים לענייננו, אף שדובר שם בגניבת עין. באותו עניין נקבע כי "אין ליחס משקל מכרייעדר הדמיון בין המילים 'מי ומי' מחד גיסא ו'דנדי' מאידך גיסא. הקובע הוא אופן הכתיבה והצורה הגראפית של הלוגוס והאותיות שבו:" ?5. מספר מקרים כאלה נדונו בפני בתי המשפט האנגליים. התוצאה אינה אחידה ותלויה בנסיבות העניין. כך למשל, נקבע כי השימוש בסימן "?C.E.C" מהווה הפרה של הסימן "?C.E.G" מן הטעם שהדמיון החזותי בין האותיות "?G" ו- "?C" הוא רב וקרוב לזהות. לעומת זאת, הותר השימוש " “?M.E.M על אף קיומו של סימן מוגן בשם "?M.E.G". זאת, מכיוון שהאותיות "?G" ו-""?M הן שונות מאוד מבחינה ויזואלית וכן בשל כך שמאחורי שתי המילים עומד רעיון שונה. במקרה אחר נקבע כי השימוש בסימן "?G.E" אסור ומטעה לנוכח קיומו של הסימן "?C.E.G". כן נקבע כישעשה שימוש בראשי התיבות ?E.P”." בצבע שחור על רקע צהוב הפר סימן מסחרי “?B.P” שנכתב בצהוב על רקע ירוק (הדוגמאות מספרו קרלי, ?442, 449 ?6. בענייננו, כאמור, מדובר בסימן רשום, "במבה", אשר פיקנטי מבקשת לשנות בו אות אחת ולכנות את המוצר המתחרה המיוצר על ידה, בשם "סמבה". אני סבורה כי בין הסימנים "במבה" ו"סמבה" קיים, על פני הדברים, דמיון חזותי מטעה, אף שהאותיות "ב" ו-"ס" שונות אחת מן השניה, מבחינה חזותית; ואף ש"סמבה" נכתב באותיות כתב ו"במבה" באותיות דפוס. וזאת, בנוסף לדמיון הצליל שבין הסימנים. נימוקיו של השופט קמא נראים לי, לפחות כל עוד מדובר בצו מניעה זמני לגבי מוצר שטרם הוחל בשיווקו תחת השם שיועד לו ("סמבה") ושלגביו טוענים הפרת סימן מסחר. הקונוטציה של המילה "סמבה" לגבי מוצר כמעט זהה לזה הנושא את הסימן המסחרי "במבה" שקהל היעד שלו בעיקר ילדים - מצביע לכאורה על כך ש"פיקנטי" מנסה ל"רכב" על גל ההצלחה של "אסם" על ידי בחירה בשם המהווה לכאורה הפרת סימן מסחר. ?7. אשר על כן אינני מוצאת להתערב בהחלטת בית משפט קמא לעניין מתן צו המניעה הזמני. עם זאת מוצאת אני כי יש מקום להגדיל את סכום ערבותה של אסם לסכום של ?250,000 ש"ח בערבות בנקאית או בערבות אחרת לשביעות רצון בית המשפט המחוזי. סימן מסחרי