להלן פסק דין בנושא סימן מסחר - תרופות: פ ס ק - ד י ן התביעה 1. התובעת, טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ, הינה חברה הרשומה בישראל ועוסקת, בין היתר, בייצור תרופות ושיווקן (להלן: "התובעת") הנתבעת, ויטאמד תעשיות פרמצבטיות בע"מ, אף היא חברה הרשומה בישראל ועוסקת, בין היתר, בייצור תרופות ושיווקן ברחבי הארץ (להלן: "הנתבעת") 2. התובעת הינה בעלת סימן מסחר רשום בישראל, המתייחס לתרופה אופטלגין (OPTALGIN) התרופה אופטלגין משווקת הן בטבליות והן בטיפות, ומיועדת לשיכוך כאבים ולהורדת החום. התרופה נמכרת בארץ, על צורותיה השונות, בהיקפים נרחבים ביותר (ראה סעיף 5 לכתב התביעה) הנתבעת החלה לייצר ולשווק בארץ, החל מחודש אוגוסט 1997, תרופה, דומה לשיכוך כאבים ולהורדת החום, תחת השם ויטלגין (TALGIN-V) הויטלגין משווק על-ידי הנתבעת הן בצורה של טיפות והן בצורה של סירופ. 3.הנתבעת הגישה לרשם סימני המסחר בקשה, לרשום את הסימן "ויטלגין" ברשימת "תכשירי רוקחות לשיכוך כאבים" (סוג 5), והבקשה פורסמה להתנגדויות ביומן סימני המסחר ביום 30/6/98 ביום 6.7.98 שיגרה התובעת לנתבעת, באמצעות בא-כוחה, מכתב התראה, בו היא נדרשת לחדול מייצור תרופת הויטלגין ושיווקה, באשר המדובר ב"סימן מפר", הפוגע קשות בסימן המסחרי של תרופת האופטלגין, המיוצרת על-ידי התובעת. בין הצדדים התנהלה חליפת מכתבים בנושא, אך ללא הועיל. ביום 28.9.98 הגישה התובעת לרשם סימני המסחר התנגדות לרשום את הסימן ויטלגין כסימן מסחר, בהיותו, לטענתה, סימן מפר. ביום 22.10.88 הגישה התובעת את תביעתה לבית-משפט זה. 4.בכתב התביעה עותרת התובעת לסעדים הבאים כנגד הנתבעת: "א. להימנע ולחדול - בעצמה או באמצעות אחרים, במישרין או בעקיפין - מלייצר, מלהפיץ, .. מלשווק, מלמכור, מלהציג למכירה, מלאחסן, מלהחזיק לצורכי מסחר ומלפרסם, את התרופה המפרה כהגדרתה בכתב-תביעה זה, וכן להימנע ולחדול מהשימוש בסימן המסחר OPTALGIN,או בכל סימן אחר הדומה לו- לרבות אך מבלי לגרוע מכלליות הדברים, בסימן המפר TALGIN-V, בעברית, באנגלית או בכל שפה אחרת. ב. למסור דו"ח מאומת על-ידי רואה חשבון, ביחס לכמות התרופות המפרות שיוצרו על-ידיה, ובכלל זה לדווח על כל מוצר אחר, אריזה, פרסומת ועלון, הכוללים את הסימן המפר כהגדרתו בכתב תביעה זה, או סימן הדומה לו, וכפות התרופות המפרות שנמכרו על-ידיה, או נמכרו על-ידי אחרים עבורה, וכל תמורה שנתקבלה או עתידה להתקבל בגין המכירות כאמור, לרבות כל רווח שנובע מייצור, מכירה, הפצה, ושיווק של התרופות המפרות" 5. יצויין, כי התובעת הגישה אף בקשה לצו-מניעה זמני, אשר נדונה בפני כב' השופט י' זפט. בסופו של דבר, ככל הנראה על-פי הצעתו של כב' השופט זפט, נמחקה הבקשה לסעד זמני (בש"א 109737/98 בש"א 114260/98), והצדדים הגיעו להסכמה ולפיה: "ינתן בתיק העיקרי פסק-דין על-יסוד החופר שהוגש בתיק העיקרי ובהליכי הביניים" וכן, בהסתמך על תצהירים שהוגשו או שיוגשו על-ידי באי-כח הצדדים (החלטה מיום 31.12.98 עמ' 1 לפרוטוקול) בתאריך 19.4.99 החליט סגן הנשיא, השופט מ' טלגם, כי לאחר שמלאכת איסוף הראיות בתיק זה נשלמה, יועבר התיק אלי למתן פסק-דין. נוכח ההסכמה הדיונית שהושגה בין הצדדים, כמפורט לעיל, ולאור קביעת סגן הנשיא מ' טלגם, נכתב פסק-דין זה, בהסתמך על חומר הראיות, התצהירים והטיעונים שהגישו הצדדים בתיק זה. טענות התובעת .6. לטענת התובעת, שווקה התרופה הנדונה בעבר תחת סימן המסחר דיפירון(DIPYRONE) עד לחודש אוגוסט 1997 לערך, ורק אז הוחלף בשם החדש - ויטלגין. מטרת החלפת שם התרופה היתה, אליבא דתובעת, על-מנת ליצור בלבול בקרב צרכני התרופה אופטלגין, אשר יתקשו להבחין בין שתי התרופות הללו - אופטלגין וויטלגין - מהטעמים הבאים: א) הצליל הדומה של שמות שתי התרופות, שיש בו כדי להטעות ולבלבל את הצרכן הממוצע, אשר יתקשה להבחין בין השתיים. לטענת התובעת, המונח "אלגין", המהווה את הסיומת בשתי התרופות גם יחד, איננו מונח "מתאר". לטענתה, אין כל ספק שהציבור בארץ יקשר בין שמו של המוצר ויטלגין לבין התרופה אופטלגין והדבר יגרום לטעות ולבלבול. ב) העובדה שגם באריזות האופטלגין וגם באריזות הויטלגין נעשה שימוש בולט בצבע הצהוב, גורמת לכך ש"סכנת הבלבול וההטעייה גוברת עוד יותר" (סעיף 26 לכתב התביעת; ראה תצלומי האריזות- נספחים "ג" ו- "ה" לכתב התביעה; האריזות המקוריות - נספח לתגובה לבקשה למתן צו-מניעה זמני - בש"א 109737/98). מצב זה יש בו גם כדי ליצור יסוד של "גניבת עין", על-פי ההלכות המשפטיות בנושא. טענות הנתבעת 7. הנתבעת מאשרת כי החל משנת 1994 ייצרה ושיווקת תרופה לשיכוך כאבים ולהורדת החום, תרת השם דיפירון (DIPYRONE)) החל מחודש אוגוסט 1997, הוחלף שמה של התרופה לשם ויטלגין, וזאת "כחלק מתהליך שלם שמתבצע בחברה המשיבה זה כשנתיים" (סעיף ב2 לתגובת המשיבה בתיק בש"א 109737/98) . הנתבעת אף מדגישה, כי התחילית של השם החדש ויטלגין מקורה בשם החברה "ויטאמד תעשיות פרמצבטיות בע"מ. 8. עוד טוענת הנתבעת כנגד התביעה שהוגשה כנגדה, כדלהלן: א) המונחALGIN, שמוצאו בשפה היוונית, המהווה את הסיומת לשתי התרופות גם יחד, '"מקובל בשוק הפרטצבטיקה והוא מונח שמשמעותו '"כאב" (סעיף 5 לסיכומים המשלימים של הנתבעת). על-כן, ניתן לראות בסיומת זו כשם "מתאר", שאיננו אסור על-פי הדין. ב) הנתבעת מצביעה על מספר ניכר של תרופות שנרשמו כסימני מסחר בישראל, הכוללות את הסיומת "אלגין", שהינו שימוש נפוץ בתחום תכשירי הרפואה והתרופות. לדוגמא, מציינת הנתבעת את התרופות הבאות:BARALGIN, PHANALGIN, PHARMALGIN, NOVALGIN ועוד, אשר אינן מיוצרות על-ידי התובעת. ג) יש שוני ניכר בין האריזות בהן משווקות שתי התרופות, מבחינת הצורה החיצונית, הצבע והכיתוב (ראה האריזות המצורפות לתגובת הנתבעת לבקשה למתן צו-מניעה זמני בבש"א 109737) ד) יש שוני של ממש בין הצורה בה משווקות התרופות על-ידי התובעת מזה והנתבעת מזה. בעוד שהתובעת משווקת 80% ממכירת התרופה אופטלגין בטבליות, אין הנתבעת מייצרת כלל את תרופת הויטלגין בטבליות. הנתבעת, לעומתה, מוכרת את התרופה ויטלגין בעיקר בטיפות (כ- 80%), והיתרה בסירופ. ה) סוג הלקוחות להן מספקות התובעת והנתבעת את שתי התרופות הנדונות - שונה. בעוד שחלק הארי של התרופה ויטלגין משווק על-ידי הנתבעת לשוק המוסדי (קופת-חולים ובתי-חולים) משווקת התובעת את עיקר מוצריה לבתי-מרקחת פרטיים. 9. הנתבעת מסכמת את טיעוניה בפרשה זו, כדלהלן: 'אין דמיון בשם ובצליל, אין "חשש להטעייה" אין הטעייה בפועל; אין חוג לקוחות דומה, אין צינורות שיווק דומים; יש שוני בסוג המוצרים עצמם (טבליות, קפליות וסירופ - שני הראשוניס מיוצרים על-ידי המבקשת בלבד והאחרון - על-ידי המשיבה בלבד), ואין כל דמיון באריזות. ולסיכום - עסקינן בענייננו בשונה ולא בדומה. ואולי, לקינוח נבאר, נוסיף ונדגיש כי על-כן אף בפועל במשך תקופה ארוכה של כ- 20 חודשי מכירה סימולטנית של מוצרי המבקשת והמשיבה גם יחד, וכשחמבקשת מכרה לטענתה היא - בעת זו כ-3 מיליון (3,000,000) מוצרים לפחות! - לא אירע ולו מקרה אחד(!) של טעות!(עמ'28לסיכומיה המשלימים) המבחנים המשפטיים 10.המבחן המשפטי שנקבע בפסיקה בתחום זה של הפרת סימני מסחר קובע, כי אין די בדמיון גרידא, לצורך הוכחת הטענה של ההפרה, אלא יש להוכיח דמיון המגיע כדי חשש להטעיית ציבור הלקוחות. בע"א 715/68 פרו-פרו דיסקונט (כפר-סבא) בע"מ נ' ל' פרומין ובניו בע"מ פ"ד כג(2) 43 בעפ' 51, נקבע כדלהלן: 9. "השאלה המכרעת היא תמיד, אם בפועל השם מטעת או עלול להטעות את הציבור הנזקק לו, או חלק ממנו מפאת הדמיון שבינו לסימנו הרשום של התובע, ואבן הבוחן הוא אם אנשים מן הציבור, בעלי תבונה רגילה הפועלים בזהירות מקובלת, עלולים לטעות ולבלבל את התוצרת של הצדדים" . 11. ברע"א 1400/97 פיקנטי תעשיות מזון (ישראל) בע"מ נ' אסם תעשיות מזון בע"מ, פ"ד נא(1) 310, שניתן לא מכבר, חזר בית המשפט העליון על חמבחנים המקובלים בסוגייה של הפרת סימן מסחר, בזו הלשון: "המבחנים המקובלים בשאלת קיומו או העדרו של דמיון מטעה בין סימני מסחר הם המבחנים המקובלים בעוולה של גניבת-עין, דהיינו: מבחן המראה והצליל סוגי הסחורה וחוג הלקוחות וכן, נסיבות הענין ... בהפרת סימן מסחר, בודקים אם הסימן שלגביו נטען שהשימוש בו מפר סימן מסחר- רשום, דומה באופן מטעה לסימן הרשום"(שם, עמ' 313) לענין המבחנים הקובעים אם המדובר בדמיון מטעה ומבלבל.של סימני מסחר, ראה גם בקשה לרישום סימן מסחר מס' 34943, שמן תעשיות נ' אביק בע"מ; ספרו של ע' פרידמן, "סימני מסחר - דין, פסיקה ומשפט משווה" (הוצאת פרלשטיין-גינוסר, 1998), בעמ' 143-141; ע"א 261/64 פרו-פרו דיסקונט כפר-סבא בע"מ נ' חברת ל' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד יח(3) 275). נתייחס עתה למבחנים שנקבעו בפסיקה, כמפורט לעיל, תוך יישומם לנסיבות המקרה הספציפי שבפנינו. מבחן השם והצליל 12. דעתי היא, כי אין דמיון כה רב עד כדי גרימת הטעייה לציבור הצרכנים בין השם ויטלגין לבין השם אופטלגין. השוני בתחילית של שתי התרופות הללו-"OPT” מזה ו- "V”מזה, הינו שוני משמעותי למדי, אשר אין בו כדי להטעות או כדי לבלבל. מקובלת עלי טענת הנתבעת, כי הסיומתALGIN, איננה כה בלתי-נפוצה וייחודית בתחום הפרמצבטי, וכי ישנן מספר תרופות הרשומות כסימני מסחר והנושאות את אותה סיומת בדיוק, ואין מכהה (לדוגמא, נובלגין, ברלגין, פנלגין ועוד). בתהום זה של תכשירי הרפואה והתרופות, אין המדובר בסיומת נדירה וייחודית דווקא לתרופה זו או אחרת, וניתן בהחלט להתייחס לסיומת "אלגין" או "טלגין" כשם מתאר ("כאב"). כך, לדוגמא ולהשוואה , קיימות ורשומות בישראל תרופות כגון אקמול, דקסמול ופראצטאמול (הם יוצרות על-ידי חברות שונות) והן בעלות צליל דומה, שאין בו משום הטעייה, למרות הסיומת הזהה שלהן. השוני בין שני השמות- אופטלגין - וויטלגין - הינו גם מבחינת ההיגוי השונה של תחילית השמות, הן מבחינת האיות "אופ" לעומת "וי" והן מבחינת הצליל 'או" לעומת "וי". 13.נראה, כי אף האסמכתאות המשפטיות בסוגייה זו תומכות בעמדתה של הנתבעת . בהחלטת רשם סימני המסחר בהתנגדות לבקשה מס' 35541, בענין המבקשת פישר תעשיות פפרמצבטיות בע"מ נ' חמתנגדות COPORATIN SCHERING (אסמכתא 6 של הנתבעת), נדונה חתנגדות לרישום הסימן טינסול (TINASOL) שהוגשה על-ידי חמתנגדת, בעלת סימן המסחר טינדרם (TINADERM)) ההתנגדות נדחתה על-ידי הרשם, תוך שנקבע על-ידו כדלהלן: "באשר למבחן המראה והצליל, אם נשווה וו מול זו את המילים TINASOL ו- TINADERM, נמצא שבשני הסימנים קיימת תחילית זהה - TINA. עם זאת, הסופית שבסימן חמתנגדת (DERM) שונה מהסופית שבסימן המבוקש (SOL)) המתנגדת אינה יכולה לתבוע זכות בלעדית בתחילית TINAכיוון שמקורה הוא במחלות, כמו ... התחילית TINA אינה המצאת המתנגדת.. ובסיכום ההחלטה בנקודה זו: "שכשמשווים את הסימנים בשלמות אחת, הרי שאין לומר שסימנים אלה דומים לא מבחינת המראה ולא מבחינת הצליל. לא הרי TINASOL כהרי TINADERM. נכון הדבר. שהתחילית TINA משותפת בשני הסימנים, אך המתנגדת לא טוענת לזכויות בלעדיות בתחילית הנ"ל". 14.בפסק-דין פיקנטי שצוטט לעיל, אסר בית המשפט המחוזי את הייצור של חטיפים תחת השם "סמבה", שכן מצא כי יש בכך משום הפרת סימן המסחר הרשום של המשיבה, שהינו "במבה". שופטת בית המשפט העליון ט' שטרסברג-כהן אישרה את פסיקתו של בית המשפט המחוזי, תוך שקבעה כדלהלן: "אני סבורה, כי בין הסיפניס "במבה" ו- "סמבה" קיים. על-פני הדברים, דמיון חזותי מטעהו אף שהאותיות 'ב' ו- 'ס' שונות זו מזו, מבחינה חזותית; ואף ש"סמבה" נכתב באותיות כתב ו- "במבה" באותיות דפוס. וזאת, בנוסף לדמיון הצליל שבין הסימנים" (שם, עמ' 314). אכן, הדמיון בין שני הסימנים הללו באותו מקרה היה בו כדי להטעות. לא כך המקרה שבפנינו, שעה שהמדובר בתחילית שונה בתכלית בין שתי התרופות OPT מזה ו- V מזה, השונות זו מזו הן מבחינה חזותית והן מבחינת ההיגוי הלשוני. סבורני, כי אין לתובעת זכות קנוייה בסיומת המסחרית "אלגין" או "טלגין" השכיחה אף בסימני מסחר אחרים. הדמיון המסויים בין השמות אופטלגין ו-ויטלגין אכן קיים. דמיון שיש בו כדי להטעות - אין כאן. האריזות 15. התבוננתי ובחנתי את האריזות של שתי התרופות ואת תצלומיהן, ולא מצאתי בהן דמיון ימז רב שיהיה בו כדי להטעות. קיים שוני ניכר בין האריזות השונות, וסבורני כי לא בנקל ניתן להתבלבל או לטעות ביניהן. להלן מספר הבדלים בולטים בין האריזות השונות: א) האריזה של התרופה אופטלגין בטיפות היא בצבע צהוב, והכיתוב של השם על גביה הינו באותיות כתב, בצבע סגול. ב) האריזה של התרופה ויטלגין בטיפות היא חצייה בצהוב וחצייה בלבן. כיתוב השם ויטלגין הינו באותיות דפוס, בצבע שחור. ג) אריזות נוספות של התרופה ויטלגין, הן בטיפות והן בסירופ, שונות לחלוטין וצבען לבן ואדום, עם פס צהוב שאיננו בולט כלל. ד) הרישום של התרופה "אופטלגין" הינו במילה אחת, בעוד שהויטלגין רשום בשתי הברות, הן בעברית והן באנגלית: "וי-טלגין" ו-"TALGIN"לא מצאתי, איפוא, באריזות השונות של התרופות משני הסוגים, בצבען ובכיתוב עליהן, דמיון של ממש, וסבורני כי רב בהן השוני מאשר הדמיון. סוג הסחורה וחוג הלקוחות 16. אין חולק, כי "סוג הסחורה" לגבי שתי התרופות זהה, והמדובר בתרופה להורדת החום ולשיכוך כאבים. יחד עם זאת, קיים שוני של ממש בפרשה זו הן לגבי דרך הייצור של התרופה והן לגבי חוג הלקוחות להם משווקות התרופות: א) כ- 80% ממכירותיה של התובעת את תרופת האופטלגין הם בטבליות. הנתבעת כלל איננה מייצרת את תרופת הויטלגין בטבליות, אלא בטיפות או בסירופ. ב) פלח השוק העיקרי של התובעת הינו בתי-מרקחת פרטיים ואילו חלק הארי של מכירות הויטלגין על-ידי הנתבעת הינו לשוק המוסדי (קופת-חולים ובתי-חולים). 17. התובעת איננה חולקת על השוני הנ"ל בין סוג הסחורות וחוג הלקוחות בין שתי יצרניות התרופות, אך טוענת, כי: "הטענה האמורה מתעלמת מהאפשרות הממשית שצרכן אשר יתקל בתרופה המפרה יניח שמדובר בתרופה הידועה של התובעת, או בתרופה הקשורה בה. דווקא העובדה שמדובר בשתי תרופות גנריות, שהחומר הפעיל שלהן זהה, היא זו שמגבירה את הסיכוי שהצרכן יסכים לקבל את התרופה המפרה במקום את התרופה OPTALGIN. אשר לשוק המוסדי, גם שם ברור שהקנינים עלולים להסכים להתפתות לרכוש את התרופה המפרה במקום את התרופה OPTALGIN. מכל מקום, גם בשוק המוסדי, התרופה מגיעה בסופו של דבר לצרכנים" (סעיף 42 להשלמת הטיעון מטעם התובעת) 18. אין בידי לקבל טענתה זו של התובעת. אמת נכון, כי מוצר מסויים יכול "לגלוש" מחוג לקוחות מסויים למשנהו, ואין בכך כדי להבטיח כי לעולם ישווק המוצר הספציפי לאותו חוג לקוחות בלבד. בשל כך אף ניתן לקבוע, כי חוג הלקוחות של המוצר איננו בבחינת יסוד מכריע בשיקולים אם להתיר רישום סימן מסחר - אם לאו (ראה ספרו של ע' פרידמן, שם, עמ' 148). יחד עם זאת, סבורני כי במסגרת בחינת השיקולים והגורמים כולם, יש להתחשב, במידה מסויימת, שהמדובר בסוג שונה של סחורה (טבליות .לעומת טיפות) ובקהל יעד שונה של צרכנים (השוק הפרטי לעופת השוק המוסדי). בשוני זה יש כדי לתמוך בעמדת הנתבעת. זהו, כאמור, שיקול נוסף ונילווה, במכלול השיקולים בתיק זה, והוא איננו עומד בפני עצמו. שיקול נלווה שכזה ניתן לראות גם בטענת הנתבעת, כי במשך חהתקופה הארוכה יחסית, של כעשרים חודשים בהסם נמכרות שתי התרופות גם יחד, וכשהתובעת מכרה, לטענתה שלה, בתקופה זו כשלושה מיליון מוצרים לערך - לא אירעה טעות ולא חל בלבול בין התרופות הללו (עמ' 28 לסיכומים המשלימים של הנתבעת) . התובעת עצמה איננה חולקת על עובדה 11, אך טוענת, כי על-פי הפסיקה והספרות המקצועית, אין כל צורך בהטעייה בפועל (פיסקה. ה9.. להשלמת הטיעון של התובעת). הגם שאין צורך בהוכחת "ההטעייה בפועל" , כעמדת התובעת, עדיין נראית לי העובדה שבמהלך התקופה הארוכה יחסית, בה נמכרות שתי התרופות במקביל, מבלי שהוכח כי אירעה טעות כלשהי ביניהן - כתומכת בגישה לפיה לא גרם סימן המסחר ויטלגין לטעות או הטעייה של צרכני התרופה מסוג אופטלגין. ואם לא נגרמה הטעייה בפועל, הרי לא קיימים בעיני אף חשש או סכנה להטעייה שכזו בעתיד. סבורני, כי השם המסחרי אופטלגין הינו כה נפוץ, מושרש ומפורסם בקרב הציבור (כטענת התובעת), עד כי אין לה כל סיבה לחשוש מהטעייה או בלבול בין תרופה זו לכל תרופה אחרת, שאף לה סיומת זהה או דומה. סיכום 19. מסקנתי היא, כי התובעת לא השכילה להוכיח דמיון עד כדי הטעייה או בלבול בין הסימן המסחרי של הנתבעת ויטלגין, לבין סימנה הרשום אופטלגין. קיים אמנם, דמיון בין שמות התרופות, אך אין כאן דמיון מטעה. השוני הניכר בין התחילית, הן מבחינת הכיתוב והן מבחינת ההיגוי, בין שתי התרופות - V לעומת OPT, הינו משמעותי, עד כי יש בו כדי למנוע הטעייה, בלבול או טעות. האריזות של התרופות שונות ואינן דומות. סוג התרופות - טבליות לעומת טיפות או סירופ - שונה אף הוא. לכן ניתן להוסיף, כפרמטרים נילווים, את חוג הלקוחות השונה (מוסדי לעומת פרטי) ואת העובדה שבמשך כעשרים חודשי שיווק התרופות במקביל, לא הוכחה כל טעות בקרב הצרכנים. כל אלה הביאו אותי למסקנה, כי דין התביעה להידחות. הנני מחייב את התובעת לשלם לנתבעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 25,000 ש"ח, בצירוף ריבית והצמדה מהיום ועד ליום התשלום בפועל. סימן מסחרי