להלן פסק דין בנושא סימן מסחר - אריזה: פ ס ק - ד י ן השופט י' מלץ: 1. המערערות עוסקות בייצור ובשיווק של סלטים ומיני מזונות. המוצרים משווקים בכלי אריזה, שעליהם מוטבע סימן הנושא את השם "מי ומי". המשיבים עוסקים אף הם בייצור ובשיווק של סלטים בכלי אריזה דומים, שעליהם מוטבע סימן הנושא את השם "דנדי". בין הסימנים קיים דמיון, שעיקרו בצורת האליפסה וכן בקו הנמשך של האות ו' (בסימן של "מי ומי") ושל האות נ' (בסימן של "דנדי") כלפי מעלה. טענת המערערות היא, כי הן רכשו זכות קניינית בסימן המסחרי המוטבע על תוצרתן וכי המשיבים, שהחלו להשתמש בסימן דומה, מבצעים עוולה של גניבת עין לפי סעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש[. לפיכך עתרו המערערות לבית המשפט המחוזי, שיורה על הוצאת צו-מניעה קבוע, אשר יאסור על המשיבים לייצר ולהפיץ מוצרי מזון הנושאים עליהם - " ..את הסימן המסחרי נשוא תביעה זו או כל סימן מסחרי העשוי להטעות." 2. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה, ועיקרי נימוקיו הם אלה: א. המערערות לא הצליחו להוכיח, שסימנן מוכר וידוע היטב לציבור בישראל; לא נוצרה האסוציאציה בין הסימן המסחרי לתוצרתן של המערערות. לשון אחר, המערערות לא הוכיחו, כי מוצריהן רכשו מוניטין בציבור וכי הציבור מקשר את המוצרים עם סימן מסוים. ב. וזהו העיקר: המערערות לא הצליחו להוכיח, שהלקוחות הפוטנציאליים של מוצריהן אכן עלולים להיות מוטעים מחמת הדמיון בין הסימן המסחרי של המערערות לסימן המסחרי של המשיבים. לעניין זה לא ראה השופט המלומד די בדברי המשיב 2, מהם נובע, שהוא אכן התכוון ליצור סימן הדומה במיוחד לסימן של המערערות, וכן לעדות בדבר מקרה בו לקחה ילדה גביע סלט ממדף בחנוה וסבורה הייתה שמדובר בתוצרת של "מי ומי", עד שאמה, שנכחה במקום, העמידה אותה על טעותה. קובע השופט המלומד: "איני סבור כי יש באמור כדי להוות ראיה כנדרש על סכנת הטעיה, יתר על כן, והוא העיקר בעיני - מראה העיניים של סימן התובעות לעומת מראה העיניים של סמן הנתבעים אין בו לפי התרשמותי אני כדי ליצור סכנת הטעיה. אני מייחס בענין זה משקל רב גם לעובדה כי לעומת השם 'מי-ומי' המופיע בצורה בולטת במסגרת האליפטית של התובעות - מופיע במסגרת הסימן של הנתבעים, באותו אופן בולט, השם דנדי, בכך נשללת לדעתי למעלה סכנה של הטעיה במקרה שבפנינו." 1. הערעור לבית-משפט זה מתמקד בשני ראשים: הוכחת המוניטין והוכחת ההטעיה. הוכחת המוניטין מהווה למעשה תנאי מוקדם. הנטל המוטל על המערערים הוא להוכיח, כי - "השם, הסימן או התאור רכשו להם הוקרה והכרה (reputation) בקהל ושהקהל התרגל לראות בסימן, בתאור או בשם את ציון עסקו או את ציון סחורותיו של התובע. לא יוכל התובע להוכיח זאת, תדחה תביעתו מבלי שבית המשפט יכנס כלל לנתוח השאלה, אם מעשי הנתבע מהוים גניבת עין." (ח' זליגסון, דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם (שוקן, תשל"ג) 118 וראה גם: ע"א 66 415 [1]. בעמ' 602; ע"א 649/74 (2) בעמ' 405). סיכום ההלכה בעניין זה הובא לאחרונה על-ידי השופטת נתניהו בע"א 86/ 18 (3), בעמ' 232: "על התובע, אם כן, להראות, בראש ובראשונה, כי הטובין שלו רכשו מוניטין בציבור, דהיינו, שהציבור מקשר אותם אתו או לפחות עם מקור מסוים (שהנהו הוא), אף אם אינו מזהה אותו בשמו. לא הצליח התובע להוכיח זאת, אין מתעוררת השאלה אם החיקוי על-ידי הנתבע אכן גורם להטעיית הציבור." 4. בע"א 18/86 [3] עמדתי על כך, שהמושג מוניטין קשה להגדרה מדויקת וממצה וכי קשים כפליים הגדרתו ותיחומו של הנטל בו צריך לעמוד הטוען לקיומו של מוניטין (ראה גם את דברי הנשיא שמגר ברע"א 89 / 371 [4], בעמ' 320-315). ההלכה בקשר לעוולת גניבת עין היא, כי יש לבחון כל מקרה לאור נסיבותיו. בענייננו, הצביע בא-כוחן של המערערות על מספר עובדות בניסיון להוכיח קיומו של מוניטין: א. שימוש בפועל משך 4 שנים בסימן המסחרי: ב. השקעת כספים ביצירת הסימן המסחרי, בפירסום ובשמירה על כל ניסיון לעשות בו שימוש; ג. בהליך משפטי אחר נקבע, כי הסימן המסחרי של המערערות מובהק בייחודו ובערכו כמוניטין ברור; ד. כוונת המשיבים לעצב סימן מסחרי הדומה לזה של המערערות. את יתדותיו תומך בא-כוח המערערות, בין היתר, בדבריו של ג' גינת בחיבורו "גניבת-עין" דיני הנזיקין. העוולות השונות (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על-שם הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשמ"ב) 11: "אחת השאלות הקשות בדיון הנוכחי היא כיצד יוכיח התובע (וילמד בית-המשפט) את זכותו הקניינית המשמשת, כפי שראינו, יסוד לתביעה? כאשר בידי הטוען לזכות להצביע על שימוש ממושך בסימן פלוני או בתאור אלמוני של סחורתו, מלאכתו קלה יחסית, הוא הדין כאשר שימושו היה נרחב מאוד, אם גם לא השתרע על תקופה ממושכת. במקרים כאלה יוכל בית-המשפט להשתכנע, שהטובין של הזכאי אמנם רכשו לעצמם הכרה והוקרה בקרב ציבור הצרכנים וכי אלה מזהים בין הסימן הנדון, או בין התאור המיוחד של הסחורה, לבין הזכאי." 5. אולם יש לזכור, שקיבוצן של כל העובדות הנ"ל כדי להוכיח קיומו של מוניטין אין בו די: "השימוש הממושך והנרחב (ולענייננו גם כל שאר העובדות הנטענות כנ"ל על ידי בא-כח המערערות - י' מ') לא הוא החשוב, החשוב הוא אופי השימוש - האם היה זה שימוש כזה שבעקבותיו מזהה הצבור את המוצר עם התובע" (ע"א 18/86 ]3] הנ"ל, בעמ' 240). ובהמשך, בעמ' 243: "מהותו של השימוש שנעשה היא החשובה. על התובע להוכיח כי נעשה שימוש כזה שהקונה בשוק מזהה את הסחורה כסחורתו שלו. זוהי בעצם הגדרתם של המוניטין, אשר דרכי הוכחתם הם עניין להכרעתו של בית המשפט על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. אין לנו עניין בכללים משפטיים נוקשים, כי אם בבעיות ראייתיות המוכרעות על-פי ניסיון החיים והנסיבות המיוחדות של כל מקרה". לפיכך, הוספתי שם בעמ' 251. ואמרתי: "..ייתכן שלצורך הוכחת מוניטין במקרה מסוים די יהיה בהוכחת שימוש ממושך או בהוכחת חיקוי ללא סיבה פונקציונאלית נראית לעין (כשיתלווה לאלו אלמנט של ייחידיות כבע"א 307/87 הנ"ל), ואילו במקרה אחר, אף אם יוכחו עובדות אלה ועוד אחרות, לא יהיה בכך די כדי להוכיח קיומו של מוניטין. העיקרון הוא אומד הדעת בדבר תודעתם של הצרכנים: האם אכן מזהה הציבור את המוצר כקשור עם מקורו." מובן איפוא, כי כל העובדות שנטענו על-ידי בא-כוח המערערות אינן מהוות אינדיקאציה לשמה לבחינת קיומו של מוניטין, אלא יש לבחון עובדות אלה לאור הגורם המכריע, והוא, כאמור, קליטתו של הסימן בעיני רוחו של הציבור כקשור עם המערערות. 6. בא-כוח המשיבים חולק על טענותיו של בא-כוח המערערות. לטענתו, גם אם מקצת טענותיהן העובדתיות של המערערות בדבר הדמיון בין הסימנים, משך השימוש בסימן, השקעה בפירסום ועוד הן נכונות, הרי שלא נוצר אותו ייחוד, המביא את הציבור לזהות בין הסימן לבין תוצרת המערערות. גם על נושא הייחוד עמדנו, השופטת נתניהו ואנוכי, בע"א 18/86 [3] הנ"ל. לרועץ עומדת למשיבים העובדה, שבניגוד לע"א 18'.86 [3] הנ"ל. שם דובר בחיקוי המוצר עצמו על עיצובו וצורתו, מדובר בענייננו בחיקוי של סימן. להבחנה זו משמעות רבה מבחינת הנכונות לראות בחיקוי המוצר גניבת עין (ראה על כך בהרחבה בפסק-דינה של השופטת נתניהו בע"א 18/86 [3] הנ"ל). 7. אולם אף שכאמור לעיל עניין המוניטין הוא שלב מוקדם, הרי שבענייננו לא נתמלא בכל מקרה התנאי של הטעיה, בו, להשקפתי, התוצאה בולטת לעין. יש אכן דמיון בין הסימנים, ככל שמדובר בצורה האליפטית ובצורתן הגראפית של האותיות. אולם, ויזואלית, הסימן אינו מורכב מפרטים רבים, ולפיכך מתמקדת העין לא רק בסימן אלא גם, ובעיקר, באותיות השם המוטבע עליו. בין השמות "דנדי" ל"מי ומי" אין כל דמיון. אילו אותיות השם היו נטמעות בבליל של קווים וצורות המרכיבים את הסימן המסחרי, ובין הסימנים בכללותם קיים היה דמיון, היה מקום לייחס פחות משקל לשוני בין השמות, אבל בענייננו, כשהסמלים והדמיון ביניהם מתמצים בצורת האליפסה ובצורת האותיות, יש לומר, שבולטת לעינו של הצרכן מה היא תוצרת "מי ומי" ומה היא תוצרת "דנדי", ונשללת סכנת ההטעיה, שהיא מרכיב הכרחי לצורך הוכחת גניבת עין. 8. אשר-על-כן הייתי דוחה את הערעור. הנשיא מ' שמגר: מקובלים עלי דברי חברי הנכבד, השופט מלץ. כי יש משקל מכריע בסוגיה שלפנינו לשאלת קליטתו של הסימן בעיני רוחו של הציבור הקשור למערערות; הווה אומר, יש חשיבות במענה לשאלה, אם נעשה על-ידי המערערות שימוש כזה, שבעקבותיו מזהה הציבור את היוצר עם התובע (קרי, עם המערערות). כשלעצמי, הייתי משיב על שאלה זו בחיוב. נוסף לכך הנני סבור, כי הוכחה במקרה דנן הטעיה: די בהסתכלות בדוגמאות לרוב שהוצגו לנו בתצלומי המוצרים כדי להיווכח, שיש כאן הטעיה ברורה, וכפי שמתברר, גם מכוונת. לשם הסרת ספק אוסיף, שבעניין זה אין לייחס משקל מכריע להיעדר הדמיון בין המלים "מי ומי" מחד גיסא ו-"דנדי" מאידך גיסא. הקובע הוא אופן הכתיבה והצורה הגראפית של הלוגוס והאותיות שבו; אין צורך במיומנות בתחום הפרסומת כדי לדעת, שיכול שייכתב "אהרון" אשר כ"משה" ייראה, ועיקרו של דבר, במקרה דנן, הכיתוב הלכה למעשה מדבר בעד עצמו. אין זה גם מחוור לי, מדוע נשלל המשקל מאמירתו של המשיב השני, לפיה התכוון ליצור סימן הדומה במיוחד לסימן של המערערות. לא אכחד, כי אני מונחה בכגון דא גם על-ידי הרצון ליישם מדיניות משפטית ההולמת את תפיסותינו: מן הראוי שלא לתת יד להטעיות לסוגיהן, מי שמבקש לייצר מוצרים כדוגמת אלה של המערערות, מן הנכון שיעשה זאת בדרך התחרות האיכותית או הפירסום בתום-לב, ולא בצורה של התעטפות בגלימה שאינה שלו. לו דעתי הייתה נשמעת, הייתי מקבל את הערעור. המשיבים יישאו בהוצאות המערערות בסך של 5,000 ש"ח נכון להיום. השופט א' גולדברג: אלמלא הבינו המשיבים עצמם, כי מוצרי המערערות אכן רכשו מוניטין בציבור, לא היו מעצבים במתכוון סימן מסחרי שידמה לזה של המערערות. בכך וביתר הנסיבות יש כדי להוכיח קיום המוניטין. הודאה זו של המשיבים בדבר כוונתם לעצב סימן הדומה במיוחד לסימנן של המערערות מטילה עליהם את הנטל להראות, כי ניסיונם לא צלח בידם וכי אין בסימנם כדי להטעות. בכך לא עמדו. אני מצרף, על-כן, דעתי לדעת הנשיא. הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק-דינו של הנשיא. סימן מסחרי