בשנת 1995 הגישו התובעים לבית משפט כתב תביעה שעניינו "צו מניעה ופיצויים". לטענתם, מייצרים ומשווקים הנתבעים מבלטים המועתקים מהמבלטים של התובעת. בכך הם מפרים זכויות על מדגמים רשומים. להלן פסק דין בנושא זכויות על מדגם רשום: פסק דין (חלקי) תובעת 1 (להלן: "התובעת") הנה חברה משפחתית בעלת מפעל לייצור מערכות מבלטים וציוד נלווה. המפעל נוסד בתל-אביב בשנות ה- 50 על ידי אבי המשפחה. בנו- תובע 2, ממשיך בפיתוח וייצור מערכות מבלטים המשמשים לעיבוד פרופילים מאלומיניום. נתבע 1 (להלן: "הנתבע") מנהל ובעלים של מפעל לעיבוד שבבי בשם "הכוונת" באזור התעשייה אור יהודה. נתבעת 2 עוסקת, על פי האמור בכתב התביעה, בשיווק ומכירת פרופילים מאלומיניום ומוצרי פרזול, מתוצרת נתבע 1. נתבע 3 הוא מנהלה של נתבעת 2. השתלשלות העניינים התובעת פיתחה סדרה של מבלטים לחיתוך ועיבוד של פרופילי אלומיניום בארץ ובארצות שכנות. היא נהנתה מפלח שוק גדול בתעשייה הקלה ובעיקר נודעה במערכות מבלטים ידניים "7000" ו- "9000", הנרכשים על ידי בתי מלאכה לעבודות אלומיניום. המבלטים מורכבים ממכבש פנאומטי, מקב וחלקים נוספים המורכבים על מעמד ממתכת. המכבש הפנאומטי מאפשר הפעלת לחיצה על מכבשי האלומיניום בכוח של 4 טון. כמו-כן פיתחה התובעת מתקנים ידניים נוספים: מנקז מים, מבלט יפני גדול, מבלט לשונית קטן ומבלט גלגל. התובעים רשמו על המקב והמעמד מדגמים ואולם על המבלט כמכלול, לא נרשמו פטנט או מדגם. בשנת 1995 הגישו התובעים לבית משפט כתב תביעה שעניינו "צו מניעה ופיצויים". לטענתם, מייצרים ומשווקים הנתבעים מבלטים המועתקים מהמבלטים של התובעת. בכך הם מפרים זכויות על מדגמים רשומים, נבנים מן המוניטין שרכשה התובעת ומתעשרים על חשבון התובעים. עוד טוענים הם, כי הנתבעים הפרו זכויות יוצרים של התובעים על ידי הכנת שרטוטים ששימשו לייצור מבלטים, בהעתקה ממבלטי התובעת. במסגרת התובענה ביקשו התובעים צו מניעה זמני האוסר על הנתבעים לייצר ולהפיץ מבלטים המיוצרים במפעלו של הנתבע, עד למתן פסק דין. התובעים הציגו באולם בית משפט מספר מבלטים שהועתקו והופצו לדבריהם, על ידי נתבעת 2 (צבע ירקרק), בהם ארבעה מבלטים (מש2/, מש2/א', מש8/, מש8/א'). הנתבעים הציגו שני מבלטים מתוצרתם: (צבע סגול) וטענו, כי המבלט נ7/, המיוצר במפעלם אינו דומה למבלטים מייצור התובעת. בית המשפט (כב' השופט אמנון הומינר) השווה את המדגמים הרשומים עם מוצרי הנתבעים (המקב והמעמד) ומצא כי המקב זהה לתוצרת התובעים זהות מוחלטת: "זהות שמונעת מקהל הצרכנים ואף ממומחה להבחין ביניהם". אשר למעמד: קשה היה להגיע למסקנה חד משמעית על פי הצילומים, אולם נקבע כי המדגם הרשום, די בו כדי מתן הצו הזמני. הטענה כי שני הצדדים העתיקו את המוצרים מחברה זרה, בשם טומאק, נדחתה - הוא הדין לגבי הטענה המבוססת על העתקה ממבלט שפיתחה חברת קומאל האיטלקית (מש11/). אין עוד מחלוקת כי חברה זו אינה משווקת בארץ את תוצרתה. מכל מקום, רב השוני בין המבלט מש11/ למבלטים מתוצרת התובעת שהועתקו על ידי הנתבע. כב' השופט א. הומינר קיבל הטענה כי הנתבעים התעשרו שלא על פי זכות שבדין, וכי יש מקום למנוע עשיית עושר ולא במשפט באמצעות צו מניעה זמני, שהוא סעד מובהק שביושר. אי לכך ניתן צו מניעה ב- 3.9.95 האוסר על הנתבעים: להפר את המדגם הרשום, מספר 22363 בסוג 8-03 לגבי "מקב לפרופילים" הרשום על שם תובעת 1. להפר את המדגם הרשום מספר 22148 בסוג 8-08 לגבי "מעמד למבלטים סובבים" הרשום על שם התובעת 1. לייצר, לשווק ו/או למכור מבלטים וחלקיהם - הזהים למבלטי תובעת 1. על החלטה זו ניתנה רשות ערעור (בר"ע 5614/95). בבית המשפט העליון אוחד הדיון בשלושה ערעורים שבהם התעוררה סוגייה דומה: האם עומדת עילת תביעה למי שלא הגן על קניינו הרוחני באחת הדרכים הקבועות בדין, והאם יש מקום להעניק סעד במקרים הללו, על פי דיני עשיית עושר ולא במשפט (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצוא והפצה נ' פורום אביזרים, תקדין עליון כרך 98(3), תשנ"ח/תשנ"ט 1998). המקרה שבפנינו, הוא המקרה השלישי שנדון בפסק הדין. אלה דברי בית המשפט העליון הנוגעים לענייננו: "39. המאפיין את המוצר שהועתק הוא חדשנותו, משך ההשקעה, הפיתוח והזהות שבהעתקה. קיימים יחסי תחרות בין הצדדים וההעתקה לא נועדה לשימוש שאינו תחרותי. המבקשים ידעו, כי הם מעתיקים מוצר פרי פיתוחם של המשיבים. נראה לי, כי צירוף נסיבות זה מבסס קיומה לכאורה של תחרות לא הוגנת. התנהגות המבקשים נוגדת את סטנדרט ההתנהגות הראוי שבין מתחרים בישראל. התנהגותם אינה בתום לב. היא מפרה את חובתם כלפי המשיבים. מטעם זה, נחה דעתי כי דין הערעור להידחות. ודוק: בערעור שבפנינו, עסקינן במתן סעד זמני של צו מניעה מכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט. על כן קבענו, במקרה דנן, כי נתקיימו לכאורה אותם תנאים - בדין ובעובדה - לשם מתן הסעד הזמני, כפי שניתן על ידי בית המשפט המחוזי. מטבע הדברים, אין בהכרעתנו זו כדי לפסוק לגופה של התובענה המתבררת בפני בית המשפט המחוזי. סוגייה זו, צריך שתתברר לעומקה בפני בית המשפט המחוזי, עם חידוש הדיון בתובענה". (רע"א 5768/94, שם בעמ' 1036 ) זה השלב שבו בא הדיון בפני, בבקשה לבזיון בית משפט (סעיף 6 לפקודת בזיון בית משפט), שהוגשה על ידי התובעים בגין הפרת צו המניעה הזמני. הצדדים הגיעו לכלל הסכמה דיונית כי הטענות בדבר הפרת צו המניעה הזמני תוכרענה במסגרת פסק הדין. הראיות, כולל חוות דעת, שהוגשו בשלב הדיון בצו המניעה הזמני, יהוו ראיות במשפט. פסק הדין יהיה חלקי ולא תהיה בו הכרעה לגבי הסעד הכספי, שכן התובעים ביקשו צו למתן חשבונות וחיוב על פיהם, בשלב הנוסף של ההתדיינות. מרקם הראיות מסכת הראיות תואמת להפליא את הממצאים הלכאוריים שקבע כב' השופט א. הומינר בהחלטתו בצו הביניים. הנתבע סיפק כלי ירי קלים למערכת הביטחון. לימים פחתו ההזמנות ממערכת הביטחון והוא יצא לחפש מקורות הכנסה משלימים: "עבדתי במשרד הביטחון. אח"כ הפסקתי והייתי ספק של מערכת הביטחון של כל מיני מערכות נשק וכלי ירי אחרים. עקב ירידה בהיקף של הזמנות נכנסתי למוצרים אחרים, מבלטים ומכשירים נלווים למבלטים. התחלתי כבר בסביבות 92, זאת אומרת לא רק לאלומיניום". (עמ' 41 לפרוט' מיום 28.12.99) ב- 1993 קלט הנתבע במפעלו מהנדס חשמל ואוטומציה בשם יבגני גולדבנד, עולה חדש מחבר העמים, בעל מספר פטנטים. הנתבע רכש מבלטים מתוצרת התובעת והטיל על המהנדס גולדבנד להכין שרטוטים של חלקי המכונות. המהנדס לא העיד בפני כב' השופט הומינר. לראשונה נשמעה עדותו בבית המשפט ב- 27.12.99: "עבודתי שלי היתה לעשות קופי משטנצים, לעשות שרטוטים והעתקות של שרטוטי מבלטים. אני לוקח שטנצים שבעל הבית מביא ועושה שרטוטים של השטנצים הללו". (עמ' 31 לפרוט' מיום 27.12.99) העד התבקש לבדוק את השרטוטים שנתקבלו כמוצגים בשלב הדיון בצו המניעה הזמני, וזיהה אותם כמעשה ידיו. כמו כן זיהה את השרטוטים שצורפו לתצהירו של המומחה מטעם הנתבע, מר פורת: "אני מזהה את השרטוטים. כולם מעשי ידי אך לא על כולם חתמתי" (מ25/). (עמ' 31 לפרוט' מיום 27.12.99) גולדבנד הצביע על מכבשים שנבנו על פי השרטוטים שעשה בהעתקה מדויקת מחלקי מכונות התובעת: "אני מזהה באולם שטנצים שעשיתי שרטוט שלהם: מ5/, מ8/ א', מ8/ ומכבש משנת 1995 לפני צו המניעה הזמני, והמכבש שלאחר צו המניעה". (עמ' 31 לפרוט' מיום 27.12.99) זוהו על ידו בוודאות המבלטים מ5/, מ/ 8,מ21/ ו- מ/ 22. (עמ' 31 לפרוט' מיום 27.12.99). הסביר העד: "בשנת 1993 מר שמואל רצה להתחיל לייצר שטנצים (מבלטים). בשביל לייצר חלקים צריך שרטוטים. הוא ביקש ממני לעשות מהר את השרטוטים כדי לייצר מהם את המבלטים... אני זוכר סט 7000, סט 9000, סט 4000, סט 4500, רום 40,50 וכמה סוגים ידניים". (עמ' 31 - 32 לפרוט' מיום 27.12.99) דבריו הסדורים היטב של המהנדס גולדבנד, מהימנים עלי על אף המשפט המתנהל בינו לבין הנתבע בבית הדין לעבודה בחיפה. באותו משפט תובע העד פיצויי פיטורין מהנתבע. הנתבע הגיש תביעה נגדית בגין נזקים שגרם לטענתו גולדבנד בפרישתו הפתאומית ממקום העבודה. העד הסביר כי נאות להעיד במשפט זה משני טעמים: נאמר לו כי שמו עלה במשפט והוא חשש כי בעבודת ההעתקה שביצע עבור הנתבע יש משום עבירה על החוק בישראל. העד הבין כי העתקת המכבשים מתוצרת התובעת למטרות ייצור במפעל של הנתבע, פוגעת בתובעים והרגיש צורך לפצותם על כך: "באתי להעיד כדי לומר שלהעתיק שטנצים זה אסור. שמי מופיע בהעתקות. אני לא מכיר את החוק בישראל, אבל אני מודאג בנסיבות שנוצרו כי יבולע לי. אף אחד לא הסביר לי שתתכן בעיה. אני חושש שיגררו אותי למשפט בגלל העתקות. אני חושש מהחתימות ומהפרוטוקול... אני שמעתי ששמי מופיע בפרוטוקול והואיל וגם כששרטטתי את השרטוטים מתוך המבלטים שהביא בעל הבית, מצפוני לא היה נקי, הסכמתי לבוא ולהעיד". (עמ' 35 לפרוט' מיום 27.12.99) לשאלה כיצד נודע לו כי המבלטים שהעתיק היו מתוצרת התובעת, השיב: "זה פשוט מאוד. כל המבלטים בארץ בנויים לפי השטנצים של שוהם. כל העתקות של השטנצים הן משוהם. היו מדבקות של שוהם על חלק מהשטנצים... אבל אני יודע שכל מה שאני העתקתי זה מהשטנצים של שוהם". (עמ' 35 לפרוט' מיום 27.12.99) מר גולדבנד זכר הזמנה של מבלטים מקפריסין שנתקבלה במפעלו של הנתבע. הוא הכין שרטוטים למבלטים מתוך צילום שהמציא לו הנתבע: "את השטנצים לקפריסין הכנתי לפי תמונות שהביא לי שמואל... היו מדבקות של שוהם על המוצר שהעתקתי. הצילום הראה את המדבקות". (עמ' 35 לפרוט' מיום 27.12.99) מנגד העיד הנתבע, כי המבלטים שייצר היו פרי תכנון מקורי שלו. אלא שהתקשה במלאכת השרטוט ולצורך זה בלבד, העסיק את המהנדס גולדבנד. עדותו אינה מהימנה עלי. הנתבע חסר הכשרה, ידע וניסיון בענף המבלטים, ועסק בהעתקת מוצרים מוגמרים כעניין שבשגרה. הנתבע לא תכנן את המכונות שהחליט לייצר בבית המלאכה שלו, אלא העתיק אותן על פי השרטוטים שהוכנו לפי הוראותיו. מר שלום זיו, לקוח ותיק של התובעים, נאלץ לרכוש מבלט מתוצרת הנתבע. נאמר לו כי הנתבע מייצר מבלט זהה לזה של התובעים. אכן למבלט הייתה חזות זהה אולם ביצוע המטלות אכזב: "למראית עין זה נראה כמו של שוהם, אבל בעבודה רואים את ההבדל, שזה לא עובד כמו שצריך". (עמ' 38 לפרוטוקול מיום 27.12.99) המומחה ראובן הרמלין העיד כי המבלטים מתוצרת הנתבע זהים לאלה של התובעים והשוני ביניהם הוא למראית עין בלבד. לגבי ההתקדמות ההמצאתית במבלט הסביר המומחה, כי יש להתבונן במכשיר כיחידה כוללת וטעות היא להתרכז בחלקים מחלקיו השונים, כיחידות נפרדות: "יש להסתכל לא רק לגבי החלק המנקב, אלא לגבי כל המנגנון". (עמ' 38 לפרוט' מיום 27.12.99) לשאלה - אם יהיה זה נכון לומר כי עקב הסטנדרטיזציה של המידות בענף האלומיניום, אין היום כל חידוש המצאתי במבלטים למיניהם, השיב - כי אין זה מדויק. הן המבנה והן המנגנון דורשים חכמה ותחכום: "אני מכיר שלושה מנגנונים לפחות הגורמים לאותה פעולה קווית. החכמה היא בשילוב של המתקן שמוריד וכלי החיתוך עצמו". (עמ' 38 לפרוט' מיום 27.12.99) מוסיף העד ומסביר: "העובדה שהחתך סטנדרטי והפתח סטנדרטי אינה מביאה לסטנדרטיזציה של המנגנון". (עמ' 40 - 41 לפרוט' מיום 27.12.99) המומחה מדד חלקים שפורקו ממבלט הנתבע ומערכת מבלטים 7000 מתוצרת הנתבע ומצאם זהים לחלקים מתוצרת התובעת. אי לכך הגיע למסקנה כי המבלטים מתוצרת הנתבע יוצרו בדרך של הנדסה חוזרת -Reverse Engineering , ממבלטי התובעת. המסקנות שהסיק המומחה קיבלו עתה אישור מלא על ידי מבצע ההעתקה- המהנדס גולדבנד. מטעם הנתבעים הוגשה חוות דעתו של העד פורת. אין בעדותו ובחוות דעתו כדי לערער את גרסתם המוצקה של התובעים כי מדובר בהעתקה של חלקי מכונות מתוחכמות, פרי ניסיון ופיתוח ממושכים. כמו כן, העידו - יהודה הרר- בנו של הנתבע והנתבע. יהודה הרר, עשה כמיטב יכולתו לערעור עדותו של המהנדס גולדבנד ולהרחיקו מהשרטוטים, אך הדבר לא עלה בידו. הטענה, כי מפעלים נוספים בנו והפיצו מבלטים זהים או דומים מאוד, כמו חברת "טומאק" האיטלקית, לא הוכחה. הנתבע הודה כי חיפש בשנת 1993 קווי ייצור חדשים למפעלו. כמו כן הסביר כי החליט לעבור לייצור של מבלטים. מכאן החיבור הלוגי בין עדותו לבין עדות גולדבנד שהועסק על ידו ב- 1993 בהכנת השרטוטים. הנתבע הסכים כי נכון להיום פועלים בענף זה המפעל של התובעת ובית המלאכה שלו בלבד, (פרוטוקול מיום 28.12.99 עמ' 62). ד י ו ן מבחן העין הנתבע עשה שינויים במבלטים, לאחר שניתן צו המניעה האוסר שיווק המבלטים המועתקים. אולם צביעת המבלט בצבע סגול והתקנת מעמד שונה במעט מהמעמד של התובעת, אין בהם שינוי מהותי ועדיין הם מזוהים כמבלטים מתוצרת התובעת (ע"פ 2351/95 "מובי" בירנבאום בע"מ ואח' נ' הנייה שמעוני ואח', פ"ד נא(1) 661, 667). לא מספרם של השינויים הוא הקובע אלא התוצאה הויזואלית המתקבלת בעקבות הכנסת השינויים (ע"א 3406/96 סלע חברה למוצרי בטון נ' אקרשטיין תעשיות, תקדין עליון כרך 99(1), תשנ"ט/תש"ס - 1999 עמ' 592 ) מבחן העין שהתפתח בתחום המדגמים (סע' 2 לפקודת הפטנטים והמדגמים (והמ' (ת.א.) 3580/66, מסגריית לסטר וזימן ואח' נ' שרנוע ואח', פס"מ נב' 131) מוביל למסקנה כי המבלטים מתוצרת "כוונת" (הנתבעים) דומים דמיון רב לאלה מתוצרת התובעת. הגנות על פי דין לטענת הנתבעים אין התובעים בעלי רעיון מקורי, או פיתוח המצדיק הגנה על מערכת המבלטים מתוצרת התובעת. המערכת מוכתבת ע"י דרישות סטנדרטיות של יצרני האלומיניום בארץ. אין מקום לקבל טענה זו. כפי שהעידו המומחה הרמלין ונתבע 2, מהנדס מכונות, בוגר הפקולטה להנדסה באוניברסיטת תל-אביב, הושקעו בתכנון המבלט מידה רבה של תחכום, מחשבה ותכנון. התכנון של החלקים השונים ושילובם המערכתי, מאפשרים ביצוע מדויק של שורת מטלות בפרופילי האלומיניום, לשביעות רצון בעלי המלאכה העוסקים בענף. החידוש הוא בעיקר בפיתוח הפונקציונלי. בתחום המוצרים הפונקציונליים המיוצרים בתהליך תעשייתי, קיימות שתי מערכות דינים: דיני מדגמים ודיני זכויות יוצרים (ע"א 23/81, משה הרשקו ואח' נ' חיים אורבוך ואח', מב(3) 749, 759). אשר לדיני הפטנטים, יש להם תחולה מצומצמת בנסיבות של קירבה או זהות בין הרעיון לבין ביטויו הצורני. כבר נאמר כי מוצרים תעשייתיים פונקציונליים זכאים להגנה על פי דיני הפטנטים, ככל שהמדובר ברעיון ולא בביצועו (ע"א 513/89 שם בעמ' 152 (ג)). נראה כי הרעיון שבבסיס המערכות שבפנינו אינו "אמצאתי" וחדשני דיו, כדי לזכות בהגנת חוק הפטנטים, תשכ"ז1967- (ע"א 75/55, דונג אור בע"מ נ' אקטייבולגט זיברט ואח', פ"ד י' 1990) המבלטים מתוצרת התובעת אף אינם מצדיקים הגנה לפי דיני זכויות יוצרים, שעיקרה הגנה על היצירה המקורית והאומנותית (ד"ר א. גולדנברג, "הגנת העיצוב התעשייתי", ספר לנדוי כרך שלישי (תשנ"ה), 1159, 1166). לא הוכח כי המבלט הוא יצירה הבאה בגדרו של חוק זה. השרטוטים: צעד נוסף באותו כיוון מביא לדחיית הטענה כי השרטוטים שעשה המהנדס גולדבנד מהווים הפרה של זכויות יוצרים. משהגענו למסקנה כי המבלטים אינם ראויים להגנה לפי חוק זכויות יוצרים, ממילא אין השרטוטים של החלקים המרכיבים אותם, ראויים להגנה של חוק זה (ע"א 513/89 שם בעמ' 189 ב' ו- ג') דיני המדגמים שעיקרם הגנה על הצורה, קרובים יותר לענייננו: "כאשר הבעיה העומדת בפני בית משפט כרוכה בטיפול בהגנת הצורה, ביצירות ובמוצרים הנמצאים על קו התפר בין דיני המדגמים ודיני זכויות יוצרים ואשר מיוצרים באופן תעשייתי, קיימת נטייה להעדיף שימוש בדיני המדגמים, אשר מותאמים יותר לתחום של מוצרים פונקציונליים תעשייתיים. נטייה זו נובעת מהנחה, בלתי מוצדקת, כי חלוקת העבודה באשר לקניין רוחני במוצרים פונקציונליים נעשית רק על ידי סיווג מוצרים לפי חוקים שונים ולא באמצעות איזון פנימי הקיים בתוך כל חוק. לפי גישה זו, החלוקה מתבטאת בכך שמוצרים מסוג מסוים (לא תעשייתיים) זוכים להגנה בחוק זכות יוצרים, ומוצרים מסוג אחר (תעשייתיים) - להגנת מדגמים". (ע"א 513/89 שם, בעמ' 146) כאן המקום להפנות אל מאמרו של דר' אמנון גולדנברג "הגנת העיצוב התעשייתי": "לאורך זמן רווחה גישה המתייחסת אל המדגם כאל "עוף מוזר" שיש בו קצת מתחום הפטנטים (דרישת החידוש והגנת המונופולין) וקצת מתחום זכות היוצרים (ההגנה על הצורה). בהתאם לכך מקובל היה לבחון את ההגנה המדגמית לפי מידת קרבתה לאחת משיטות ההגנה האמורות". (ד"ר א. גולדנברג, "הגנת העיצוב התעשייתי", ספר לנדוי כרך שלישי (תשנ"ה), 1159, 1173) הנה כי כן, היה על התובעת לתור אחר הגנת תוצרתה בדיני המדגמים. המבלט: אין חולק כי המבלט כמכלול - אינו מוגן. אולם הוכח כי התובעים לא ישבו בחיבוק ידיים - הם דאגו לרשום ב- 1994 מדגם על שניים מחלקיו: המעמד (מדגם מס' 22148) והמקב (מדגם מס' 22363). השאלה - האם ניתן להגן על המבלט כמכלול - אינה פשוטה כלל ועיקר. מדובר במוצר תעשייתי פונקציונלי שייחודו בדיוק ביצוע ובשילוב חלקים הניתנים להרכבה ידנית והמשתנים לפרקים לפי השינויים המתבקשים על ידי הלקוחות. שינויים תכופים בחלקי המבלט נדרשים לעיבוד דגמים חדשים של פרופילים מאלומיניום. תקנה 5(1) לתקנות המדגמים מגדירה מערכת : "מערכת פירושה דברי תוצרת מאותו אופי כללי שנוהגים למוכרם יחד או המיועדים לשימוש ביחד, כשכולם נושאים את אותו המדגם, בין בשינויים ובין בלי שינויים, שאין בהם כדי לשנות את מהותם או כדי לפגוע פגיעה של ממש בזהותן". על-פי הפשט, אין הכוונה למכונה תעשייתית מהסוג שבפנינו, אלא למספר מוצרים עצמאיים המשתלבים במערכת. לדוגמא: אבני ריצוף המשתלבות לדגם אחיד נחשבות למערכת ברת הגנה כמדגם, במסגרת תקנה 5 לתקנות המדגמים. (ע"א 3406/96 שם, בעמ' 590 - 594) בהתחשב בקושי להגן על המבלט כמכלול, וברישום שני מדגמים על חלקי מבלט שונים, אין לשלול מהתובעים סעד שביושר, מפאת העדר הגנה רחבה על המבלט. היקף הזכות עתה באים אנו לדון בהיקף הזכות לקבלת סעד שביושר, כשלנגד עינינו הזכויות שמעניקה החקיקה בתחום הקניין הרוחני. ההגנה על מוצרים תעשייתיים מעוררת קשיים, עקב השינויים הטכנולוגיים המהירים וחיי מדף קצרים ואף בשל תהליכי רישום ההגנות על פי החוקים השונים, אשר כדרכם, מתקשים להדביק את קצב החיים. זאת ועוד, תדיר עומד לנגד עינינו החשש לעידוד מונופוליזציה ועיכוב התפתחות וקידמה, ע"י מתן הגנה רחבה למוצרים ולרעיונות, בניגוד לעקרונות יסוד של חופש העיסוק והתחרות: “Overprotecting intellectual proprety is as harmful as underprotecting it. Creativity is impossible without a rich public domain. Nothing today, likely nothing since we tamed fire, is genuinely new. Culture, like science and technology, grows by accretion, each new creator building on the works of those who came before. Overprotection stifles the very creative process it’s supposed to nurture”. (White v. Samsung Elec. America, Inc., 989 F.2d 1512, 1513 (9th Cir. 1993) במדינות המערב הוכר הצורך במתן סעדים למניעת תחרות לא הוגנת וגזל מוניטין של מוצרים תעשייתיים פונקציונליים, בלתי מוגנים. רצוי כי ההכרה במגוון הזכויות בתחום הקניין הרוחני, תושג ע"י חקיקה: באנגליה נתקבל ב1988- חוק להגנת מדגמים שלא נרשמו כמדגמים, אולם הוא מכיר בהגנה מצומצמת בלבד (The Copyright, Designs and Patents Act 1988 וד"ר א. גולדנברג, "הגנת העיצוב התעשייתי", ספר לנדוי, כרך שלישי (תשנ"ה), 1159, 1165 ו-C. Fellner Industrial Design Law, 1995 pp. 104 - 105). בקהיליה האירופית גובש חוק מדגמים אחיד. בצרפת חוקק חוק ספציפי שעניינו הגנה מצומצמת על אופנה עונתית (רע"א 5768/94 שם בעמ' 965). במשפט האמריקאי הגישה המובילה היא - כי אין לאסור העתקה של מוצרים בלתי מוגנים, אלא אם האיסור עוגן בחקיקה מפורשת (Restatement, Unfair Competition, 38 Third). אולם ניתנת הגנה לרעיונות ומידע עסקי שאינם עולים כדי קניין רוחני, במסגרת האיסור החל על תחרות בלתי הוגנת. נקבעה עוולה מיוחדת של נטילה שלא כדין של מידע בעל ערך כלכלי (סעיף 38). סעיף 1 לריסטייטמנט מעניק שיקול דעת להכיר בעילת תביעה גם במקרים החורגים מאלה שבסעיף 38, אם התנהגות הנתבע נופלת לגדר תחרות בלתי הוגנת מובהקת, שיש בה כדי לפגוע בנורמות מקובלות ובאינטרס הציבורי. אולם המקרים הללו נדירים. “...but where it is felt to be 'unfair', the law will provide a remedy. As well as the fact of copying, the judge can consider the scale of the plaintiff's initial investment, the originality and commercial success of his product, the ease with which it was copied, the technical and commercial feasibility of product differentiation, and the economic sense or nonsense of requiring investment in redesigning a satisfactory product from scratch. He can also scrutinize the behavior of the parties, taking account, for example, of any unfairness in the way information was obtained, impropriety of motive, and dubious marketing practices, including public deception. His aim is to reach a decision which is fair as between the parties while paying due regard to the public's eye in free, as well as fair, competition.” הנשיא ברק הפנה בפרשת א.ש.י.ר אל הריסטייטמנט על תחרות בלתי הוגנת, סעיף 38, כמקור להשראה. העתקה עקיפה - "הנדסה חוזרת": כאן המקום להפנות אל ההתפתחות החקיקתית שחלה בשיטתנו לאחר מתן פסק דין בפרשת א.ש.י.ר.: בעקבות המלצת ועדת בכור (שופט ביהמ"ש העליון בדימוס דוד בכור) נוסחה הצעת חוק לאיסור תחרות בלתי הוגנת, התשנ"ו - 1996. במבוא להצעת החוק נאמר: "תכלית החוק היא מתן הגנה מפני תחרות בלתי הוגנת. נראה שתכלית זו והאמצעים המוצעים עומדים במבחן חוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הפגיעה הפוטנציאלית של הוראות החוק המוצע בזכויות היסוד היא רק כאשר מאותרת פעילות שאינה עומדת בנורמות של הגינות, ובמקרים אלה הפגיעה היא רק במידה הנדרשת לשם שמירת נורמות אלו". (הצעות חוק 2471, י"א בטבת התשנ"ו, 3.1.96) הצעת חוק זו לא נתקבלה, אולם הכנסת חוקקה בשנת 1999 את חוק העוולות המסחריות, תשנ"ט - 1999 ("חוק העוולות המסחריות") המעניק סעדים לבעלי קניין רוחני בלתי מוגן, בתנאי תחרות לא הוגנת. חוק העוולות המסחריות נכנס לתוקף ב- 29/10/99. אין הוא חל על ענייננו, אולם ניתן לשאוב ממנו השראה בנושא ההעתקה. המבלטים שבפנינו מיוצרים על פי שרטוטים שהופקו מחלקי מבלטים של התובעת. הנה כי כן אין המדובר במוצר (שאינו קיים), הנבנה על פי שרטוטים שהוכנו לשם כך, כי אם בשרטוטים שהופקו מחלקיו של מוצר קיים, על מנת לייצר מוצר שכמותו. העתקה בשיטה הפיכה, מכונה על ידי המחוקק "הנדסה חוזרת", בתרגום מהמונח האמריקאי - Reverse engineering”". במשפט האמריקאי הוגדר המונח : “Reverse engineering is a technique where a product or secret formula is analyzed to retrace the steps of creation in order to recreate the product or formula itself" (R. G. Bone, California Law. Rev, 1998 p.86 footnote 91). בלשון אחרת: “In the mechanical world, reverse engineering is simply the process of taking something apart to determine what makes it tick”( A.J. Mahajan, Fordham Law Rev. (may 1999)p.67. העתקה עקיפה אינה אסורה בארה"ב, משיקולים של טובת הציבור ועידוד הקדמה: “ By the reverse engineering, firms are able to learn and build on their competitor's secrets. Although they also risk having their own secrets revealed, the risk is not too costly: reverse engineering normally takes considerable time and effort, which guarantees a significant head and reduces a competitor's free- ride advantage"(Bone, California Law. Rev, 1998 p.86 ) המונח "הנדסה חוזרת" הופיע בחקיקה הישראלית לראשונה בחוק העוולות המסחריות : "פרוק או ניתוח של מוצר או של תהליך במטרה לפענח סוד מסחרי, בהילוך חוזר". נאמר בסעיף 6(ב) לחוק, כי נטילת סוד מסחרי ללא הסכמת בעליו, באמצעים פסולים, הוא גזל סוד מסחרי. אולם: "גילוי סוד מסחרי באמצעות הנדסה חוזרת, לא יחשב, לכשעצמו, אמצעי פסול כאמור בסעיף (ב) (1)" בדברי ההסבר לחוק העוולות המסחריות (שפורסמו בהצעת חוק לאיסור תחרות לא הוגנת, התשנ"ו- 1996), נאמר כי המידע יחשב כסודי, אם לצורך גילויו נדרש מאמץ מיוחד: "לדוגמה, פענוח סוד בדרך של "הנדסה חוזרת" נחשב כלגיטימי רק אם הוא יכול להתבצע בלי מאמץ מיוחד". כבר הצבענו על כך, כי כוונת המחוקק בחוק עוולות מסחריות לצמצם ההגנה על העתקה בשיטה הפיכה זו בדומה לנטיית המשפט האמריקאי: “Finally; all three sources of law allow a technique known as "reverse engineering" to discover a trade secret. The only limitation on this process is that the reverse engineered product must have been obtained by "fair and honest means". Under this limitation, the product itself must not have been. Misappropriated" . (R. G. Bone, California Law. Rev, 1998 p.86 " בע"א 2600/90 עלית חברה ישראלית לתעשיות נ' סרנגה, פ"ד מ"ט (5) 796, נאמר כי מבחינה ערכית מוצדקת ההגנה על סוד מסחרי כביטוי לעיקרים של הגינות ותום לב במכלול היחסים בין בני אנוש. גישה דומה מצינו בע"א 2972/95 יוסף וולף ושות' בע"מ נ' דפוס בארי שותפות מוגבלת, תקדין עליון, כרך 99 (2), תשנ"ט/תש"ס 1999 עמ' 197. התנהגות פסולה המזכה בהשבה - מהי: "נקודת האיזון הראויה חייבת להתבסס על אופי התנהגותם של הצדדים וטיב פעילותו של הנהנה (ראה פרידמן, שם, עמ' 46). התנהגותו של המפר צריכה להיות כזו שתוביל למסקנה - מנקודת המבט של רגש הצדק והיושר - כי אמת המידה להתנהגות ראויה בין הצדדים מחייבת השבת ההתעשרות. השופט מצא איפיין התנהגות זו כהתנהגות "פגומה ופסולה" או "כתחרות פרועה" (פרשת סודה גל, עמ' 479 , 478). השופטת שטרסברג-כהן הפנתה את תשומת הלב להתנהגות המהווה "ביטוי לדרישות ההגינות ותום הלב ביחסים בין בני אדם גם במסגרת יחסי מסחר" (פרשת עלית, עמ'804). לאפיונים אלה אני מסכים. אכן, לדעתי, המאפיין את התנהגות המפר בסוג המקרים שלפנינו, הוא כי התנהגות זו נתפסת בעיני החברה הישראלית כהתנהגות שאינה הוגנת, כתחרות לא הוגנת". (רע"א 5768/94 - שם בעמ' -1027 1028) העתקה בשיטת "הנדסה חוזרת" מעידה על מודעות גבוהה לפגיעה בקניין הרוחני של הזולת, אף אם לא הוגן כפטנט או כמדגם. במקרה שבפנינו, הייתה הכנת השרטוטים כרוכה בקשיים של הפרת מדגמים רשומים ובהשקעת מאמץ מקצועי, כפי שלמדנו מפיו של המהנדס גולדבנד שהועסק בהכנת השרטוטים. זאת ועוד, ייצור המבלטים בהעתקה מדויקת, ללא כל התחשבות בעמל הרב שהשקיעו התובעים בפיתוח במשך שנות דור ובמוניטין, מהווה התנהגות לא הוגנת במידה קיצונית. על התנהגות הנתבע כבר נאמר בבית המשפט העליון: "בפרשה זאת קיימת, לדעתי, חומרה מיוחדת בהעתקת המוצר על ידי המבקשים. בנסיבות המקרה יש לומר כי ההעתקה נעשתה גם בחוסר תום לב, לשיטתה של השופטת שטרסברג-כהן, וגם יש בה משום תחרות בלתי הוגנת, לשיטתו של הנשיא ברק". עוד נאמר כי בנסיבות אלה קמה לשוהם עילת תביעה בעשיית עושר (רע"א 5768/94 - שם בעמ' 1044) בזיון בית-משפט: לטענת התובעים הפרו הנתבעים את צו המניעה הזמני עם שיווק אותם מבלטים בשינויים קלי ערך, כגון: צבע המבלט וצורת המעמד. התובעים עתרו לבית המשפט בבקשה לביזיון בית משפט (סע' 6 לפקודת בזיון בית משפט) נושא בזיון בית משפט עוכב בהסכמה להכרעה בפסק הדין. כבר בהחלטה מה- 18.1.98 נאמר: "הובאו לאולם בית משפט מטעם המשיב שני מכבשים, האחד מתוצרת המבקשים והשני מתוצרת המשיב. לפי מבט ראשון, ניתן להבחין בדמיון רב ביניהם. המשיב אינו מכחיש ייצור ושיווק מכבשים מהסוג שמייצרת המבקשת, אולם לטענתו עשה בהם שינוי מהותי ולכן רשאי הוא לשווקם, על אף צו המניעה". במהלך הבאת הראיות הציגו התובעים את המכונות מתוצרתם, כשהן מאובזרות ואולם הנתבע הציג מבלטים ללא מקבים וללא חלקים נוספים. הסבריו בעניין זה אינם אמינים. הכוונה הייתה לטשטש את חזות מוצריו ודמיונם לאלה של התובעים ולשבש את מבחן העין. (עמ' 58-59 לפרוט' מיום 28.12.99) הנתבע ביצע שינויים למראית עין במבלטים. צו המניעה התייחס לאיסור ייצור מבלטים "זהים" לאלה של התובעת. הביטוי "זהים" מעורר קושי פרשני שכן תתכן מחלוקת לגבי מידת הדמיון העונה על דרישת הזהות. מכאן כי המדובר בהחלטה המשאירה ספקות לגבי ביצועה המדויק. זאת ועוד, מדובר בהפרות של צו מניעה המגיע לסיומו. הליך הביזיון מורכב. על מנת להפעילו, חייבת לשרור וודאות מלאה לגבי החיובים נשוא פסק הדין. כאשר עולה ספק לגבי ביצועה האופרטיבי של החלטה, לא ראוי לאכוף אותה באמצעים החמורים של קנס לטובת המדינה, מאסר או שני האמצעים כאחד: "הפעלת סעיף 6 (1) לפקודת בזיון בית המשפט כרוכה בקיום הוראה ברורה וחד משמעית בפסק הדין, אשר את ביצועה ניתן לכפות". (רע"א 6525/98 יעקב אלוני ואח' נ' גולה נחום, ניתן ב- 24.3.99 - טרם פורסם וכן רע"א 4231/90, אתת טכנולוגיות (1985) בע"מ נ' מקש - מפסקי כרם שלום ואח' פ"ד מה(1) 617, 619). מטרת הליכי הביזיון אינה הענשה, כי אם אכיפה והוא צופה פני עתיד: "אכן הלכתו של בית משפט זה היא, כי סעיף 6 הנ"ל "צופה פני העתיד", כלשונו של השופט חשין בע' 468 (ע"פ 6/50) לאמור: "אין בית המשפט מטיל קנס או מאסר על אדם בגלל מה שעשה בעבר, כי אם כדי לכפות עליו ציות בעתיד לצו". ( ע"א 24/78 ויטקו כימיקלים בע"מ נ' מעדי סלמאן, לג(3) 101, 103-104) במקרה שבפנינו מגיע צו המניעה לקצו ואין עוד צורך לדאוג לאכיפתו. הנה כי כן, דין הבקשה על פי פקודת בזיון בית משפט, להידחות. אולם, הפרת הצו בהיותו בתוקף, והמשך שיווק מבלטים, על אף האיסור, יילקחו בחשבון בקביעת תקופת ההשבה. ה ס ע ד מדיניות שיפוטית המכירה בהגנה על קניין רוחני בלתי מוגן, מאפשרת השבה של רווחים אשר נגזלו מהבעלים באמצעים פסולים (ע"א 280/73 פלאימפורט בע"מ נ' ציבה גייגי לטד. ואח', מט(1) 597, 602). הסעד על פי דיני עשיית עושר ולא במשפט, היא ההשבה: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה". (סעיף 1 (א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979) כבר נאמר כי החוק אינו קובע רשימה סגורה של מצבים להתעשרות שלא כדין, וממילא אין לכבול את העיקרון הכללי אל רשימת מקרים שבהם יוכר סעד ההשבה. (ד"נ 20/82 אדרס נ' הרלו וג'ונס, מב(1), 221, 262) ההלכה שנקבעה בפרשת א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים פתחה עידן חדש בדיני הקניין הרוחני. הכוונה להשבת זכייה שלא על פי זכות שבדין, לידי המזכה, מטעמים של יושר. דיני היושר התפתחו לצדו של הדין, בפסיקה שנכתבה על ידי שופטים אנגלים במשך מאות שנים, והניבה מערכת כללים שאינה פוגעת בשיקול הדעת השיפוטי בנסיבות המאפיינות כל מקרה לגופו: “The importance of conscience in equity is the natural out-come of a jurisdiction excercised by an acclesiastic trained at least in conventional morality. As expressed in the maxim “equity acts in personam”, the conscience of the individual is still the root of all equitable jurisdiction, but conscience is now a legal, not a moral, conception”. (מהדורה חמישית) 250 - 251A.K.Kiralfy, “Potter’s outlines of english legal history”pp. נראה כי אנו בראשית תהליך. פסקי הדין שעוד ייכתבו בנושא זה יביאו לגיבוש כללים מנחים, אם כי שיקול הדעת של השופט האינדיבידואלי ימשיך לתפוס מקום נכבד בתבנית כל החלטה. זאת ועוד, חוק העוולות המסחריות יהווה מסגרת נאותה לתרופות, שלא ניתן היה להיזקק להן עד כה ומספר המקרים שבהם תוכר פניה אל דיני היושר, ילך ויפחת. נותר, אפוא, לחשב את ההשבה בגין התעשרות הנתבעים על חשבון התובעים ואף לקבוע אם תהיה מלאה או חלקית . בעניין זה נעסוק בשלב השני של הדיון, לאחר מתן חשבונות (ע"א 280/73 שם, בעמ' 606) אורך תקופת ההשבה: עדיין נשאלת השאלה - לאיזו תקופה יש לפרוש את ההשבה. כאן המקום לציין כי הגנה על קניין רוחני מוגבלת בזמן . ההגנה על פטנט היא ל- 20 שנה עם אפשרות להארכת התקופה על ידי הרשם (סעיף 52 לחוק הפטנטים, תשכ"ז- 1967) וההגנה על מדגם אינה עולה על 15 שנים (סעיף 33 לפקודת הפטנטים והמדגמים, 1926 וע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S. A ואח' מח(4) 133,193). מהי אפוא התקופה הראויה להשבת הפירות שהיו נופלים בחלקם של התובעים, אלמלא קטפו אותם הנתבעים, שלא ביושר לבב. מדובר במוצר פונקציונלי טהור, שהזכות להגנה עליו כמכלול מוטלת בספק. ( British Leyland V Armstrong Patents[1986] 1 ALL E R, 850, 867) הוכח כי התובעת הייתה ספק בלעדי של מבלטים בענף האלומיניום בארץ, עד שנכנס לשוק זה נתבע 1: "ת. נכון להיום אדון שוהם, שאני קורא לו באמת אדון שוהם, ואני מייצר את זה. זהו. אין בארץ ייצור מגנטים, מה שאני יודע. בית המשפט: אני שאלתי רק לגבי הארץ, רק אתם שניכם? ת. כן. וזה המטרה של המשפט כולו". (עמ' 62 לפרוט' מיום 28.12.99) אין מקום להעניק במקרה כגון דא, תרופה העולה על התרופות המוכרות בדיני הקניין הרוחני. אף אין לקבוע נוסחה אריתמטית לחישוב תקופת השבה שמקורה בדיני היושר, שכן כל מקרה ונסיבותיו. ראוי לקצוב את משך תקופת ההשבה בנסיבות המיוחדות, תוך איזון בין אינטרסים מתנגשים של בעלי הדין ואינטרס הציבור. טובת ציבור הצרכנים דורשת חופש התחרות ומדיניות של שוק פתוח, המביאים ברכה וקידמה. ואולם ככל שנאריך את תקופת ההשבה, נמצא מעודדים את המונופול של התובעים בתחום המבלטים של פרופילי האלומיניום ולא נרשה תחרות בענף זה. תקופת ההשבה במקרה שבפנינו תחל ממועד רישום המדגמים של התובעת (ב- 1994) למשך 36 חודשים. מאותם שיקולים, אינני מוצאת מקום להאריך את צו המניעה שנמשך כ- 5 שנים. לסיכום צו המניעה לא יוארך והוא פוקע עם מתן פסק הדין. התובעים זכאים להשבת רווחים שעשה נתבע 1 על חשבונם. התובעים ביקשו התובעים צו לעיון בספרי הנתבעים וחיוב על פיהם. על מנת לא לפגוע בסודות המסחריים של הנתבע, מתמנה רואה חשבון מטעם בית המשפט (תקנה 123 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984), אשר יבדוק את כל הנהלת החשבונות וספרי החשבונות של הנתבע והמפעל "כוונת", בשנים 94' עד סוף 1997. המומחה יגיש לבית המשפט חוות דעת הכוללת פירוט ההזמנות והכספים שנתקבלו ממכירת מבלטים לעיבוד אלומיניום באותה תקופה. כמו כן יחשב את אחוז הרווח מהמכירות, לפני ואחרי ניכוי מס וכל ההוצאות. 3. הנני מורה לנתבע למסור לעיון רואה החשבון ספרי ההזמנות והנהלת החשבונות בשנים 1994 - עד סוף שנת 1997. שמות הלקוחות ופרטים מזהים יישמרו בסוד ועל המומחה תחול חובת סודיות. בשלב זה יקדימו הצדדים את הוצאות המומחה בחלקים שווים. 4. לאחר קבלת חוות הדעת, ייקבע דיון בשלב הנוסף של המשפט. 5. הנתבע ישא בהוצאות משפט ובשכ"ט עו"ד בסך 40,000 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין. 6. אשר לנתבעים 2 ו- 3, לא טענו ולא הוכיחו התובעים את מעורבותם בפרשה והתביעה נגדם נדחית בלא צו להוצאות. מדגם