לטענת התובע, היה על הרופא להפנות את אם התובע לסקירת מערכות מורחבת, בה היה מתגלה הליקוי של התובע, וזאת משום שההריון היה צריך להיות מוגדר כהריון בסיכון גבוה. ##להלן פסק דין בנושא סקירת מערכות מורחבת:## 1. מבוא ורקע עובדתי בפני תביעת רשלנות רפואית בשל הולדה בעוולה של התובע. לטענת התובע, התובע סובל ממום של קיצור עצם השוקית וחסר של שתי אצבעות ברגלו. לטענתו, הנתבעות, מכבי שירותי בריאות ואסותא מרכזים רפואיים בע"מ (הנתבעות 1 ו- 2, או "מכבי" ו"אסותא" בהתאמה) התרשלו, הן בכך שלא שלחו את אם התובע לבדיקת אולטרא סאונד מכוונת בה ניתן היה לגלות את מומו של התובע, והן בכך שמומו של התובע לא נתגלה בבדיקות שאכן בוצעו באסותא. התרשלות זו, לטענתו, מנעה מאם התובע את האפשרות לגלות את המום בעודה בהריון ולהפסיק את ההריון. אין חולק כי על הנתבעות חלות חובת הזהירות המושגית והקונקרטית והדיון בחבות מתמקד בשאלה האם חובות אלו הופרו באופן שגרם לנזקו של התובע. 1.1 מעקב ההריון בשנת 1995 היתה אם התובע, גב' לוסי חורי, בהריון, וביצעה מעקב הריון אצל ד"ר דניאל קוגלר במרפאת קופ"ח מכבי. הריון זה הסתיים בלידה מוקדמת של תינוקת בריאה בשבוע 33, שהחלה עקב צירים ספונטניים מוקדמים. התינוקת נולדה במשקל 1820 גר' (נספח א' לתצהיר משלים של ד"ר קוגלר נ/19). בשנת 1999 שוב נכנסה אם התובע להריון וביצעה מעקב הריון אצל ד"ר קוגלר. הביקור הראשון במרפאתו של ד"ר קוגלר בהריון השני היה ביום 12-07-1999, כאשר האם היתה בשבוע ה- 8 להריון. בתחילת המעקב הרפואי בהריון זה ציין ד"ר קוגלר בכתב כי "ההריון אינו הריון רגיל" מאחר וההריון הקודם הסתיים בלידה מוקדמת בשבוע 33 (סע' 7 ונספח ב' ל- נ/19). אם התובע הונחתה להגיע לרופא במהלך ההריון אחת לשלושה שבועות, בחודש השמיני, אחת לשבועיים ובחודש התשיעי מדי שבוע, זאת בשל הסכנה ללידה מוקדמת חוזרת לאור האופן בו הסתיים הריונה הראשון (סעיף 11 ל- נ/19). לפי הרישום הרפואי הוזמנה האם בשבוע 30 למעקב בשבוע 33, אולם הגיעה רק בשבוע 35 (נספח ד' ל- נ/19). מעקב ההריון היה תקין. גב' חורי ביקרה אצל הרופא 7 פעמים נוספות ללא ממצאים חריגים, והופנתה לבדיקות רפואיות שונות אשר תוצאותיהן היו תקינות ובכללן בדיקת אולטרא סאונד לקביעת גיל ההריון מיום 16.07.1999 בשבוע 8 להריון, תבחין משולש ששלל סיכון למום פתוח במערכת העצבים והצביע על סיכון נמוך לתסמונת דאון, סקירת מערכות בסיסית בשבוע 22 להריון שהיתה תקינה ובדיקות אולטרא סאונד נוספות בשבועות 32 ו- 36 להערכת גדילת העובר ובדיקה ביופיזית. ביום 31.01.00, בשבוע 36 להריון, נולד התובע במשקל 2320 גר', כשהוא סובל מדפורמציה ברגל שמאל , חסר חלקי של עצם הפיבולה, קיצור כללי של עצמות הגפה וחסר של שתי אצבעות בכף הרגל. 1.2 ליקויו ונכותו של התובע שני מומחים אורתופדיים בדקו את התובע ומסרו את חוות דעתם לתיק בית המשפט. מטעם התובע, ד"ר הרולד קלצ'קו ומטעם הנתבעות פרופ' יצחק אוטרמסקי. מומו המולד של התובע, הנקרא המימליה (hemimelia) מתבטא בכך שעצמות השוק השמאלית (הטיביה והפיבולה) קצרות במידה רבה בהשוואה לעצמות השוק מצד ימין. עצם השוקית השמאלית (הפיבולה) קצרה במידה ניכרת מעצם השוק (הטיביה), ומשום כך עצם השוקית אינה מגיעה לפרק הקרסול, והפרק בנוי רק מעצם השוק (טיביה) ומעצם הטאלוס. בכף הרגל השמאלית ישנן רק 3 עצמות מסרק במקום 5 עצמות ומשום כך כף הרגל השמאלית קטנה, בלתי מפותחת ומעוותת (ראו ת/1). על פי האמור בחוות דעתו של פרופ' יצחק אוטרמסקי מטעם הנתבעות (נ/1 מיום 22.10.08), התובע נותח ב- 29.12.05, ובוצעה אוסטואומיה של הטיביה והפיבולה והותאם מכשיר לצורך הארכת העצם בחלק הגפה הפגוע. לאחר הניתוח אורך הרגליים היה שווה, ובביקורות אחרונות נמצא הבדל גובה של כ- 1 ס"מ. בסיכום חוות דעתו קבע פרופ' אוטרמסקי: "רוב הגפה השמאלית נשמרה בצורה תפקודית טובה, כך שדרגת העיוות היתה מוגבלת לשוק, קרסול וכף הרגל בלבד. השוק היתה קצרה יותר, הקרסול נמצא בעיוות לוולגוס קבוע וכף הרגל שהינה פלנטיגרדית חסרה שתי שורות של אצבעות... במקרה שלפנינו הדבר שהתבקש היה הארכת השוק. דבר זה נעשה בניתוח מוצלח שהביא את השוק לאורך הדומה לשוק הבריאה, דבר שהביא לשוויון באורך הגפיים ותפקוד תקין שלהן. נכון להיום הילד אדוארד חורי מתפקד באופן תקין ומתאפשר לו חיים קרוב לנורמליים כמו כל בני גילו". לפיכך, פרופ' אוטרמסקי קבע דרגת נכות אורתופדית זמנית של 37% - 30% בגין קשיון לא נוח של הקרסול ו- 10% נוספים בשל חוסר שתי אצבעות בכף הרגל. לדבריו, התובע סובל מצליעה קלה ברגל שמאל, והוא מתפקד באופן תקין ומנהל חיים הקרובים לנורמליים כמו כל בני גילו. לדבריו, בסיום גדילתו וסיום הטיפול והמעקב אחריו יהיה צורך להעריך מחדש את נכותו. ד"ר קלצ'קו נתן חוות דעת ראשונה מיום 30.08.06 וחוות דעת משלימה תוך התייחסות לחוות דעתו של פרופ' אוטרמסקי ביום 18.02.09 (ת/1 ו- ת/2 בהתאמה). בחוות דעתו המשלימה הסכים ד"ר קלצ'קו לאחוזי הנכות שנקבעו על ידי פרופ' אוטרמסקי לעומת 70% נכות שקבע בחוות דעתו המקורית, אולם הוסיף 5% נכות בגין קיצור של הגפה השמאלית התחתונה בשיעור של 2.2 ס"מ. גם הוא סבר שבתום תהליך הגדילה יהיה צורך להעריך מחדש את נכותו של התובע. כמו כן קבע ד"ר קלצ'קו כי החל מפרק הברך ומטה נוטה הרגל השמאלית לכיוון הוואלגס, ובשל כך התפקוד ירוד וצפויים להופיע בעתיד שינויים ניווניים תוך פרקיים בפרק הברך, מה שיגרום לכאבים והגבלה נוספת בתנועה. לפיכך חלק ד"ר קלצ'קו על קביעתו של פרופ' אוטרמסקי, כי התובע מתפקד באופן מלא וקבע כי נכותו האורתופדית שהיא צמיתה משקפת את מצבו התפקודי. על פי הסכמה דיונית של הצדדים, המומחים האורתופדיים לא נחקרו על חוות הדעת (ראו החלטה בפרוטוקול מיום 24.02.09). מכאן שנכותו הרפואית של התובע היא לכל הפחות 37% ולכל היותר כ- 40%, אם מתחשבים בקיצור הגפה שמצא ד"ר קלצ'קו בבדיקה המאוחרת משנת 2009. המומחים חלוקים לגבי המשמעות התפקודית של הנכות האורתופדית, ואף כאן, מתוך קריאת שתי חוות הדעת ניתן להסיק כי התובע מתפקד באופן מעט לקוי לעומת בני גילו מבחינת יכולות הליכה, ריצה וקפיצה, אף שהוא מבצע פעולות אלו, וכי יזדקק להמשך טיפולים בעתיד. אציין, כי התובע, שהוא כבן 10, לא הובא לעדות ולא נכח באף דיון, ולא ראיתי אותו. לפיכך, לאור הממצא בדבר קיצור הגפה, נכותו הרפואית של התובע היא 40.65%, אלא שכפי שקבעו שני המומחים, זו נכות זמנית עד לתום גדילתו של התובע, אז יהיה צורך להעריך את נכותו מחדש. אין עדיין אפשרות להעריך את הנכות הצמיתה של התובע. שאלת החבות העומדת לדיון היא האם התרשלו הנתבעות התרשלות שגרמה לנכותו של התובע. 2. האם יש להפוך את נטל הראיה? לטענת התובע, יש להחיל בענייננו את חזקת הרשלנות הסטטוטורית "הדבר מדבר בעדו", כך שיהיה על הנתבעות להוכיח שלא התרשלו. לטענת הנתבעות, על התובע מוטל הנטל להוכיח את התנאים לקיום החזקה, בעוד התובע מסתפק בטענה כללית לגבי תחולתה, ולפיכך די בכך כדי לדחות טענה זו. על פי הדין, לצורך העברת נטל הראיה אל הנתבעות, על התובע להוכיח שהתקיימו שלושה תנאים במצטבר: אי וודאות לגבי נסיבות המקרה, הנזק צריך להיגרם על ידי נכס בשליטתו של הנתבע ויש להוכיח בראיות כלליות כי נסיבות המקרה מתיישבות יותר עם קיומה של רשלנות מאשר עם העדרה. במקרה שלפני אין עמימות ראייתית-עובדתית המצדיקה את העברת הנטל. עובדות המקרה ידועות, כל רישומי הביקורים של אם התובע אצל הרופא וכל הבדיקות שערכה מצויות בידיה כמו גם בידי הנתבעות, המעשים וההחלטות ידועים ומתועדים, ויש לקבוע האם במעשים אלה יש משום התרשלות (רע"א 3447/07 ד"ר ליאור דוד נ' רפאל אוחנה (ניתן ביום 16.09.08). כבר באי קיום התנאי הראשון די כדי לדחות את טענת התובע לגבי הפיכת נטל הראיה, אולם אף התנאי השלישי אינו מתקיים. בית המשפט העליון נדרש מספר פעמים לשאלה מתי ייבחן כלל זה ומהן הראיות הרלבנטיות לבחינת התקיימות התנאי השלישי לתחולת הכלל. לאחר שנשמעו גישות שונות בע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' סולן, פ"ד נה(4) 898, ובע"א 8151/98 ביאטריס שטרנברג נ' ד"ר אהרון צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539). קבע השופט ריבלין בע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין פואד אלעבד ואח' נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, ניתן ביום 03.08.04) כך: לאחר ששקלתי בדבר, דעתי היא כי הגישה הראויה היא זו המביאה בחשבון, בעת בחינת התקיימותו של הכלל, את הראיות הסטטיסטיות של התובע ושל הנתבע גם יחד.... קביעת "התרשלות סטטיסטית" של הנתבע, על יסוד ראיות התובע בלבד, מבלי שאלה עברו במסננת הראיות הנגדיות שמאותו סוג, שמביא הנתבע, נראית תוצאה מרחיקת לכת....על כן, סבור אני כי במסגרת ההוראה הקיימת בפקודה, ובהתחשב בהלכות שנפסקו בבית משפט זה ובשיקולי המדיניות שלעניין, ראוי לאמץ את הגישה לפיה על בית המשפט לבחון, בעת בדיקת התקיימותו של כלל "הדבר מעיד על עצמו", את הראיות הכלליות כולן - אלה מטעם התובע ואלה מטעם הנתבע. הראיות הספציפיות, במידה וקיימות, יילקחו בחשבון בשלב בו נשאלת השאלה האם עלה בידי הנתבע להרים את הנטל שהועבר אליו מכוח הכלל. לאחר בדיקת הראיות הכלליות כולן, הגעתי למסקנה שלא הוכח על פיהן שנסיבות המקרה מתיישבות יותר עם קיומה של רשלנות מאשר עם העדרה, שכן עצם העובדה שהקטין נולד בעל מום אין בה כדי להעיד על רשלנות. אין מנוס אלא לדון בתביעה לפי הדרך הרגילה. 3. האם היה צריך להפנות את אם התובע לסקירת מערכות מורחבת? לטענת התובע, היה על הרופא להפנות את אם התובע לסקירת מערכות מורחבת, בה היה מתגלה הליקוי של התובע, וזאת משום שההריון היה צריך להיות מוגדר כהריון בסיכון גבוה. 3.1 האם היה צריך לסווג את ההריון כהריון בסיכון גבוה? לטענת התובע, ד"ר קוגלר היה צריך לסווג את ההריון כהריון בסיכון גבוה משני טעמים - קרבת הדם בין ההורים, ולידה מוקדמת של פג במשקל נמוך בהריון קודם. למעשה, ההריון סווג כהריון 'לא רגיל' כפי שעולה מהרישום מיום 11-08-1999 שביצע ד"ר קוגלר, לפיו ההריון אינו הריון רגיל עקב לידה מוקדמת בהריון קודם בשבוע 33 (נספח ב' ל- נ/19). לפיכך הנחה ד"ר קוגלר את אם התובע להגיע למרפאתו בכל שלושה שבועות, בחודש השמיני כל שבועיים ובחודש התשיעי כל שבוע. על פי האמור בתצהירו, מעקב זה תואם ניהול מעקב הריון בסיכון לידה מוקדמת חוזרת. כמו כן טוען ד"ר קוגלר כי לאור העובדה שבהריונה הראשון סבלה הגב' חורי מדלקות חוזרות בדרכי השתן אשר טופלו אנטיביוטית ומהוות סיבה שכיחה ללידה מוקדמת, הקפיד להפנות את גב' חורי באופן תכוף לביצוע בדיקות שתן, על מנת לשלול דלקות חוזרות (סעיפים 11-12 ל- נ/19). אין חולק שד"ר קוגלר לא היה מודע לכך שהורי התובע הם בני דודים. (ראו תצהירו, סעיף 3 ל- נ/9). לטענת התובע בסיכומיו, ד"ר קוגלר התרשל משלא שאל את אם התובע, האם יש קרבת דם בינה ובין בעלה, לא רק כיוון שנישואי קרובים מעלים את הסיכון ללידת ילדים בעלי מומים או מחלות גנטיות, אלא כיוון שבמגזר הערבי ישנם יותר נישואי קרובים מאשר במגזר היהודי, ולכן היה עליו לשאול באופן מיוחד לאור העובדה שאם התובע היא ערבייה. התובע סומך טענותיו על חוות דעתה ועדותה של ד"ר שפרה זוהר ועל עדותו של פרופ' פרידמן מטעם הנתבעות, אשר העיד כי במגזר הערבי התופעה של נישואי קרובים היא נפוצה יותר (עמ' 222 לפרוטוקול). לטענת הנתבעת 1, כיוון שלפי נסיונו של ד"ר קוגלר, נישואי קרובים אינם שכיחים באוכלוסיה הנוצרית ביפו, הרי הוא לא היה צריך לשאול את אם התובע שאלה זו (ראו עדותו של ד"ר קוגלר בעמ' 146 לפרוטוקול). אני דוחה את טענת הנתבעות כי ד"ר קוגלר לא היה צריך לשאול על הקירבה בין הורי התובע, ולהסתמך על כך שנישואי קרובים בין נוצרים ביפו אינם שכיחים. אם הם אינם שכיחים, משמע הם קיימים, והיה עליו לברר שאלה זו ולא לפעול על פי מה שהוא מניח בדבר שכיחות נישואי קרובים באוכלוסיה הנוצרית ביפו. ואולם, טוענת הנתבעת 1 כי אף אם היה על ד"ר קוגלר לשאול את אם התובע באשר לקרבת משפחה בינה לבין בעלה, הידיעה על הקרבה המשפחתית לא היתה משנה את מעקב ההריון כפי שבוצע בפועל, כיוון שאין קשר בין הסיכון למומי שלד לבין קרבה משפחתית. הנתבעת סומכת טענתה זו על חוות דעתו ועדותו של פרופ' פרידמן (נ/10). לפי חוות דעתו של פרופ' פרידמן, מומחה לגנטיקה ולרפואת ילדים, "המום ממנו סובל התובע הוא ליקוי ספורדי ואינו תורשתי, ולכן אין כל רלוונטיות לקרבת המשפחה המתוארת בין ההורים". פרופ' פרידמן פירט כי "כאשר ההורים הם קרובי משפחה, קיים מלכתחילה סיכון יתר מסוים לצאצאים עם מחלה או תסמונת גנטית אוטונומית רצסיבית... בנישואין בין פרטים שאין ביניהם קרבת משפחה, קיים סיכון של כ- 3% ללידה של ילד בעל מום גופני או שכלי. סיכון זה מוגדר כסיכון הרקע באוכלוסיה. בנישואי בני דודים ראשונים סיכון זה עולה במקצת ומגיע על כ- 5%-4.5%. סיכון מוגבר זה מתייחס בעיקר למחלות בהן התורשה אוטונומית רצסיבית אבל גם למחלות בהן התורשה היא מורכבת (כגון סכרת, יתר לחץ דם וכו') אך הסיכון אינו ספציפי למחלה מוגדרת (במועד כתיבת חוות הדעת 3431 מחלות ותכונות סווגו כרצסיביות). עם זאת מכיוון שלהורים אלו נולדה כבר ילדה בריאה, הדבר מקטין את הסיכון שלהם ל- 1.14% מעבר לסיכון הרקע". בסיכום חוות דעתו קבע פרופ' פרידמן כדלקמן: "המום ממנו סובל אדוארד אינו תורשתי ולכן אין כל רלבנטיות לקרבת המשפחה המתוארת בין ההורים. קרבת משפחה בין הורים אינה מחייבת הפניה אוטומטית לייעוץ גנטי. אילו בני הזוג היו מופנים לייעוץ גנטי, הסיכון המוסף למומים מעבר לסיכון הרקע באוכלוסיה לא היה מחייב ביצוע בדיקה כל שהיא לרבות סקירת מערכות מורחבת". בחקירה הנגדית נשאל ד"ר פרידמן מה גרם למומו של התובע וענה כדלקמן: "ש: ... אתה יודע ממה, מה גרם למום אצל הילד הזה ? ת: הילד הזה סובל ממום שהוא מום לא גנטי. ש: איך אתה יודע את זה ? ת: כי המום של המימליה פיבולארית כשהוא גנטי הוא דו צדדי והמימליה חד צדדית יכולה להיות או בגלל ליקוי כרומוזומי, אנחנו יודעים בדיעבד שהילד הזה אין לו ליקוי כרומוזומי. ש: איך אתה יודע את זה ? ת: הילד הזה נורמלי מבחינה שכלית וכל היתר הם נקראים ספורדים שלא חוזרים במשפחות. ש: אתה בדקת את הכרומוזומים של הילד הזה ? ת: לא, כמו שאני אומר, הילד הזה הוא ילד נורמלי מבחינה שכלית. עכשיו, אני לא שולל את האפשרות שיכול להיות שיש לו פגיעה כרומוזומית סגמנטלית, זאת אומרת, רק החלק של הגוף שבו יש המימליה יש ליקוי כרומוזומי אבל זה עדיין לא הופך את זה לגנטי כי אין סכנה שהוא יעביר את זה בתורשה לילדים שלו. ש: יכול להיות שהוא קיבל את זה בתורשה ? ת: לא. אילו היה מקבל את זה בתורשה זה היה פוגע בשני הצדדים".(עמ' 219-220 לפרוטוקול). כמו כן העיד פרופ' פרידמן שאף אם היה ידוע שההורים הם בני דודים, והיה מתבצע ייעוץ גנטי, והיה ידוע שיש המימליה במשפחה, היועץ הגנטי לא היה ממליץ על בדיקות נוספות כיוון שהמימליה היא מום שאינו גנטי (עמ' 225-226 לפרוטוקול). בדיון שהתקיים ביום 29.02.09, החלטתי כדלקמן: "אין בשום מקום בחוות הדעת מטעם התובע קביעה כאילו התסמונת שממנה סובל התובע היא תסמונת גנטית....ב"כ התובע לא מצא לנכון להגיש חוות דעת מתוקנת או להגיב בדרך כלשהי על הטענה שהתסמונת אינה גנטית. גם היום לא הגיע ב"כ התובע עם תשובה מוכנה בנושא זה שהוא נושא חשוב להכרעה בתביעה. לפיכך אני קובע שהתובע לא טען שהתסמונת היא גנטית ולכן ההנחה לצורך המשך הדיון היא שהתסמונת אינה גנטית. אם ברצון התובע לטעון אחרת, יגיש בקשה להארכת מועד להגשת חוות דעת משלימה ויפרט מדוע יש צורך בהארכת מועד ולמה לא הוגשה חוות דעת משלימה בעקבות ומיד לאחר קבלת חוות הדעת של פרופ' פרידמן". גם לאחר החלטתי, התובע לא הגיש חוות דעת משלימה בנושא, ולפיכך נותרה החלטתי לפיה לא נטען שמדובר בתסמונת גנטית, על כנה. התוצאה היא שההריון אכן סווג כהריון בסיכון גבוה ללידה מוקדמת, והשאלה אם סווג כהריון בסיכון גבוה למומים גנטיים כתוצאה מהיות הורי התובע בני דודים אינה רלבנטית מכיוון שהתסמונת ממנה סובל התובע אינה גנטית ואין קשר סיבתי בין התרשלות מלפעול על בסיס ההנחה שההורים הם קרובים לנזקו של התובע. 3.2 האם לאור הסיווג היה צריך להפנות את האם לבדיקה ספציפית לסקירת מערכות מורחבת או מכוונת למומי שלד, האם היו מתגלים המומים בסקירות המורחבות? לטענת התובע, לאור סיווג ההריון כהריון בסיכון גבוה, היה צורך להפנות את אם התובע לסקירת מערכות מורחבת, שבה היו נמדדות העצמות, שאינן נמדדות בסקירה רגילה, וכך היה מתגלה המום. ההנחה שביסוד טענת התובע היא שסיווג ההריון בסיכון גבוה הוא כללי, וגם אם הנזק שאירע לא קשור בקשר סיבתי לסיכון שבגללו סווג ההריון כהריון בסיכון גבוה, יש לחייב ברשלנות בשל כך שאילו בדקו בסקירה מורחבת, אמנם לא היו מוצאים את הליקוי שבגללו בדקו, אבל היו מגלים את הליקוי שאירע באמת. טענת התובע נסמכת על חוות דעתה של ד"ר זוהר (ת/6), מומחית במיילדות ורפואת נשים, לפיה, אילו היה מידע על קרבת דם בין ההורים, היה צריך הרופא שביצע את מעקב ההריון להפנות את אם התובע לסקירת מערכות מורחבת (סע' 3 לחוות הדעת של ד"ר זוהר). בחקירה הנגדית נשאלה ד"ר זוהר, האם יש בספרות הרפואית מקור שלפיו בכל פעם שהריון מוגדר כהריון בסיכון גבוה, מכל סיבה שהיא, יש לשלוח את היולדת לסקירת מערכות מורחבת (עמ' 346 ואילך לפרוטוקול), ד"ר זוהר חזרה על עמדתה זו גם במהלך עדותה, אך התקשתה להצביע על מקור ספרותי-רפואי לעמדתה. בנייר העמדה של האיגוד הישראלי למיילדות וגיניקולוגיה, שצורף לחוות דעתה המשלימה (ת/8), ופורסם באוגוסט 2000, משמע כשמונה חודשים לאחר לידת התובע, מוגדרות שתי בדיקות על קול (אולטרא סאונד), בדיקה בסיסית ובדיקה מכוונת, כאשר ההוריה במקרה של לידה מוקדמת מאיימת היא שיש לבצע בדיקה בסיסית הכוללת את המאפיינים הבאים: מספר עוברים; מצג ומנח; קיום דופק עובר; מיקום שיליה; הערכת כמות מי שפיר; הערכת גיל הריון על ידי מדדים ביומטרים- קוטר דו קודקודי, היקף הראש, היקף הבטן אורך עצם הירך . כשנשאלה ד"ר זוהר, האם ההוריה בנייר העמדה משקפת התנהגות סבירה של רופא, התקשתה לענות על שאלה זו, וטענה שוב ושוב כי נייר העמדה הוא כלי המאפשר להרחיב כל בדיקה שנראה לרופא המטפל נכון להרחיבה. אציין, כי על פי פסיקת בית המשפט העליון, סיווג ההריון כהריון בסיכון גבוה רלבנטי ומחייב בדיקות שאי ביצוען יחשב כהתרשלות רק בקשר לסיכון הספציפי שבגללו סווג ההריון כהריון בסיכון גבוה ואין מדובר בסיווג כללי (ע"א 7756/07 גרסטל נ' דן - ניתן 21.12.10). על פי חוות דעתה של ד"ר זוהר, בעת שגב' חורי היתה בהריון, היתה זו פרקטיקה מקובלת לבדוק את כל העצמות הארוכות ואת כפות הידיים והרגליים בסקירות האברים המורחבות. לטענת התובע בסיכומיו, על פי נייר העמדה, אשה הנמצאת במעקב הריון שהוגדר מסיבה כלשהי כהריון בסיכון זכאית לסקירת מערכות מכוונת הכוללת את הגפיים התחתונות, כפות הרגליים ומנח הרגליים כחלק משגרת המעקב הרפואי. על פי סעיף III בנייר העמדה, בדיקת על קול בהריון בשליש השלישי תתבצע כאשר מדובר במעקב בהריון בסיכון גבוה. נייר העמדה אינו קובע מהי סיבת הסיווג של ההריון כסיכון גבוה, ומתוך כך מבקש התובע להסיק כי מדובר בסיווג מכל סיבה שהיא. אציין, כי מלבד העובדה שטענה זו, שנתמכת רק בחוות דעתה של ד"ר זוהר, נוגדת את האמור בחוות דעתו של ד"ר בליקשטיין ופרופ' פרידמן, הרי שאף על פי הגדרות הבדיקה המכוונת (targeted) בנייר העמדה, לא נבדקות הגפיים של העובר. התובע סומך את טענתו אף על האמור בחוזר מדנס, החברה לניהול סיכונים ברפואה מספטמבר 2003 (צורף לחוות דעתה המשלימה של ד"ר זוהר- ת/8). החוזר נכתב שלוש שנים לאחר לידת התובע, ומשום כך לא ניתן להסתמך עליו ככלי עזר לקביעת הסטנדרטים הרפואיים שהיו קיימים בעת שהיתה גב' חורי בהריון עם התובע בשנת 1999. אולם אף בחינת ההוראות הקיימות בחוזר, אינה מעלה שבכל פעם שההריון מוגדר כהריון בסיכון יש חובה לשלוח את היולדת לסקירת מערכות מורחבת. סעיף 2 לחוזר מדנס עוסק בבדיקת על קול מורחבת, וקובע כי אחת האינדיקציות לביצוע בדיקת על קול מורחבת היא היסטוריה או מצבים המעלים סיכון למום עוברי, לאחר יעוץ גנטי, כאשר קיים סיפור משפחתי של מום תורשתי הניתן לאיבחון בעל קול, במקרים שונים וביניהם נישואי קרובים דרגה ראשונה. במקרה שלפני אין מדובר במום תורשתי, כפי שפורט לעיל, ועל כן לא התקיימו התנאים לסקירת מערכות מורחבת אף לפי החוזר המאוחר יותר למקרה הנדון בפני. פרופ' בליקשטיין מטעם הנתבעת, התייחס לחוות דעתה של ד"ר זוהר, וקבע שגב' חורי היתה בסיכון יתר ללידה מוקדמת חוזרת, שאין בינו לבין מומי שלד מולדים כל קשר. כמו כן קבע ד"ר בליקשטיין כי על פי המקורות שצורפו לחוות דעתה של ד"ר זוהר, גם בסקירת מערכות בסיסית ומורחבת אין מבצעים מדידה של העצמות הארוכות, שהיתה מגלה את מומו של התובע, ואין כל הוריה רפואית לבצע זאת במקרה של לידה מוקדמת בעבר (ראו סעיף 2,3 ל- נ/20). בחקירתו הנגדית, נשאל פרופ' בליקשטיין האם הריון בסיכון אינו מצדיק הפניה לסקירת מערכות מורחבת או ממוקדת וענה שרק הריון בסיכון למומים מצדיק הפניה כזו, ואילו הריון בסיכון מסיבות אחרות, כגון רעלת הריון או לידה מוקדמת אינו מצדיק הפניה כזו (עמ' 274 לפרוטוקול), כמו כן נשאל פרופ' בליקשטיין האם קרבת משפחה מצדיקה הפנייה לסקירת מערכות מורחבת וענה כי קרבת משפחה אינה אינדיקציה לסקירת מערכות מורחבת כיוון שלא ניתן לדעת מה מחפשים (עמ' 276-277 לפרוטוקול). עוד העיד כי בשנת 1999 הן במסגרת הרפואה הציבורית והן במסגרת הרפואה הפרטית, לא נעשתה מדידה של 12 העצמות הארוכות בשלד העובר באופן שגרתי, אולם היו רופאים פרטיים שעשו זאת (עמ' 285 לפרוטוקול). הנתבעת 2 הגישה את חוות דעתו של פרופ' אחירון, מומחה למיילדות וגניקולוגיה שהוא מנהל היחידה להדמיה אולטראסונוגרפית במחלקת הנשים במרכז הרפואי ע"ש שיבא בתל השומר (נ/17). בחוות דעתו קבע פרופ' אחירון כי העובדה שהורי התובע הם בני משפחה, אין בה כדי להגביר את הסיכון למומי שלד, אלא למחלות גנטיות, שלא אירעו במקרה זה (סע' 1 לחוות הדעת). כמו כן, נכתב בחוות הדעת כי בסקירה הבסיסית בשבוע 22-23 שנערכת לנשים בהריון רגיל, הגפיים אינן נבדקות, וזאת על פי חוזר מנכ"ל משרד הבריאות והמלצת האיגוד המדעי של ההסתדרות הרפואית. בחקירה הנגדית נשאל פרופ' אחירון האם נהגה בזמנים הרלוונטים פרקטיקה לבדוק את ארבע הגפיים בסקירות אברים, וענה כי במסגרת בדיקה פרטית ביצעו בעבר ומבצעים כיום בדיקה מורחבת יותר, בה מנסים לראות כל מום אפשרי, ואילו במסגרת הרפואה הציבורית, היקף הבדיקה מוגבל בשל תקציב וזמן. כמו כן העיד כי המלצתו היא לערוך שלוש סקירות אברים בהריון ולא רק אחת כפי שקובע נוהל משרד הבריאות (עמ' 441-442 וכן עמ' 453-454, 458 לפרוטוקול). עוד העיד פרופ' אחירון כי גם היום, לא נוהגים למדוד את עצם השוקית (עמ' 471 לפרוטוקול). מסיכום כל האמור עולה, כי בזמנים הרלבנטיים לתביעה, לא היתה הנחיה של משרד הבריאות או של האיגוד הישראלי למיילדות וגיניקולוגיה לפיה היה על רופא המבצע מעקב הריון לשלוח יולדת לסקירת מערכות מורחבת, כאשר הורי העובר הם קרובי משפחה או בהריון בסיכון ללידה מוקדמת. לענין זה אני מעדיף את עדותם של פרופ' בליקשטיין ופרופ' פרידמן שטענו שסקירת אברים מכוונת נעשתה כאשר היה סיכון למומים, ולא במקרה שהורי העובר הם קרובי משפחה וודאי שלא במקרה שמדובר בסיכון ללידה מוקדמת, הנתמכת גם במסמכים שהוגשו על ידם ועל ידי ד"ר זוהר, ובעיקר נייר העמדה של האיגוד הישראלי למיילדות וגיניקולוגיה משנת 2000. איני מקבל את עדותה של ד"ר זוהר, מטעם התובע, בעניין זה, שהתקשתה להצביע על המקור הספרותי-רפואי לגישתה כי בכל הריון בסיכון, בלי קשר לסיבת הסיווג של ההריון בסיכון, יש לשלוח את היולדת לסקירת מערכות מלאה. כמו כן, עולה מן הראיות, שבסקירה מורחבת רגילה, שאינה מוכוונת למומי שלד, לא היתה פרקטיקה נוהגת או הוראה למדוד את 12 העצמות הארוכות או לספור אצבעות ידייים ורגליים. לפיכך, אני קובע שבזמנים הרלבנטיים, לא היתה פרקטיקה נוהגת להפנות אם בסיכון גבוה ללידה מוקדמת לסקירת מערכות מורחבת, וכי בסקירה בלתי מכוונת למומי שלד, לא היה מתגלה מומו של התובע. 4. האם צריך היה לאבחן או ניתן היה לאבחן במסגרת בדיקת האולטרא סאונד שעברה האם את מומים ברגלו השמאלית של התובע? התביעה הופנתה גם כנגד אסותא שירותי בריאות, שם עברה אמו של התובע את סקירת המערכות אצל ד"ר וקסמן, וכן ביצעה שלוש בדיקות אולטרא סאונד אצל טכנאית אולטרא סאונד בשם אילנית הורוביץ. בסיכומי התובע אין טענה לפיה היה על ד"ר וקסמן לאבחן את מומו של התובע במסגרת הבדיקה הבסיסית שנערכה לגב' חורי. אף המומחית מטעמו, ד"ר זוהר, אישרה בעדותה שלפי הנחיות משרד הבריאות, בבדיקה הבסיסית יש צורך למדוד רק את אורך עצם הירך מבחינת מדידת הגפיים. היא אישרה שמדידה זו נעשתה בבדיקה שנערכה לגב' חורי ביום 24.10.99. כמו כן אישרה המומחית מטעם התובע, כי הבדיקה שנערכה לאם התובע היתה תקינה לפי הנהלים (עמ' 394-395 לפרוטוקול): "ש: עכשיו תסתכלי בבקשה בבדיקה של ד"ר וקסמן, האם הוא מדד אורך של עצם הירך ? ת: כן. ש: מדד. היה צריך לבצע מדידה נוספת לפי אותן הנחיות שאת הצגת בפנינו, היה צריך לבצע מדידה נוספת של רגליים ? עו"ד קיין: במסגרת בסיסית את מתכוונת ? ש: וודאי, אנחנו מדברים על זה, היא אישרה שזו בדיקה בסיסית. היה צריך לבצע איזה שהיא מדידה של רגליים ? ת: בבדיקה הבסיסית ? לא. ש: לא. זאת אומרת שהבדיקה הבסיסית שד"ר וקסמן ביצע לאם התובע היא בדיקה לפי הנהלים ולפי הדרישות הרפואיות, נכון ? כבדיקה בסיסית לא כרופא מטפל, כבדיקה בסיסית. ת: כן. ש: תודה רבה. זה הכל". לתצהירו של ד"ר יגאל וקסמן, אשר ביצע את בדיקת סקירת המערכות, צורפו ממצאי הבדיקה וצילום של חוזר מנכ"ל משרד הבריאות מיום 25.05.95, אשר שימש כהנחיות לביצוע בדיקות אולטרא סאונד בהריון (נ/ 15 ונספחיו). על פי האמור בדף סיכום תוצאות הבדיקה בבדיקה נצפו: מי שפיר בכמות נורמלית, תנועות, טונוס נצפה כתקין ונצפה דופק. כמו כן נמדדו BPD, היקף ראש, היקף בטן, אורך עצם הפמור והצרבלום. הממצאים התאימו לשבועות 21.4 עד 22.3. כמו כן נצפו: הגולגולת, חדרי המוח, עמוד השדרה, הקיבה, הכליות , שלפוחית השתן, דופן הבטן והשרשת הטבור וארבעת מדורי הלב. על פי קריאת חוזר המנכ"ל, ניתן לקבוע, כפי שקבעה אף המומחית מטעם התובע, כי תוצאות אלה שיקפו בדיוק את כל המדדים שצריך היה לבדוק בבדיקה הבסיסית. במהלך החקירה הנגדית, נשאל ד"ר וקסמן, האם ניתן היה במסגרת הציוד בשנת 1999 לראות חוסר באצבעות כף הרגל של העובר וענה כי ניתן היה לעשות זאת (עמ' 413 לפרוטוקול). כשנשאל האם ניתן היה לראות את המום בעצמות הפיבולה והטיביה ענה כי מדובר בשתי עצמות קרובות מאד זו לזו, ויש מצבים שקשה מאד להבחין בעצמות הללו אבל לו נתבקש במסגרת בדיקה מכוונת לבדוק את הדברים הללו, הוא היה עושה מאמץ לראות את הדברים. כמו כן העיד, שאפשר שלא היה מצליח לראות את המום, אף אם היה בודק באופן מכוון, בשל תנוחת הרגליים של העובר או משקל היולדת וכי יש מומים אורתופדיים רבים שלא ניתן לגלות אותם (עמ' 418-419 לפרוטוקול). על פי האמור בתצהירה של גב' הורוביץ, היא בדקה את גב' חורי שלוש פעמים במהלך ההריון. בדיקות אולטרא סאונד אלה נועדו לעקוב אחרי צמיחה תקינה של העובר ומהלך ההריון, כאשר בבדיקות אלו נבדקים המדדים הבאים: קיום שק העובר, קיום דופק, מדדים ביופיסיקליים, כמות מי השפיר, דרגת בשלות השיליה, ביומטריה עוברית והערכת גודל העובר לפי אורכו מקצה הראש עד קצה עמוד השדרה (נ/11). על פי חוות דעתו של פרופ' בליקשטיין (נ/13), גילוי של המימליה של הפיבולה באמצעות בדיקת אולטרא סאונד הוא נדיר ביותר, כאשר הספרות הרפואית מציינת רק מקרים בודדים, האחד בשנת 1994 והשני בשנת 2002. כמו כן ציין פרופ' בליקשטיין כי בסקירת הספרות הרפואית לא הצליח למצוא כלל תיעוד בספרות הרפואית על ממצא של המימליה של הפיבולה שהתגלה בסריקת מערכות מוקדמת (בסביבות שבוע 15, ראו סעיף ב' לחוות הדעת- נ/13). אף בחקירתו הנגדית חזר פרופ' בליקשטיין על עמדתו לפיה המום של חסר חלקי בעצם הפיבולה הוא מום קשה מאד לאבחון באולטרא סאונד (עמ' 303-304 לפרוטוקול). בחוות דעתה קבעה ד"ר זוהר שצריך היה וניתן היה בסבירות של 100% לגלות את המום לו היו נבדקות רגלי העובר (סעיף 3 ל- ת/6). ואולם, בחקירתה הנגדית, אישרה ד"ר זוהר שהמום הוא מאד נדיר והיא עצמה לא בטוחה שראתה כזה בשנותיה כרופאה (עמ' 96 לפרוטוקול). למרות שבחקירתה הנגדית טענה שהיו פרסומים רבים על גילוי המימליה של הפיבולה באולטרא סאונד מאז 1994, לא העבירה ד"ר זוהר מאמרים שמחזקים טענה זו (עמ' 124, 137 לפרוטוקול). ד"ר זוהר אינה עוסקת בביצוע סקירת מערכות, אך העידה שחלק מתפקידה כרופאת נשים המבצעת מעקבי הריון הוא לערוך בדיקות אולטרא סאונד שגרתיות (עמ' 73-74 לפרוטוקול). כלומר היא אינה מומחית לאולטרא סאונד, וטענתה שניתן בסבירות של 100% לגלות את המום הנדיר בבדיקת רגלי העובר לא נתמכה בנסיונה או בספרות כלשהיא. לאור האמור, אני מעדיף את חוות דעתו של ד"ר בליקנשטיין שהוא מומחה לדבר, ומעדיף אותה על חוות דעתה של ד"ר זוהר, וקובע שהמום של חסר חלקי בעצם הפיבולה, שהוא המום ממנו סובל התובע, קשה מאד לאיבחון בבדיקת אולטרא סאונד בלתי מוכוונת לחיפוש פגם זה, אף אם היו בודקים את הגפיים התחתונות. להסיר ספק, אף לפי דברי ד"ר זוהר, לא היתה כל הכוונה לביצוע בדיקת מום נדיר זה. הבדיקה שנעשתה לגב' חורי היתה בהתאם לנוהלי משרד הבריאות בזמנים הרלוונטים. מדובר במום נדיר שקשה לגלותו, ולא הוכח במידה מספקת, שלו היתה עוברת גב' חורי סקירה מכוונת לגפיים התחתונות של העובר היה מתגלה מומו של התובע, מה עוד שלא היתה כל אינדקציה לבדיקה מוכוונת לגפיים התחתונות. 5. עילת ההולדה בעוולה- האם טוב מותו של התובע מחייו? אף אחד מהנתבעות אינה אחראית לכך שלתובע יש מום. הטענה כלפיהן היא שהן אחראיות לכך שהמום לא אובחן, באופן שהיה מאפשר להפסיק את ההריון. אין זו תביעת ההורים בפני אלא תביעתו של הילד שנולד, הטוען שבהנחה שניתן היה לאבחן את מומיו בעת ההריון, היה צריך לאפשר להוריו להפסיק את ההריון, כך שהוא לא יחיה. כלומר, הוא טוען שטוב מותו מחייו. עילת ההולדה בעוולה הוכרה כעילת רשלנות בת תביעה בע"א 518/82 זייצוב נ' כץ פ"ד מ(2) 85 (1986) (להלן: עניין זייצוב). פסק הדין בעניין זייצוב הכיר באחריותו של רופא כלפי הורים וילדם מקום בו ההתרשלות גרמה ללידת קטין בעל מום כשאלמלא רשלנותו, לא היה נולד כלל. על פי פסק הדין, "הולדה בעוולה" מקימה עילת תביעה להורים, בגין הנזק של לידתו וגידולו של ילד בעל מום (wrongful birth ) ולקטין, בגין האילוץ לחיות את חייו עם המומים הפיזיים והנפשיים עמם נולד (wrongful life). בפני, כאמור תביעתו של הקטין בלבד. בפסק דין זייצוב נחלקו עמדות השופטים לשלוש גישות. גישתו של השופט גולדברג היתה שאין להכיר כלל בעילת תביעה כזו. גישתה של השופטת מרים בן פורת, שהצטרף אליה השופט ד. לוין, היא כי "ייתכנו מקרים, אם כי נדירים, בהם ניתן יהא לקבוע שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד. לעיתים תהא זו הנחה חברתית מוסכמת שמוטב היה לפלוני לא להיוולד מלחיות תוך מוגבלות חמורה. הנחה חברתית כזו תוסק אם במקרה נתון תהיה זו דעתו של "האדם הסביר"- מונח מושרש היטב בדיני הנזיקין". גישה זו היא הגישה המצמצמת. לעומת גישה זו, גישתו של השופט ברק היא כי יש לפצות כל אדם שנולד כשהוא בעל מום, אף אם לא יכול היה להיוולד ללא המום, וזאת כדי לא ליצור ""סף כניסה" אשר כל עוד חומרת המום לא הגיע עדיין, אין נזק ואין פיצוי, ורק מי שעבר סף זה יזכה בפיצוי. אותו "סף כניסה" הוא מצב שבו אי החיים עדיף על פני חיים בפגם. כתוצאה מכך נותרים בעלי מום רבים ללא כל פיצוי".( זייצוב, עמ' 116) לדברי השופט ברק: "גישתי זו, יתרונותיה מספר: ראשית, היא מגבשת את האחריות של הרופא ואת הנזק לו הוא אחראי, בלא להיזקק להשוואה בין מצב החיים לבין מצב אי-החיים. אין היא נדרשת להתמודד עם הבעיות הפילוסופיות-לוגיות-אתיות של הערכת אי-החיים. אין היא מעדיפה חיים על פני אי-חיים או אי-חיים על פני חיים. אין היא מבוססת על זכות שלא להיוולד, ואין היא באה להעריך את היתרון שבאי-החיים. שנית, היא נמנעת מיצירת הבחנה א-פריורית בין מקרים נדירים שבהם תוטל אחריות על הרופא לבין מקרים שאינם נדירים שבהם הוא לא יישא באחריות. כל נזק יזכה לפיצוי, ומידת הנדירות תשפיע על שעור הפיצויים. שלישית, היא מציבה מבחן מקובל וידוע להערכת הנזק, על פיו נוהגים מימים ימימה. היא מעניקה לקטין פיצוי ראוי המאפשר לו לחיות במומו. (ראה טדסקי, שם, עמ' 298)"(עמ' 116-117 לפס"ד זייצוב) על פי פרשנותו של השופט מלץ (לה הסכימו השופטים ד.לוין ות. אור) בע"א 913/91 אזולאי שרית, קטינה נ' מדינת ישראל, תק-על 93(1), 241, 243 (1993), ההלכה שיצאה מבית המשפט העליון בפס"ד זייצוב מאפשרת פרשנות לכאן או לכאן לגבי המום המזכה בפיצויים את הקטין הפגוע: "בפרשת זייצוב, כפי שראינו לעיל, הושמעו שלש דעות שונות: (1)שאין לקטין כזה עילת תביעה בכלל. (השופט גולדברג) (2) שיש לו עילת תביעה בכל מקרה. (השופטים ברק וש. לוין) ו- 3) שיש לו עילת תביעה במקרים מסויימים. (השופטים בן-פורת וד. לוין) אף אחת מדעות אלה לא זכתה לרוב שדי בו כדי להוות הלכה מחייבת. "הקואליציה" היחידה שהתגבשה היא שאכן תיתכן עילת תביעה כזו של קטין שהולדתו בעוולה: לכך הסכימו 4 מתוך חמשת השופטים. אשר לשאלה באיזה תנאים קמה עילה כזו, נחלקו דעות אותה "קואליציה" באופן שווה. מכאן שבשאלה זו לא יצאה הלכה מחייבת מבית משפט זה." פסקי הדין המחוזיים בענייני רשלנות רפואית בהריון ולידה נחלקים בין הגישות, מתוך הנחה שבפס"ד זייצוב לא יצאה הלכה מחייבת מבית המשפט העליון בעניין זה, אולם אני סבור דווקא שעמדתו של השופט י.כהן בת.א. 125/06 מורן יוחנן נ' שירותי בריאות כללית ואח' (לא פורסם, ניתן ביום 05.10.10, סע' 12 לפסה"ד) היא הנכונה: "המאזכרים את פסק הדין בפרשת זייצוב נוהגים להניח שנוכח חילוקי הדעות בין השופטים בפסק הדין לא נקבעה הלכה, ואולם, נראה כי יש מקום להרהר אחר הנחה זו. הטעם לכך הוא, שבסעיף 80 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד - 1984, נקבע, כי "באין רוב לדעה אחת בעניין אזרחי, תכריע דעת אב בית הדין", ואב בית הדין באותו עניין הייתה כב' המשנה לנשיא, השופטת מ' בן פורת. על כן, כל עוד לא נקבעה הלכה אחרת, יש מקום לראות את דעת השופטים מ' בן פורת וד' לוין כ"הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון" לעניין סעיף 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה". הצדדים אזכרו בסיכומיהם פסקי דין המפרשים באופנים שונים את שאלת ההולדה בעוולה. התובע הביא כדוגמה את פסק דינה של כב' הנשיאה גילאור, (ת"א (מחוזי חי') 259/02 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-מח 2007(4), 10051 , 10053 (2007) , וטענו כי פרשנותה של כב' הנשיאה היא הפרשנות הנכונה שיש ליתן לעניין זייצוב, כאשר בפס"ד זה קובעת הנשיאה כי היא מעדיפה את עמדת השופטים ברק ו- ש.לוין כיוון שיתרונה של גישה זו היא שהיא מגבשת את האחריות מבלי להיזקק להשוואה בין חיים לבין אי חיים. במאמרו, "הצורך בהכרעות קשות בתביעות של הולדה בעוולה וחיים בעוולה, הארות והערות בעקבות ת.א. 259/02 פלוני נ' מדינת ישראל" (מאזני משפט ז' תש"ע, 441), מבקר ד"ר רועי גילבר את הכרעת ביהמ"ש בפסק דין זה וטוען כי "פסק הדין שניתן בעניין פלוני לוקה הן מבחינה משפטית והן מבחינת המסר הערכי שהוא שולח". בפסק דין פלוני קבע בית המשפט שוועדת על להפסקת הריון נושאת באחריות לנזקיו של נער שנולד עם "נמיכות קומה בצורה חריגה". פסק הדין קובע שעל המדינה לפצות את הנער, שאינו סובל מכל בעיה רפואית, בסך של 750,000 ₪ בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לו, בשל ליקויים שמצאה. הנשיאה גילאור בדרך קבלת ההחלטה של ועדת העל להפסקת הריון אל מול בקשת ההורים להפסיק את ההריון. הנשיאה קבעה כי ההחלטה שלא להפסיק את ההריון בשל מום שכזה היתה סבירה, אולם קבעה כי החלטה סבירה אינה יכולה להכשיר הליך פגום. לא אעסוק בשאלה, האם הפיצוי שנקבע נקבע אכן בשל "הולדה בעוולה" או כפיצוי על כשלים בעבודתה של הועדה שגרמו נזק לא ממוני, ואני מפנה לדיון בענין זה במאמרו של ד"ר גילבר. מכל מקום, הנשיאה גילאור אכן סוברת כדעת השופט ברק בפס"ד זייצוב. יש מגוון רחב של דיעות שופטים בשאלת ההולדה בעוולה. כך, בת"א (מחוזי חי') 996/03 עמיחי שמאלי נ' 1 מור- המכון למידע רפואי בע"מ, תק-מח 2008(4), 877 (2008), דחתה השופטת בר זיו תביעה של ילד אשר נולד עם חסר כל האצבעות ביד השמאלית ובעיה בכף היד, ובין היתר סברה שכאשר מדובר בחסר כף יד לא ניתן לומר כי "טוב מותו מחייו" וכי "לידתו בעוולה". לעומתה קבע השופט רזי פיצוי למי שחסרו לה אצבעות כף יד בת"א (חיפה) 340/06 פלונית נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, לאחר שהצהיר שהוא אוחז בדעתם של השופטים ברק ולוין בפס"ד זייצוב. בע.א 771/08 רועי רוקח נ' ד"ר אהרוני אריאל ואח' (לא פורסם, ניתן ביום 02.05.10), נידון מקרה של ילד שנולד עם כף יד שמאלית קטנה וחסר של שתי אצבעות ובו הוחלט ברוב דעות לדחות את תביעת הקטין, נכתב כדלקמן (בפסק דינו של השופט כהן): "..מקום בו ההורים לא ידעו על הנזק ונשללה מהם האפשרות לבקש את הפסקת ההריון כי אז זכה הילד בחיים שלא היה זוכה בהם אילו ההריון היה מופסק. עתה יש לבחון מה איכות החיים שהילד זכה בהם. כאן יש מקום שבית המשפט יעשה הבחנות בין מקרים קשים, שהילד אינו יכול לחיות חיים בעלי איכות סבירה והוא נדון לסבל מתמשך שהיה נחסך ממנו אילו לא נולד לעומת מקרים, שהילוד יכול לחיות חיים איכותיים ולהפיק הנאה מחייו, הנאה שהיתה נשללת ממנו אילו לא נולד...המערער מס' 1 נולד עם פגם אורטופדי בידו, אך פגם זה, עם כל הקשיים והמגבלות שהוא מטיל על המערער מס' 1 אינו שולל מהמערער מס' 1 את האפשרות לחיות חיים איכותיים ומהנים. המערער מס' 1 יוכל ללמוד, לרכוש מקצוע, להקים משפחה, להיות אב לילדים וסב לנכדים, לשמוע מוסיקה, לקרוא ספרים, ללכת לתיאטרון, לנסוע לטייל ברחבי העולם ועוד. אינני סבור שבמצב דברים זה, ניתן לומר שהיה עדיף לו למערער שלא בא לעולם". כמו חלק מהשופטים האחרים, אני מצדד בדעתה של השופטת בן פורת בפס"ד זייצוב, לפיה אין להשוות בין ילד חסר מומים לילד בעל מום, כדי לומר שבעל המום טוב מותו מחייו. ניתן לומר כך רק במקרים קשים, אחרת יוולדו רק ילדים מושלמים, לפי הפרופיל המבוקש (וראה: גיל סיגל, "בין אוטונומיה אימהית לזכויות העובר - היבטים של חברה, משפט ומוסר", משפט רפואי וביו אתיקה כרך 1 (תשס"ח) 11; רונן פרי, "להיות או לא להיות: האם זו השאלה? תביעות נזיקין בגין חיים בעוולה כטעות קונספטואלית", משפטים לג (תשס"ג) 507; עמוס שפירא, "הזכות לא להיוולד בפגם: פלוגתות של לוגיקה, ערכים ומדיניות משפטית", דילמות באתיקה רפואית (רפאל כהן- אלמגור, עורך - 2002) 239). לתפיסתי, ילדים כילדים, הורים כהורים והחברה כחברה חייבים להשלים עם הולדת ילדים בעלי מומים מסוימים, ולא למנוע את לידתם. בענייננו, הגם שאיני מקל ראש במומו של התובע, לשמחתנו נכותו (40.65% זמנית) אינה קשה, ומתמצה בנכות ברגליו שאינה מונעת ממנו לרוץ ולקפוץ בקושי מסויים, איני סבור שטוב מותו מחייו. טוב חייו ממותו. הוא מסוגל ליהנות מחייו, להקים משפחה, להוליד ילדים, ללמוד ולהשכיל, וראו האמור לעיל בע.א 771/08 רועי רוקח נ' ד"ר אהרוני אריאל ואח'. לפיכך, מאחר שלא ניתן לומר על התובע שטוב מותו מחייו, דין התביעה בעילת התביעה של "הולדה בעוולה", להידחות. 6. בהנחה שהיה מתגלה מומו של התובע, האם היה ניתן אישור הועדה לביצוע הפסקת הריון? אף שאין צורך בדיון זה לאור קביעתי שמומו של התובע אינו כזה שטוב מותו מחייו, אני ער לאפשרות שיוחלט בערעור שהשקפתו של השופט ברק גוברת על השקפת השופטת בן פורת. על כן, יש לדון גם בשאלה זו. שאלה זו שונה מהשאלה שבה עסקתי קודם לכן, שהרי קודם בחנתי את השאלה לפי מצבו של התובע כיום, לאחר שנולד ועבר טיפולים שונים. השאלה האם היתה אם התובע מפילה את עוברה אילו ידעה על המום שבו, היא שאלה שונה. לטענת התובע בסיכומיו, אילו הרופאים היו מגלים את המום לפני שבוע 22 להריון, יכולה היתה אם התובע לפנות לוועדה להפסקת הריון, שוודאי היתה מאשרת את הפסקת ההריון בשלב מוקדם. כמו כן טוען התובע, כי אף בשלב החיות, משמע אחרי שבוע 24, ישנה סבירות גבוהה לכך שוועדה להפסקת הריון היתה מאשרת את הפסקת ההריון, ולפיכך הוכח הקשר הסיבתי בין אי הפניית אם התובע לסקירת מערכות מורחבת לבין היוולדו במומו. לטענת הנתבעת 1 בסיכומיה, לא הוכח על ידי התובע כי במידה והמום היה מאובחן כמום יחיד ברגלו השמאלית של התובע, שהוא מום בר תיקון באופן חלקי, היה ניתן אישור להפסקת ההריון. ראשית, טוענת הנתבעת, שאלה זו היא שאלה רפואית שהיה על התובע להוכיחה על ידי הגשת חוות דעת בנושא, משזו לא הוגשה, לא הוכיח התובע את טענתו. כמו כן טוענת הנתבעת 1 כי מחוות דעת המומחים מטעם שתי הנתבעות עולה כי ועדה להפסקת הריון לא היתה מאשרת את הפסקת ההריון. הנתבעת סומכת דבריה אלה על האמור בחוות הדעת ובחקירות של פרופ' פרידמן ופרופ' בליקשטיין: על פי חוות דעתו של פרופ' פרידמן (נ/10), אילו המום היה מתגלה בסקירת מערכות מורחבת בשבוע 22 להריון, היתה האם מופנית לייעוץ גנטי, והיתה מופנית לבדיקת מי שפיר, והתוצאות, שהיו תקינות כיוון שהמום אינו גנטי, היו מתקבלות וודאי לא לפני שבוע 24, כאשר העובר מוגדר כ"בר חיות". אילו היו ההורים פונים לוועדה להפסקת הריון, שהיא בשלב זה "ועדת על", הוועדה לא היתה מאשרת את הפסקת ההריון. כך על פי סעיף 11.2 לחוזר מנכ"ל משרד הבריאות לפיו : "יש לשפוט מגבלה גופנית לפי המצב הצפוי לאחר קבלת טיפול רפואי, כאשר מגבלה גופנית ו/או התפתחותית שמידת חומרתה אינה פוגעת בהשתלבות בחברה או צורך בעזרת הזולת כל החיים- אינה מצדיקה הפסקת הריון בשלב החיות". סעיף זה מופיע בחוזר משרד הבריאות משנת 2007, אולם, לטענת פרופ' פרידמן החוזר משקף את הנוהל שהיה קיים בועדות אלו בפועל מאז כינונן בשנת 1995. גם בעדותו חזר פרופ' פרידמן, אשר ישב בעבר בוועדות על להפסקת הריון כי למיטב הבנתו, אילו היה מגיע מקרה זה לוועדת העל בביה"ח תל השומר, לא היו מאשרים את הפסקת ההריון בשלב החיות. הנתבעת נסמכת גם על האמור בחוות דעתו של פרופ' בליקשטיין בעניין זה: "כפי שד"ר קלצקו מציין בחוות דעתו, מגבלותיו העתידיות של הילד אינן ברורות היות והשיקום הרפואי צפוי להקטין את מגבלותיו. על אחת כמה וכמה שדרגת מגבלותיו של הילד לא היתה יכולה להקבע על סמך ממצא של חוסר חלקי של עצם השוקית ב- US . על רקע זה לא ניתן להבין את דעתה של ד"ר זוהר בעניין זה הגורסת שאילו היה המום מתגלה, ההחלטה על הפסקת ההריון היתה מוטלת לפתחם של ההורים. לית מאן דפליג שמדובר בהפסקת חייו של עובר בריא שלאחר לידתו איננו שונה מכל ילד אחר שנגרמת לו צליעה, שתנועותיו מסורבלות ונזקק להגבהה של הנעל. לעניות דעתי כפי שלא מקובל להמית ילד עם נכות כזו, אין לאיש זכות מוסרית להציע המתת עובר עם נכות כזו..." (עמ' 6 לחוות הדעת). על פי האמור בחוות הדעת של ד"ר זוהר מטעם התובע, אילו היה מסווג ההריון כהריון בסיכון, היה על הרופא המטפל להפנות את אם התובע לסקירות אברים מורחבות הן בשלב המוקדם- שבועות 14-16, והן בשלב המאוחר- שבועות 19-24. באף אחת מחוות הדעת של ד"ר זוהר לא היתה התייחסות לשאלה באיזה שלב בהריון ניתן היה לגלות את המום ובאיזה דיוק. על פי האמור בעדותה, אילו היה מתגלה המום בסקירה המוקדמת (אציין במאמר מוסגר כי בדיון לעיל לא הוכח שבשלב זה ניתן היה לגלות את המום בסקירה מורחבת או מכוונת), אז היתה נשלחת היולדת לייעוץ גנטי, שהיה מפנה אותה לדיקור מי שפיר שנעשה בדרך כלל בשבוע ה- 18 להריון. לטענת ד"ר זוהר, מרגע גילוי המום ועד קבלת התוצאות על בדיקת מי השפיר סביר להניח שהיו חולפים כ- 5 שבועות (עמ' 129 לפרוטוקול), כך שעוד לפני השבוע ה- 22 ניתן היה לפנות לוועדת להפסקת הריון. התובע לא הוכיח כי ועדה להפסקת הריון היתה מאשרת את הפסקת ההריון לו התגלה מומו של התובע. לא הוכח מתי ניתן היה לגלות את המום ולא הוכח כי ועדת על להפסקת הריון היתה מאשרת את הפסקתו. להסיר ספק, השאלה הזו אינה שאלה שבהשערה, ויש להוכיחה בחוות דעת (ראו: ת"א 259/02 (מחוזי חיפה - הנשיאה גילאור) פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו], ות"א 1338/97 (מחוזי ירושלים - השופט ע. חבש) ע' ס' נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית של העובדים, [פורסם בנבו] תק-מח 2009(2), 134). המומחה היחיד שהעיד בפני בית המשפט, שישב בעבר בועדות להפסקת הריון, הוא פרופ' פרידמן והוא חיווה את דעתו באופן חד משמעי שמום כזה, שאינו מום גנטי, לא היה מהווה סיבה להפסקת ההריון. התובע לא הביא חוות דעת נוגדת לדעתו של פרופ' פרידמן, ואני מקבלה וקובע כי לא הוכח שאילו היה בידי אם התובע מידע על המום של בנה והיא היא מבקשת הפסקת הריון, היתה נענית בחיוב. אין זה ברור מאליו שכל בקשה של אם להפיל את עוברה תיענה בחיוב, וכל סירוב לכך יתקל בחיוב פיצויים. תכלית החוק להפסקת הריון אינה להיענות לכל הבקשות. יש להביא בחשבון את חומרת המום, את המסגרת החברתית, את גיל ההריון, ואת המדיניות המשפטית הראויה. מי שסובר שכל ילד בעל מום זכאי לפיצוי, לא עוסק בהבחנות בין מומים קלים לקשים. מי שסבור, כמוני, שרק ילד בעל מום קשה טוב מותו מחייו, חייב לעסוק בהבחנות (וראה דברי השופטת נאור בע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים (לא פורסם, 19.12.05). לפיכך, אני דוחה את טענת התובע שאילו ידעה אמו על מומו, היתה ועדה להפסקת הריון מאשרת את הפסקת ההריון. 7. האם היתה פגיעה באוטונומיה של התובע בכך שלא נמסר להוריו שניתן לבצע בדיקות מורחבות באופן פרטי ובכך נמנע אבחון המומים וסיום ההריון? לטענת התובע, ד"ר קוגלר, שביצע לאמו את מעקב ההריון, לא יידע אותה לגבי בדיקות נוספות שביכולתה לבצע מעבר לבדיקות הנתונות בסל הבריאות, ובכלל זאת לא יידע אותה על האפשרות לבצע את סקירות האברים במסגרת פרטית ומורחבת יותר מאשר זו הניתנת בסל הבריאות ובכך מנע ממנה את האפשרות לגשת לסקירת אברים באופן פרטי וללמוד על מומו של התובע. לטענת הנתבעת 1, התברר במסגרת שמיעת הראיות כי ד"ר קוגלר הסביר לאם כי במסגרת קופת החולים ניתן לבצע סקירת מערכות בסיסית, וכי ניתן לבצע באופן פרטי סקירת מערכות מורחבת יותר. על פי האמור בתצהירו של ד"ר קוגלר (נ/9), כשהגיעה אליו גב' חורי בשבוע השמיני להריונה השני, הסביר לה אודות הבדיקות שהיא אמורה לעבור במהלך ההריון, כאשר ההסבר כלל גם פירוט של הבדיקות הפרטיות שניתן לערוך כגון בדיקות סקר גנטיות, בדיקת שקיפות עורפית, בדיקות סקר ביוכימי שליש ראשון לאבחון תסמונת דאון, בדיקת אולטרא סאונד מוקדמת נרחבת לאבחון מומים מולדים, דיקור מי שפיר או בדיקת סיסי שיליה לאבחון מומים כרומוזומליים, וכן הסבר לגבי מטרות הבדיקות, הסיכונים הכרוכים בהן, מגבלותיהן ואף היכן ניתן לבצע בדיקות אלה. כמו כן העיד ד"ר קוגלר שלגבי בדיקת האולטרא סאונד, הוא הסביר לגב' חורי כי היא יכולה לבצע סקירת אברים בשבוע 14-15 להריון, באופן פרטי ללא השתתפות הקופה, ויתרונה של בדיקה זו הוא בכך שהיא בודקת יותר אברים ומערכות של העובר מהסקירה המתבצעת במסגרת הקופה, כך שהיא עשויה לאבחן מומים אותם לא ניתן לאבחן במסגרת הסקירה הרגילה. עוד העיד ד"ר קוגלר כי כמו לכל מטופלת, בסיום ההסבר מסר לגב' חורי תיקיית קרטון ובה דף הסבר שמסכם את שנאמר בשיחה (ראו סעיפים 4-10 ל-נ/9). דוגמאות לתיקיית הקרטון ואף לדף ההסבר צורפו לתיק בית המשפט (סומנו נ/2 ו- נ/3 בהתאמה). לטענת גב' חורי בתצהירה, היא קיבלה את תיקיית הקרטון אולם לא קיבלה את דף ההסבר. כמו כן טוענת גב' חורי כי ד"ר קוגלר לא שוחח עמה על בדיקות מורחבות שניתן לעשות במסגרת פרטית מלבד הבדיקות המבוצעות במסגרת הקופה ובכלל זה סקירת אברים בשבוע 14-15 או בדיקות גנטיות (ראו סעיף 6 לתצהירה, ת/3). בעדותו, העיד ד"ר קוגלר כי הוא אמנם אינו זוכר את השיחה שקיים עם גב' חורי בבואה למרפאתו, אולם כיוון שההסבר בליווי דף ההסברים הוא נוהל קבוע במרפאתו, הוא בטוח כי כך נעשה גם במקרה של גב' חורי: ש: ... עכשיו, אתה לא יכול היום לבוא ולומר לנו, עם יד על הלב, שב- 12 ביולי 1999 או באיזה תאריך אחר הכריכה שנמסרה לאימו של התובע כללה גם את הלוח זמנים או לוח עבודה הזה ? ת: אני במפורש יכול להגיד את זה מכיוון שמה שאני עושה. ש: כן ? ת: כן. אני מוסר לאישה, אני מראה לאישה את התיק, אני מוציא את דף ההסבר מתוכו ועובר עם האישה על הבדיקות הפרטיות שאני מיידע אותה שיש באפשרותה לעשות אותם, אני עובר על כל הבדיקות שכתובות פה והבדיקות הרגילות של הקופה שאני נותן להם את ההפניה, אני לא צריך להסביר לה את זה בתחילת ההיריון אבל הבדיקות הפרטיות שהאישה לא מקבלת על זה הפניה, אני עובר בדיקה בדיקה ואני מסביר לה, לכן לא יכול להיות מצב וב- 12 שנה האחרונות גם לא היה מצב כזה שתיק ההסבר לא היה נמצא בתוך התיקיה הזאת. ש: הבנתי. עכשיו תאמר לי בבקשה, אתה זוכר את המפגש הזה של ה- 12 ביולי 1999 ? ת: שאתה שואל זוכר אני לא כל כך יודע איך להתייחס, אני לא זוכר. ש: לא, אתה מסוגל היום לשחזר מה היה, מי אמר למי ומי עשה מה. ת: לא. ש: לא, הבנתי. הדבר האחד והיחידי זה הרשומה הרפואית, נכון ? ת: לא. ש: כן או לא ? ת: לא. ש: אלא מה עוד יש לנו ? ת: מאחר והתיק הזה והדף ההסבר הזה ניתנו כשירות לציבור ומאחר ובאותו זמן של שנת 1999 עדיין לא הפנמנו את הצורך לתעד הסבר שאנחנו נותנים לנשים לגבי בדיקות שלא נמצאות בסל הבריאות, בשנת 2000 ו- 2001 זה היה יותר שכיח והפנמנו את זה ואנחנו מתעדים את זה אז לכן זה לא נרשם בתיק הרפואי שהאישה קיבלה את התיק הזה אבל היא קיבלה את התיק הזה, היא קיבלה את דף ההסבר הזה ועברתי איתה בדיקה בדיקה על דף ההסבר הזה ואני חוזר ואני יגיד לך גם למה אני כל כך בטוח בזה, מכיוון שאני אדם מסודר ורופא מסודר ועובד לפי נהלים ו- 12 שנה אני מחלק את התיקיה הזאת, עד היום הזה ולא קורה מקרה שאישה נכנסת אלי למעקב היריון כל 3 שבועות ואני לא רואה את התיק הזה מול העיניים. זאת אומרת, לא יכול להיות מצב ולא קרה מצב כזה שהיא לא קיבלה את התיק הזה ואת הדף ההסבר בתוכו.(עמ' 171-173 לפרוטוקול). לטענת הנתבעת, יש לקבל את דברי הרופא לגבי שיטת הפעולה שלו, כפי שנעשה בת.א. 5193-11-07 (מח' מרכז) ש.מ.ש קטין ואח' נ' ד"ר מלאך (פורסם בנבו, ניתן ביום 14.09.10). בפס"ד זה, בו נידונה תביעת רשלנות רפואית של קטין אשר נולד עם תסמונת דאון, אחת השאלות המרכזיות היתה האם הרופא שביצע לאמו של התובע מעקב הריון הציע לה לערוך בדיקת מי שפיר. על פי הרישום הממוחשב, לא היה אזכור להצעה כזו, בעוד על פי הכרטיס הידני שבמרפאת הרופא, נרשם כי היולדת אינה מעוניינת בבדיקת מי שפיר. השופטת קיבלה את דברי הרופא לפיהם הוא נוהג לרשום דברים נוספים על הרישום הממוחשב בכרטסת ידנית כיוון שברישום הממוחשב יש מקום רק לדברים מסוימים ואין מקום לרישום חופשי. השופטת קיבלה את דבריו לגבי נוהגו זה בניגוד לדברי היולדת לפיהם הרופא לא שוחח עמה כלל על האפשרות לבצע בדיקת מי שפיר. על פי עדות האם, היא לא זוכרת שד"ר קוגלר מסר בידיה דף, או שהסביר בעל פה על בדיקות שביכולתה לבצע מחוץ למסגרת קופת החולים: ש. אולי את לא זוכרת גם שהוא שאל אותך בכלל אם יש איזה שהם מחלות במשפחה? ת. לא שאל אותי על מחלות של משפחה. ש. לא שאל מחלות במשפחה? ת. לא. ש. הבנתי. לכן חשוב לך היום מאד להגיד שהוא לא שאל אותך על מחלות במשפחה וחשוב לך להגיד שהוא לא נתן לך שום נייר, חשוב לך להגיד שהוא לא נתן לך, לא נתן לך שום הסברים לגבי ההריון? ת. לא נתן לי שום הסבר, הוא נתן לי את ההסבר הרגיל. מה זה הרגיל? שהבדיקות שאני צריכה לעשות בהריון שזה בדיקות דם, אולטרא סאונד וחלבון עוברי, זה מה שידוע לי בהריונות, שני ההריונות. ש. הבנתי אבל מחוץ מזה לא דיבר אתך בכלל על מה שאפשר לעשות בהריון? ת. לא. ש. כלום? ת. כלום. ש. בדיקות גנטיות למשל? ת. כלום. ש. כלום. הוא לא נתן לך שום נייר גם? חשוב להגיד. ת. שום נייר (עמ' 14-15 לפרוטוקול) בהמשך עדותה העידה שקיבלה מד"ר קוגלר את תיקיית הקרטון (עמ' 25 לפרוטוקול), אולם בתיקיה לא היה נייר (עמ' 27 לפרוטוקול). כשהוצג לגב' חורי דף ההסבר שחולק למטופלות ושנשא את הכותרת: "שלום וברוכה הבאה למעקב הריון במרפאתי" אמרה שמעולם לא ראתה דף זה עד יום העדות. כשעומתה עם העובדה כי בתצהירה אמרה כי עורך דינה הראה לה את הדף, אמרה שזה נראה אחרת, ועורך דינה הזדרז להסביר כי בתיק המוצגים שהוגש על ידי הנתבעת היה צילום גדול של הנייר ולכן העדה אמרה שהדף נראה אחרת (עמ' 28-29 לפרוטוקול). כשנשאלה גב' חורי האם גם בהריון הראשון קיבלה את תיקיית הקרטון ענתה שכבר בהריון הראשון קיבלה אותו, אולם כשעומתה עם העובדה שרק בשנת 1998 החל ד"ר קוגלר לחלק את תיקיית הקרטון ובתוכה את דף ההסבר, ענתה שאינה זוכרת: ש. ...הקרטון שקיבלת מד"ר קוגלר, מתי קיבלת אותו? ת. מאז ההריון הראשון שלי. ... ש. .. עכשיו, אני אומר לך שהכתובת שמופיעה על הקרטון הזה זה הכתובת של המגדלים ולכן הוא נתן לך את הקרטון הזה כי הוא הכין אותו רק כשהוא עבר למגדלים, ב- 98, זה אולי מזכיר לך משהו יכול להיות שרק אז קיבלת את הקרטון הזה? ת. לא זוכרת, מה זאת אומרת רק ב- 98 יצא הקרטון? ש. כן. רק ב- 98 הוא בכלל כתב את הקרטון, הוא הכין את הקרטון הזה. ת. יכול להיות, שכחתי, זה אתה מדבר איתי על לפני 13 שנה. ש. אז למה את לא אמרת בתשובה הקודמת אני פשוט לא זוכרת? אלא אמרת לנו בוודאות הקרטון היה כבר בהריון הראשון וזהו. ת. לא אמרתי ככה, יכול להיות גם בהריון, היה בהריון ראשון גם אבל אני לא זוכרת אבל זכור לי הקרטון הזה, אני לא ישקר, זכור לי הקרטון הזה. ... ש. עכשיו תגידי לי, כשאת קיבלת את הקרטון בהתחלה, לפני שהיו לך מסמכים לבדיקות הוא היה ריק? מה, הוא נתן לך קחי קרטון שיהיה לך עם מה לסחוב את הקבלות, את ההפניות לרופא או שבפנים היה איזשהו נייר? ת. לא זוכרת. .... ש. כי אם היה נייר היית זוכרת את זה? ת. הייתי זוכרת.(עמ' 34-35 לפרוטוקול). לטענת הנתבעת, יש לקבוע שעדותה של גב' חורי מגמתית ובלתי אמינה ויש להעדיף עליה את עדותו של ד"ר קוגלר. אף ד"ר קוגלר הוא בעל עניין בתיק זה, והמגמתיות היא נחלתם של שני הצדדים. כיוון שהן ד"ר קוגלר והן העדה אינם זוכרים את השיחה עצמה, אני מסתמך על ראיות ונוהלים חיצוניות כדי לקבוע האם גב' חורי קיבלה את ההסבר המפורט. ראיה אחת היא הנוהל במרפאתו של ד"ר קוגלר בדבר חלוקת תיק קרטון ובו דפי הסבר, שלגביו אני מקבל את עדותו כאמינה. ראיה מחזקת נוספת לעניין זה היא הודאתה של גב' חורי שד"ר קוגלר נתן לה הסבר על בדיקות בהריון "ההסבר הרגיל" לטענתה. עדות זו מחזקת את עדותו של ד"ר קוגלר על השיחה שהוא עושה עם כל המטופלות בתחילת מעקב ההריון. אם התובע התבצרה באופן בלתי אמין באמירות "לא זוכרת" ובדחיית מועד הכרתה את המסמך באופן בלתי אמין לפי התרשמותי ממנה, אל מול עדותו של ד"ר קוגלר. אני מעדיף את עדותו של ד"ר קוגלר שנתן לגב' חורי הסבר על בדיקות נוספות שהיא יכולה לעשות באופן פרטי, כולל סקירת איברים פרטית, שאפשר שהיתה מגלה את המום, איחלו טרחה גב' חורי לעשותה. על כן, לא היה כשל בעבודתו של ד"ר קוגלר בענין זה. אציין, כי הורי התובע אינם תובעים בתיק זה, וספק רב אם אי מתן הסבר לאם התובע היא פגיעה באוטונומיה של התובע בטרם נולד, אבל מכל מקום, מבחינה עובדתית לא היתה פגיעה באוטונומיה. גב' חורי קיבלה את כל המידע הדרוש. 8. סיכום שאלת החבות לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את התביעה כי הנתבעות הביאו ברשלנותם להולדת התובע במומו וכי פגעו באוטונומיה שלו באי מסירת מידע על בדיקות פרטיות מורחבות. 9. הנזק 9.1 היקף הפיצוי בעילת הולדה בעוולה למרות מסקנתי לעיל שלא הוכח כי היתה נעשית הפסקת הריון, אילו ביקשו זאת ההורים, ולמרות שקבעתי שיש לדחות את התביעה בעילה של "הולדה בעוולה", אפשר שהכרעת ערכאת הערעור תהא שונה מהכרעתי. לפיכך, אמשיך ואעסוק בשאלת הנזק, בהנחה שלתובעים עומדת עילת "הולדה בעוולה". בפס"ד זייצוב אמר השופט ברק: "... התרשלות הרופא גורמת "נזק" בר-פיצוי. יש להניח כי בעתיד תתעוררנה בעיות באשר ל"אבות הנזק" ברי-הפיצוי, ובאשר לשיטת הערכת הנזק. בעיות אלה אינן מתעוררות בפנינו. די אם אומר כי עקרונית יש לנקוט על פי אמות המידה הרגילות, עד כמה שהן מתאימות למצב המיוחד שבו אנו מצויים. כך, למשל, הערכת הנזק צריכה להעשות על פי השוואת מצבו של הקטין החי במומו לעומת המצב בו היה נתון הקטין החי לולא מומו" (עמ' 122-123 לפס"ד זייצוב). התובע הפנה לאמור בת.א. (י-ם) 859/94 עמור נ' משרד הבריאות,  דינים מחוזי 2002 (29) 757, שם כתבה כב' השופטת מרים מזרחי: היקף הפיצוי בעילת הנולד   מהגישה האמורה, המתמקדת בזכות הקטין לחיות ללא מום, נגזרת גם דרך הפיצוי ההולמת, שהרי על-פיה יש להביא את הניזוק למצב שבו ישווה מצבו ככל שניתן לאדם עם איכות חיים בסיסית רגילה. .... גישה זו מובילה לפסיקת פיצוי בשיעור המקובל בנזיקין לבעלי נכות דומה. גישה זו אינה מטילה על המזיק את הוצאות גידולו של הילוד בכללותן - אף כי אפשר היה שלא היה בא לעולם כלל, ואלו לא היו נגרמות - אלא מגשרת על הפער הנגרם בשל המום בלבד". לטענת הנתבעות בסיכומיהם, ראשי הנזק הרלבנטיים הם אלה אשר מסייעים לתובע במקרה שבפנינו לחיות את חייו בנוחות- משמע פיצוי בגין עזרת צד ג' אך לא פיצוי בגין כאב וסבל או הפסד השתכרות, שכן אם אכן לא היה נולד, לא היה כואב ולא היה משתכר. אני דוחה את טענת הנתבעות. אם מכירים בעוולה, יש לפצות את התובע על פי ראשי הנזק המקובלים בנזיקין בשיעור המקובל לבעלי נכות דומה, הן כאמור בפס"ד זייצוב והן כאמור בהסבר המצוטט לעיל של השופטת מזרחי. 9.2 הפסדי השתכרות והפסדי פנסיה התובע טוען שנכותו המשוקללת היא 50%. כפי שקבעתי, הנכות הרפואית היא 40.65%. לטענת הנתבעות, נכותו התפקודית של התובע נמוכה באופן משמעותי מזו הרפואית, ובפועל אין כמעט עבודות הסגורות בפניו. בכך נסמכות הנתבעות על האמור בע"א 41/57 עידה נ' ששון פ"ד יא 1100, כי נער צעיר שעדיין לא רכש לו מקצוע ולא נאלץ בעקבות מומו להחליף את עבודתו הרגילה לא יתקשה להסתגל למקצועות עבודה רבים מבלי לחוש במומו. אני מקבל את טענת הנתבעות. התובע זכה לאושרו לטיפול טוב, וכעת, למרות הליקויים, הוא מתפקד בצורה קרובה לבני גילו, עם אפשרות של טיפולים בעתיד. הוא אינו סובל מפיגור, ונכותו היא נכות אורטופדית, המקשה עליו הליכה, ריצה וקפיצה, אף שהוא מצליח לעשות פעולות אלו. אציין, כי כעולה מחקירתה הנגדית של אם התובע, בעמ' 40-45 לפרוטוקול, התובע הולך לבית ספר רגיל, משתתף בשיעורי התעמלות, משתתף בחוג כדורסל פרטי מחוץ לשעות הלימודים, מרגיש כמו כל שאר בני גילו, רוכב על אופניים, ומאז הנתיוח שעבר אינו נזקק כלל להגבהה בנעל. התובע מצוי במעקב רפואי, אך אין מניעה שישתתף בחוגי ספורט וכדורגל, והוא לא מקבל טיפול כלשהוא. אין שום מניעה שבעתיד ילמד, ינשא, יוליד ילדים וינהל חיים שלמים ומלאי הנאה. בהנחה שנכותו הרפואית הזמנית תהיה קבועה, אני קובע את נכותו התפקודית של התובע ל- 30%. בהנחה שהתובע יצטרף למעגל העבודה בגיל 18 ביום 1.2.2018, ויפרוש בגיל 67, ביום 31.1.2067. על פי חישוב, הפסד ההשתכרות הוא כ- 600,000 ₪, ומאחר שעסקינן בהשערות לגבי נער צעיר היכול להסתגל למומו, אני קובע פיצוי גלובלי של 500,000 ₪. 9.3 הוצאות בגין עזרת הזולת התובע מבקש בראש נזק זה שני סכומים שונים, הראשון מקורו בפיצוי בגין הסיוע לו זכה מהוריו מיום היוולדו ועד הגיעו לגיל 18. התובע מעריך נזק זה בסך 1,000 ₪ לחודש מיום היוולדו ועד הגיעו לגיל 18, כך שהסכום צפוי להסתכם בסך - 1,000 ₪ X 12 חודשים X 18 שנים= 216,000 ₪. לאחר גיל 18 מעריך התובע כי הוצאותיו החודשיות בגין עזרת הזולת יסתכמו בכ- 1,600 ₪, סכום זה משקף את החישוב של כ- 10 שעות עבודה שבועיות, בין הזמן שבו ימלאו לתובע 18 שנה לבין גיל 80 שנה. הנזק מסתכם בכ- 412,232 ₪. לטענת הנתבעות, דרישות התובע בראש נזק זה הן מופרכות וחסרות בסיס שכן לא הוכח שהתובע נזקק לעזרה כלשהי כיוון שהוא מתפקד באופן רגיל ואין לו פגיעה קוגניטיבית. כמו כן טוענות הנתבעות כי אף המל"ל דחה את תביעת התובע לקצבת נכות. לגבי הסיוע מהוריו עד גיל 18, טוענות הנתבעות כי מדובר בעזרה מקובלת בין בני משפחה שאינה מזכה בפיצוי. לפיכך אין לפצות את התובע בראש נזק זה כלל, אולם מציעות סכום גלובלי בגין עזרת הזולת בעבר ובעתיד בסך של 50,000 ₪. התובע מוגבל במספר קטן של עבודות, ואינו נזקק כעת כמעט לעזרה, אף שאפשר שבעבר נזקק לעזרה, כאשר היה קטן יותר ולפני הטיפולים שעבר, ובזמן הטיפולים. לפיכך, אני קובע לתובע פיצוי גלובלי עבור עזרת צד ג' לעבר ולעתיד בסך 80,000 ₪. 9.4 ציוד ואביזרים מיוחדים במהלך חייו יזדקק התובע לטענתו לציוד יעודי כגון פרוטזות, סדים ונעליים מיוחדות. התובע מעריך נזק זה בסך 500,000 ₪. לטענת הנתבעות, גם בגין ראש נזק זה, כפי שנעשה בראשי נזק אחרים, לא הגיש התובע ראיות על ההוצאות המוגברות להן נדרש או עשוי להידרש ולא הוכיח באמצעות חוות דעת שהוא נזקק לציוד ואביזרים מיוחדים. כמו כן טוענות הנתבעות, שכל צרכיו הרפואיים והשיקומיים של התובע מכוסים במסגרת קופת החולים בה חבר הקטין והוא זכאי להם מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד - 1994, וזאת גם על פי ע"א 6881/95 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' אלחדד ואח', פ"ד נא(2) 724. בעניין זה הצדק עם הנתבעות. התובע לא הוכיח כל הוצאה, ומנגד, הוא זכאי למלוא הכיסוי מקופת חולים עבור הציוד הרפואי לו הוא נזקק, לאור הלכת אלחדד. לפנים משורת הדין, הציעו הנתבעות 20,000 ₪ בראש נזק זה ולכן אני מעמיד את גובה הפיצוי בראש נזק זה על הסכום המוצע. 9.5 הוצאות ניידות ונסיעות מוגברות לטענת התובע בסיכומיו, לנוכח הנספח להסכם הניידות שבין ממשלת ישראל והמוסד לביטוח לאומי התובע יזדקק למכונית צמודה ולהוצאות לאחזקתה, כאשר התובע מעריך את ההוצאה בראש נזק זה ב- 600,000 ₪. לטענת הנתבעות, במסגרת שמיעת הראיות הוכח כי מעבר לנסיעות לצרכים רפואיים לא נדרש התובע להוצאות ניידות מוגברות, כמו כן טוענות הנתבעות כי בהיות פגיעת התובע ברגל שמאל ובהעדר פגיעה בידיים, אין מניעה שהתובע ישתמש ברכב רגיל, ואין צורך ברכב מותאם לנכה, ואף לא הוגשה כל חוות דעת הקובעת אחרת. לא הוכח בפני כי התובע זקוק לרכב מיוחד לנכים או להוצאות ניידות מוגברות ולפיכך אני דוחה את דרישתו בראש נזק זה, למעט סך של 10,000 ₪ שאותו אני קובע כפיצוי עבור נסיעות לטיפולים. 9.6 כאב וסבל לטענת התובע, לנוכח המגבלות שהן מנת חלקו בשל המום המולד ברגלו הוא סבל בעבר ויסבול בעתיד עוגמת נפש מרובה, תחושת תסכול, מגבלות גופניות ופגיעה של ממש באיכות חייו. לפיכך מבקש התובע סך של 1,500,000 ₪ בתוספת ריבית כחוק החל ממועד לידת התובע. לטענת הנתבעות, מדובר בילד המתפקד בצורה טובה, בהינתן מומו, ומקיים חיי חברה ומשפחה פעילים ומלאים ולפיכך סכום הפיצוי הראוי בנסיבות העניין הוא 150,000 ₪. אשר לנזק הלא ממוני של התובע, מאחר שלשמחתנו התובע מתפקד וחי חיים מלאים, למרות מומו, אני קובע לו פיצוי לא ממוני בסך של 250,000 ש"ח כולל ריבית מיום לידתו. 9.7 סיכום הנזק אובדן השתכרות ופנסיה 500,000 עזרת הזולת 80,000 ציוד ואביזרים מיוחדים 20,000 הוצאות ניידות ונסיעות מוגברות 10,000 כאב וסבל 250,000 סיכום 860,000 ₪ על פי כל האמור לעיל, סיכום נזקו של התובע הוא 860,000 ₪ נכון להיום. לאור העובדה שדין תביעתו להידחות, איני פוסק לו סכום זה. 10. סיכום על פי כל האמור לעיל, אני דוחה את התביעה. ממילא, אני מוחק את ההודעה לצד ג'. אשר להוצאות משפט, התביעה הוגשה לבית המשפט המחוזי ומכאן שהיא תובעת נזק הגבוה מ- 2.5 מיליון ₪. לפי דרישות התובע, הוא תבע כ- 4 מיליון ₪. לפי תקנה 512 על בית המשפט לפסוק לפי התעריף המומלץ של לשכת עורכי הדין. תעריף זה קובע כשכר טירחת עורכי דין בתביעה בסכומים כאלה תעריף של 10%, דהיינו לפחות 250,000 ₪. מאחר שלא נהוג לפסוק את האמור בתעריף המומלץ בתיקים כאלה, בשים לב לסכום התביעה ולעבודה שנדרשה, אני מחייב את התובע לשלם לכל אחת מהנתבעות, שכ"ט עו"ד בסך 58,000 ₪. בנוסף על כך, ישלם התובע לנתבעות הוצאות משפט כפי שישומו לפי בקשה שתוגש על ידם. איני פוסק הוצאות בהודעה לצד ג', מאחר שלא נוסף ייצוג עקב כך. רפואהתביעות רשלנות רפואיתרשלנות רפואית (בהריון)הריוןרשלנות