התובע הורה לנתבע, באמצעות פנייה טלפונית, על רכישת ניירות ערך של חברה בשם ורינט בסכום השקעה של 100,000 ₪. לאחר מס' ימים נודע לתובע, לאחר שבדק את ערך תיק ניירות הערך, כי מניות ורינט לא נרכשו. התברר כי יועץ ההשקעות של הבנק רכש מניות של חברה בשם דומה. להלן פסק דין בנושא רשלנות יועץ השקעות: פסק דין בפני תביעה כספית בסך 300,000 ₪ בגין אובדן רווח צפוי ממניות ועגמת הנפש שנגרמו לתובעים, לטענתם, עקב פעולותיו ומחדליו של הנתבע. 1. התובעים ניהלו בסניף חולון של הנתבע חשבון שמספרו 103832 (להלן: "החשבון"). החשבון שימש לפעילות בניירות ערך וגובה האשראי המאושר היה 5,000 ₪, ללא כל בטוחות ספציפיות. כל אחד מהתובעים לחוד היה מורשה לפעול בחשבון, אך בפועל, התובע 1 בלבד (להלן: "התובע") הוא זה אשר פעל בחשבון. ביום 29.5.03 התובע הורה לנתבע, באמצעות פנייה טלפונית, על רכישת ניירות ערך של חברה בשם ורינט ( סימול VRNT), בסכום השקעה של 100,000 ₪. באותו מועד, מי ששימשה כיועצת ההשקעות של הנתבע בסניף, הגב' מטרני (להלן: "יועצת ההשקעות"), נעדרה ואת מקומה מילא יועץ ההשקעות מר בנו (להלן: "בנו"). ביום 6.6.03 נודע לתובע, לאחר שבדק את ערך תיק ניירות הערך, כי מניות ורינט לא נרכשו. לעומת זאת, התברר כי הנתבע רכש, ביום 29.5.03, 18,800 מניות של חברה בשם דומה - וריאנט (סימול VRYA ), במחיר 0.7679$ למניה, תמורת סך של 14,568 $ (כולל עמלות) וביום 30.5.03 רכש 8,400 מניות נוספות של אותה חברה במחיר 0.8001$ למניה בסך 7,476$ (כולל עמלות) - סה"כ רכש הנתבע 27,200 מניות וריאנט תמורת 22,044 $ (כולל עמלות) - שערכם במועד הרלוונטי היה 100,000 ₪, וזאת מבלי הוראה כלשהי מצד התובעים. כבר עתה יצוין כי אינני מקבל את טענת הנתבע כי התובע רצה מלכתחילה לרכוש את מניות ויריאנט. מדובר בשתי מניות בעלות שם דומה ובמקרה של הוראה טלפונית היה על פקיד הבנק לוודא את מספר הנייר, סימולו וערכו (עדות בנו ע' 30 ש' 28-29; עדות גב' מיטרני ע' 24 ש' 2-5) דבר שלא נעשה. 2. ביום 13.6.03 (ולגרסת התובע - ביום 15.6.03) התובע פנה לנתבע וביקש לתקן את הטעות רטרואקטיבית ולרכוש את המניות אותן רצה מלכתחילה - מניות ורינט-בכמות אותה ניתן היה לרכוש ביום בו נתן את הוראת הרכישה, וכן למכור את מניות וריאנט, אותן רכש הנתבע, לטענתו, בטעות. בהתאם לכך, הוצאה פקודת מכירת מניות וריאנט (תאריך הפקודה המופיע על המסמך - 13.6.03) בהגבלת שער של 1.060 $ למניה עד לתאריך 30.6.03 עליה חתם התובע בסניף הנתבע(נספח ו' לתצהיר התובעים), וכן הוצאה פקודת רכישת מניות ורינט בהגבלת השער ל- 24.18 $ למניה והמועד עד ל- 30.6.03. לטענת התובעים, מנהלת הסניף אישרה חריגה באשראי בחשבון, וזאת כיוון שעקב הגבלת השערים יכול היה להיווצר מצב בו תתבצע רכישה מלאה ללא מכירה מלאה שכתוצאה מכך החשבון יוותר ביתרת חובה חריגה. 3. בפועל, עד למועד הגבלת פקודת המכירה (30.6.03) נרכשו עבור התובע ע"י הנתבע כל מניות ורינט שבפקודה. לעומת זאת, מיום 22.6.03 ועד יום 30/6/03 בשל הגבלת השער לא נמכרה כל כמות מניות של וריאנט ונותרו בחשבון 9,415 מניות וריאנט (נספח ח' לתצהיר התובע). התובע הצהיר כי לאחר תום מועד פקודת המכירה הוא החליט, עקב התפתחות שער המניה, שלא לחדש את פקודת מכירת המניות ולהותיר את יתרת מניות וריאנט בחשבון (סעיף 19 לתצהיר התובע). חרף זאת, ביום 14.7.03 נודע לו כי הנתבע מכר, ביום 8.7.03, את יתרת מניות וריאנט שנותרו בחשבון (9,415 מניות בשער 1.06 למניה - סה"כ תמורת 9,979.9$). התובע פנה בעניין לנתבע, ונענה כי יתרת החובה החריגה בחשבון, שהגיע עפ"י עדויות הנתבע (עדות יועצת ההשקעות - עמ' 20 ש' 1-2) לכדי 80,000 ₪ (גם התובע לא חלק על סכום זה - ראה: עמ' 12 ש' 7-9), חייבה את המכירה. יתרת מניות וריאנט בחשבון נמכרו עפ"י פקודת מכירה בה ניתנה הוראה למכור את המניות עד למועד 31.7.03 בהגבלת שער של 1.060 $ למניה (נספח ח' לתצהיר התובע). התובעים טענו כי מעולם לא חתמו על הפקודה ואכן הנתבע לא הכחיש כי פקודת המכירה הוכנה ונחתמה ע"י יועצת ההשקעות. לאחר מכירת יתרת מניות וריאנט בחשבון, חלה עליה ניכרת של מניית וריאנט ומגמת העלייה נמשכה עד שהגיעה לשיא של 7$ למנייה. ביום 18.12.03 פנה התובע, באמצעות בא כוחו, במכתב אל הנתבע ודרש לפצותו בגין הנזקים שנגרמו לו, לטענתו, כתוצאה מחוסר מקצועיותו ורשלנותו של הנתבע בגין מכירת יתרת מניות וריאנט. 4. מאידך, הנתבע טוען כי הגבלת פקודת המכירה של מניות וריאנט שניתנה ביום 13.6.03 , בה הוגבלה המכירה עד ליום 30.6.03 , הייתה הוראה טכנית בלבד אשר נקבעה ע"י יועצת ההשקעות וכי הפקודה שניתנה ע"י התובע הייתה פקודה בע"פ למכירת כל מניות וריאנט. בנוסף, הנתבע טוען כי הסכים לרכישת מניות ורינט ולחריגה ביתרת החובה בחשבון בתנאי שתהיה מכירה של מניות וריאנט, אף אם הדבר יחייב הורדת ההגבלה בשער, או פירעון האשראי בדרך אחרת, תוך מספר ימים מהחריגה. 5. הנני מקבל את טענת התובעים כי משפג תוקף פקודת המכירה של מניות וריאנט ביום 30.6.03, פעל הנתבע ללא הרשאה ובכך הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו כלפי הנתבעים. ראשית, מר בנו העיד כי כאשר פג תוקף פקודה - הפקודה מתבטלת והלקוח צריך לתת הנחיות חדשות (עמ' 32 ש' 8-9). הוראה לחדש את פקודת המכירה, כפי שהוכח, מעולם לא ניתנה. שנית, אני מקבל את טענת התובעים כי הוראת המכירה מהווה חוזה בינם לבין הנתבע ולפיכך, אם אין משמעות למועד פקיעת החוזה ביום 30.6.03, כטענת הנתבע, וההוראה היא "טכנית" גרידא , הדבר מהווה הטעיית לקוח, העומדת בניגוד לאיסור הטעיית הלקוח בהתאם לסעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשנ"א - 1981. 6. יועצת ההשקעות העידה (עמ' 21 ש' 6-9) כי ההוראה אותה נתן התובע הייתה ללא הגבלה של זמן - עד למכירה סופית של מניות וריאנט וכי התאריך הגבלה, עד 30.6.03 היה פרט טכני בלבד וכיוון שמדובר בבורסה בחו"ל - ניתן היה לרשום גם תאריך הגבלה של 30.7.03. טענה זו, כי התובע הורה בע"פ למכור את כל מניות וריאנט, מבלי שלמעשה התכוון להגבלת המועד, הנה טענה בע"פ כנגד מסמך בכתב. הנתבע אינו רשאי להעלות באמצעות עדים (קרי: עדות בע"פ) טענות כנגד המסמך שהרי סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמני דורש כי טענה הנטענת נגד מסמך צריכה להיות מוכחת ע"י מסמך או ע"י הודאתו או פנקסו של הנטען. סע' 80 הנ"ל מציג את המכשול העומד בפני הנתבע מכוח דיני הראיות והרעיון המהותי העומד מאחורי פסילת ראיות בע"פ כנגד מסמך בכתב הוא כי מטבע הדברים לגיבושו של חוזה קודם מו"מ בע"פ שבו מועלות הצעות רבות, ורק מה שהוסכם בסופו של דבר ע"י הצדדים מועלה על הכתב. במקרה דנן, פקודת המכירה, על הגבלת המועד שבה (ל-30.6.03), לא נסתרה בכל מסמך כתוב אחר. עם זאת, בפסיקה (ראו: ת"א (תל-אביב) 1354/90 - בנק דיסקונט נ' רם ניסימוס .תק-מח 92(3), 357 ,עמ' 362 ; וראו גם: ע"א 409/71 - יהודה וסנדרה פרוינדליך נ' הנהלת הסוכנות . פ"ד כו(2), 518 ,עמ' 520-521) נקבע כי הנתבע רשאי להוכיח קיומו של "חוזה נספח" לצד זה הכתוב. ובמקרה דנן - הרי שטענתה של המנהלת, כי התנתה את מתן האשראי במכירת מניות הוריאנט, שיכסו תוך מספר ימים את יתרת החובה החריגה העלולה להיווצר - ניתן לראות בה טענה "לחוזה נספח". עם זאת, טענה זו לא הוכחה - בעדותה העידה המנהלת לעניין תנאי האשראי החריג עדות שאינה עקבית (עמ' 18 ש' 17 ואילך). תחילה מסרה כי אישרה אשראי לכמה ימים (עמ' 18 ש' 13). לאחר זאת - העידה כי אישרה לבצע את הקניה ובמקביל את המכירה (עמ' 19 ש' 1) וכי "הלקוח שוחח עם ציפי היועצת אמר לה שתתן לו כמה ימים לנסות ולהעצים את הרווח שעשה (עמ' 19 ש' 2) - כך שלמעשה המנהלת, לגביה נטען ע"י התובע כי היא זו שאישרה את מתן האשראי החריג בכפוף למספר ימים, לא הוכיחה בעדותה כי אמרה לתובע מפורשות, ברחל בתך הקטנה, כי החריגה באשראי מאושרת למספר ימים בלבד, אלא מעדותה עולה כי התקיימה שיחה בין התובע, בינה לבין היועצת, כאשר כל אחד אמר את דבריו וההגבלה של מספר ימים למעשה השתמעה מהשיחה ולא נאמרה לתובע על ידי המנהלת במפורש. מכאן, שאף מהותית, לא ניתן לקבוע כי הנתבע הוכיח את גרסתו באשר לתנאי האשראי החריג, שנתן, לכאורה, תוקף לפעול בחשבון ולמכור את יתרת מניות וריאנט על מנת לכסות את יתרת החובה החריגה בחשבון. 7. זאת ועוד - הנתבע לא הוכיח כי פנה אל התובעים לעניין יתרת החובה החריגה בטרם ביצע את מכירת יתרת מניות וריאנט. מנהלת הסניף, הגב' אסבג (להלן: המנהלת") העידה כי ביוני 2003 לא שוחחה עם התובע וכי אינה זוכרת אם עשתה כן במועדים 1.7.03-8.1.03 ואינה זוכרת אם מישהו דיבר עם התובע בתקופה זו (עמ' 22 ש' 6-11), ואילו יועצת ההשקעות העידה (עמ' 28 ש' 16-19) כי בתקופה שבין 30.6.03 לבין 8.7.03 לא דיברה עם התובע. לאור עדויות אלו, הנני מקבל את טענת התובעים כי היות והמנהלת נתנה את אישורה לאשראי החריג - הנתבע לא היה רשאי לפעול בחשבון עקב יתרת החובה שנוצרה בחשבון ופעולתו סותרת מהות מתן האישור להימצא ביתרת החובה החריגה. 8. עוד לעניין אישור האשראי החריג - ב"כ התובעים טען בסיכומיו כי היה על הנתבע לעגן את מתן האשראי החריג בכתב ומשלא עשה כן - פעל בניגוד לכללי הבנקאות. סעיף 3 (א) (4) לכללי בנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), התשנ"ב - 1992 קובע כי - (א) הסכם מן הסוגים המפורטים להלן בין תאגיד בנקאי לבין לקוח, יערוך אותו התאגיד הבנקאי בכתב ויתן ללקוח אפשרות לעיין כהסכם לפני חתימתו: ... (4) הסכם למתן אשראי, למעט העמדה חד-צדדית של מסגרת אשראי בידי התאגיד הבנקאי; במקרה דנן הנתבע אישר לתובעים אשראי שהנו חריג למסגרת האשראי המוסכמת. משכך, בהתאם לסעיף 3 (א) (4) שלעיל, היה על הנתבע לבסס את מתן האשראי בהסכם כתוב - דבר שלא נעשה על ידו. עם זאת, יש לבחון האם מסגרת האשראי החריגה שהועמדה לתובע הנה "העמדה חד-צדדית של מסגרת האשראי בידי התאגיד הבנקאי", כאמור בסייפא של הסעיף? הנני סבור שלא, שכן האשראי החריג ניתן כנגד התחייבותו של התובע למכור את המניות שנירכשו בטעות, ולכן, למעשה, שני הצדדים נטלו על עצמם את ההתחייבות בגין העמדת האשראי החריג - הנתבע התחייב להעמיד את האשראי ואילו התובע התחייב למכור את המניות על מנת לכסות את האשראי החריג. לכן, היה על הנתבע לעגן את העמדת האשראי במסמך כתוב, ומשלא עשה כן- לא מילא את הוראות החוק והפר את חובתו כלפי לקוחו. 10. לאור האמור לעיל, הנני מקבל את הטענה כי הנתבע הפר את חובת הזהירות שלו כלפי הנתבעים. עם זאת, הנני סבור כי התובעים אינם זכאים למלוא הפיצוי אותו תבעו, ובנסיבות המקרה התרשמתי כי תולדה של תביעה זו הנה בחוכמה שלאחר המעשה וכי ברצונם של התובעים להבנות מטעותו של הנתבע ולהתעשר שלא כדין, וזאת מבלי שפעלו להקטנת נזקם, כמתחייב עפ"י הדין. ובמה אמורים הדברים ? 11. התובע טען כי סירב להורדת הגבלת שער המכירה על מניות וריאנט, ואילולא המכירה הבלתי מורשית, היה מוכר את יתרת מניות וריאנט שנותרו בחשבונו ביום 4.11.03, מועד בו הגיעה שער וריאנט לשיאו. בהתבסס על דרך חישוב הפיצוי שנקבעה בפסיקה (ראה: ע"א 7302/96 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' יוסף לילוף, פ"ד נ"ה (3) 200 (להלן: "פרשת לילוף") - טענו התובעים לפיצוי בסך 55,000$ המחושבים עפ"י מכפלת ההפרש שבין שער וריאנט ביום המכירה הבלתי מורשית (1.06 $) לבין השער ביום 4.11.03 ,מועד בו לטענתם היו מוכרים את המנייה לולא המכירה הבלתי מורשית (6.9$), במספר המניות ( 9,415). לחילופין טענו התובעים לנזק המחושב עפ"י שער מנית וריאנט ביום בו פנה התובע לבנק -18.12.03, שאז מועד השער עמד על 5.43 $ וסך הנזק בגין המכירה, המחושב בדרך שלעיל, הסתכם ב - 41,145$. ולחילופי חילופין טענו התובעים לנזק עפ"י חישוב השער ביום בו נודע להם על המכירה - 14.7.03, שאז עמד השער על 3.53 $ והנזק המסתכם לסך של 23,355 $. בגין עגמת הנפש תבעו סך של 50,000 ₪. 12. עם זאת, התובע לא פעל, בו ביום שנודע לו על הטעות, לתיקון הטעות ולהשבת המצב לקדמותו - קרי, להורות ב - 13.6.03, על מכירת מניות וריאנט ועל רכישת מניות ורינט בהן חפץ, אלא שהוא הגביל את שער המכירה של מניות וריאנט בחשבונו כך שיזכו אותו ברווח נוסף, מעבר לרווח לו היה זכאי כתוצאה מהטעות ומההפרש שבין עליית שער וריאנט ביחס לורינט - כפי שפורט לעיל. דרך פעולה זו מעידה על חוסר תום לבו של התובע ועל ניצולו את המצב להתעשר שלא כדין, תוך הטלת הסיכון שבהגבלת השער על הנתבע . 13. לא רק זאת - אלא שגם לאחר שגילה התובע, ביום 14.7.03, כי ביום 8.7.03 בוצעה מכירת יתרת מניות וריאנט בניגוד לרצונו ולהוראתו, גם אז הוא לא פעל להקטנת נזקו ולא ביצע רכישה חילופית (השוו - ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סוראקי, פ"ד מב (4) 811, 830), ולא רכש חזרה את יתרת 9,415 מניות וריאנט ואחר כך בא אל הנתבע בדרישה לפצותו על הנזק שנוצר בגין ההפרש בין המכירה ביום 8.7.03 לבין עלות הרכישה החוזרת של המניות. התובע אף לא רכש את יתרת מניות וריאנט, שלטענתו היה בכוונתו להחזיק בחשבון, בחודש אוגוסט 2003, לאחר ששער המניה ירד ועמד על שער הדומה לזה בו נמכרו יתרת המניות ביום 8.7.03. לא רק זאת, אלא בעת שנישאל על כך בחקירתו - מסר כי הוא היה סבור שזוהי השקעה טובה, אך חשש מהסיכון הטמון בה (!) (עמ' 15 ש'8-14). במקום זאת, הגיש ב - 21.4.04 את התביעה וטען בדיעבד על כוונתו למכור את יתרת המניות ב - 4.11.03 , כאשר השער הגיע לשיאו - חוכמה שלאחר המעשה. לעניין דרך פעילותו של משקיע סביר יפים דבריו של כב' הנשיא ברק בפרשת לילוף - "אכן, משקיע סביר אינו משקיע המשקיף על השוק מהצד ו"רוכב על תנודות השוק" מבלי שנושא הוא בסיכון הגלום בו.... משקיע סביר הוא משקיע הפועל ככל יכולתו בכדי לחזור בהקדם אל השוק...". במקרה דנן, התובע לא פעל כמשקיע סביר ולא עשה מאומה על מנת לתקן את המצב ואף העיד בעצמו כי "חשש מהסיכון" (ראה לעיל). 14. גם העובדה כי התובע מעולם לא פנה אל הנתבע בהצעה כי יפרע את יתרת החובה החריגה בחשבון - מצביע על כוונתו למכור את יתרת מניות וריאנט ולא להחזיקם עד נובמבר 2003, מועד בו הגיע שער המניה לשיאו - שכן אם אכן, כפי שטען, היה בכוונתו להמשיך ולהחזיק במניות - חובתו הייתה לפרוע את יתרת החובה החריגה, דבר שלא נעשה. 15. זאת ועוד - על חוסר תום ליבו של התובע ועל הולדת התביעה עקב "חוכמה שלאחר המעשה" - ניתן להסיק גם מהעובדה כי התובע הצהיר בתצהירו כי נודע לו על הרכישה ביום 29.5.03 של מניות הוריאנט שבוע לאחר המעשה (סעיפים 7-9 לתצהיר התובע) - עם זאת, פנה לנתבע בהוראה לתקן את הטעות רק כעבור שבוע נוסף, ביום 13.6.03. בחקירתו התובע ניסה ליישב זאת בטענה כי התקיימה פגישה עם יועצת ההשקעות כבר ביום 6.6.03 (עמ' 7 ש' 14), אלא שטענתו זו לא רק שהוכחשה בעדותם העקבית של עדי הנתבע (עדות יועצת ההשקעות בעמ' 24 ש'6-14 וכן עדות מר בנו בעמ' 31 ש' 7-13), אלא שאף אינה מתיישבת עם ההיגיון - אילו אכן היה התובע נפגש עם נציגי הנתבע כבר במועד זה, מדוע לא נתן כבר אז הוראה לתקן את הטעות ולהשיב את המצב לקדמותו - כפי שעשה ב-13.6.03 ?! סיכומו של דבר, התובעים לא הוכיחו כי היה בכוונתם להחזיק ביתרת מניות וריאנט, אותן מכר הנתבע ללא הוראתם, והנני סבור כי תביעתם הוגשה בחוכמה שלאחר המעשה וכי ביקשו להתעשר, שלא כדין, על חשבונו של הנתבע. התובעים אינם זכאים ליותר מאשר פיצוי עבור ההפרש שבין עלות יתרת מניות וריאנט שביום מכירתן - קרי, ביום 8.7.03, (9,415 מניות בשער 1.06 למניה - סה"כ תמורת 9,979.9$) לבין עלותן ביום בו נודע לו על המכירה שלא כדין ובו היה עליו, על מנת לפעול כדין להקטנת נזקו, לרכוש את המניות שנמכרו בניגוד להוראתו חזרה, קרי ביום 13.7.04, שביום זה שער מניית וריאנט עמד על 3.53 $ (9,415 מניות בשער 3.53$ למניה - סה"כ תמורת 33,234.9 $), כלומר הנזק הנו ההפרש שבין מחיר המניות ביום 8.7.03 לבין מחיר המניות ביום 14.7.04 - המסתכם לסך של 23,255 $. 16. באשר לתביעה בגין עוגמת הנפש - הרי שלא רק שלא הוכח כי אכן נגרמה לתובעים עוגמת נפש בשל הרכישה המוטעית של מניות וריאנט במקום מניות ורינט אותן הורה לרכוש, אלא שהתובע אף הרוויח מטעות זו, שכן הוכח כי בטרם מתן ההוראה בדבר תיקון הטעות - מניות וריאנט נשאו תשואה גבוהה יותר באופן משמעותי ביחס למניות ורינט אותן ביקש לרכוש מלכתחילה! אשר לעוגמת הנפש בגין מכירת יתרת המניות - זו יכולה הייתה להימנע בנקל לו פעל התובע להקטנת נזקו והיה רוכש את יתרת המניות שנמכרו ללא הסכמתו כבר ביום בו נודע לו על כך. 17. סוף דבר הנני מחייב את הנתבע לשלם לתובעים סך בשקלים חדשים השווה לפי שער יציג ביום התשלום ל-23,255 $ בתוספת הוצאות משפט, וכן שכר טרחת עו"ד בסך 8,000 ₪ בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין עד מועד התשלום בפועל, בגין הוצאות משפט ממועד הוצאתן ובגין שכ"ט עו"ד ממועד מתן פסק הדין. רשלנותהשקעות