להלן פסק דין בנושא ערעור על דחיית בקשת רשות להתגונן: פסק-דין זהו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו (כב' השופטת ינון) מיום 5.9.05, בת"א 29950/04 (בש"א 183793/04) שבו נדחתה בקשת רשות להתגונן שהגיש המערער נגד תביעת המשיב בסך 1,003,350 ₪ (להלן:- "פסק הדין"). 1. רקע (א) המערער הוא המייסד, המנהל ובעל השליטה של חברת מולטימדיה קיד בינה בחינוך בע"מ (להלן:- "החברה"). לפי גרסתו, לצורך הפיכת החברה לחברה ציבורית, חבר המערער למר דוד רובנר (להלן:- "רובנר") וזה צירף את חבריו מר דוד בודנר (להלן:- "בודנר") ומר מורי הברפלד (להלן:- "הברפלד"; וביחד:- "קבוצת רובנר"). (ב) בשנת 1998 כרתו המערער וקבוצת רובנר הסכם והאחרונה הייתה לבעלת השליטה בחברה. ביום 30.3.99 פתחה החברה חשבון מספר 599907 אצל המשיב (להלן:- "הבנק") והמערער חתם על כתב ערבות מתמדת בלתי מוגבלת בסכום. החברה מסרה לבנק אגרת חוב בה שעבדה בשעבוד שוטף את כלל נכסיה. (ג) ביום 22.12.00 הפסיקה החברה את פעילותה ומונה לה מפרק זמני - עו"ד דן פרידמן. (ד) נגד החברה ניתן צו פירוק, אגרת החוב גובשה והמפרק העביר לבנק את הכספים שגבה, על-פי הוראות שקיבל מבית המשפט. (ה) ביום 25.3.04 הגיש הבנק תביעה בסדר דין מקוצר נגד המערער והחברה ותבע לחייב את המערער לשלם לבנק סך 1,003,350 ₪ (להלן: - "התובענה"). (ו) ביום 19.10.04 הגיש המערער בקשת רשות להתגונן בפני התובענה. בבקשתו העלה המערער מספר טענות: המשיב יצר כלפיו מצג שהוא רואה בערבותו של מר הברפלד בטוחה עיקרית ובערבותו שלו בטוחה שולית ועקב מצג זה הוא חתם על הערבות; הבנק סירב לממש את ערבותו של מר הברפלד מהסיבה שמימוש ערבותו של תושב ניו יורק יקר מאד, וסירובו נעשה בחוסר תום לב; הבנק נמנע מלממש בטוחות אחרות שברשותו; הבנק לא מסר למערער מסמכים לפירוט החוב; היקף הכספים ששולמו לבנק לא עולה בקנה אחד עם סכום החוב הנטען. (ז) ביום 17.3.05 נערך דיון בבקשה והמערער נחקר על תצהירו. ביום 5.9.05 נדחתה הבקשה למתן רשות להתגונן וניתן פסק הדין שחייב את המערער לשלם למשיב את מלוא סכום התביעה וכמו כן הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 25,000 ₪. 2. החלטת בית משפט קמא (א) בית משפט קמא דחה את טענת המערער שהבנק הציג לו מצג והבטיח לו בעל פה שערבותו היא שולית, מהטעם שזו טענה המתבססת על הבטחה בעל-פה, ומשמדובר במסמך בכתב (כתב הערבות וההודעה לערב), הרי שאפשר לבטלו אך ורק על ידי מסמך אחר בכתב. בית המשפט הוסיף וציין שהמערער מוחזק כמכיר את הוראות כתב הערבות ואין הוא יכול להלין נגדם (עמ' 5 להחלטה). (ב) באשר לטענת המערער שהבנק לא מימש את כל הערבויות והבטחונות שהיו בידיו קבע בית משפט קמא שהמערער סירב לשלם עבור ההליכים למימוש ערבותו של הברפלד בניו יורק, והבנק רשאי להימנע מלשאת בעלויות יקרות שכאלו. כמו כן יכול הבנק, לפי שיקול דעתו, לדרוש מהמערער לשלם את כל החוב מתוקף ערבותו. הוא הדין לגבי שיקים בסך העולה על 150,000 $. (ג) באשר לטענת המערער שעיריות פתח תקווה ובני ברק חבו כספים לחברה ואפשר היה לגבותם, קבע בית משפט קמא שהמערער הודה שהמפרק והעיריות הופנו לגישור ושהוא סירב להסדר הפשרה, ולכן אין לו להלין אלא על עצמו. (ד) בית משפט קמא קבע שטענות המערער בדבר אי מימוש סכומי כסף ונכסים, הן טענות בעלמא. כמו כן נקבע שנושא מימוש הנכסים הועבר למפרק החברה ועל המערער לפנות בעניין זה אליו ולא אל הבנק. (ה) באשר לטענה שהסכומים ששולמו לבנק אינם עולים בקנה אחד עם היתרה הנתבעת, קבע בית משפט קמא שאמנם הטענה נתמכת בדפי החשבון, אך לא נתמכת בתחשיבים ומאזנים חשבונאיים או בחוות דעת מומחה המפרטת את התשלומים ששולמו, מתי שולמו ובאלו נסיבות; נוסף על כך, המערער לא הביא בחשבון את הריבית. (ו) לבסוף קבע בית משפט קמא שהבנק רשאי לצרף את מינימום המסמכים הדרושים בתמיכה לתביעה בסדר דין מקוצר נגד לקוח, והמשיב טען שמסר למערער מאות מסמכים. 3. טענות המערער אלו הן טענות המערער: (א) בעת שחתם המערער על הערבות הציג לו הבנק מצג מפורש שהוא רואה בערבותו של הברפלד בטוחה עיקרית ובערבותו של המערער ערבות שולית. קביעת בית המשפט שביטולו של כתב הערבות יכול שיהא רק על ידי מסמך בכתב שגויה, לנוכח ההלכה שכאשר נתבע טוען טענה בעל פה נגד מסמך בכתב יש לתת לו רשות להתגונן. (ב) הבנק, בחוסר תום לב וממניעים פסולים, לא פעל למימוש בטוחות אחרות לפרעון החוב ולגביית כספים שנמצאים בקופת הפירוק של החברה. מימוש הבטוחות, הנכסים והערבויות העומדים לרשות הבנק היה מפחית באופן ניכר את חוב החברה לבנק, ובית משפט קמא הזכיר ארבע מהבטוחות בלבד. (ג) בית משפט קמא התעלם מכך שכתב הערבות של הברפלד מכיל הוראה בדבר סמכות שיפוט מקומית בישראל. כמו כן הבנק לא הציג סירוב כביכול של המערער לשאת בעלותם של הליכים נגד הברפלד אלא הציג בדיון מכתב אחר לחלוטין. בית משפט קמא שגה בקביעתו שאין ליתן רשות להתגונן כאשר כתב הערבות קובע כביכול אחריות סולידרית של כל הערבים ביחד ולחוד. נפסק בעבר שיש ליתן רשות להתגונן בטענה שהיה על בנק לפנות גם לערב נוסף, כאשר קיימת ערבות נוספת שיש בה לצמצם את החוב, ביחוד במקום שבו הערב טוען שהניח בעת שחתם על הערבות שגם הערב האחר יערוב לחוב. (ד) בית משפט קמא התעלם מההלכות שלפיהן אי מימוש בטחונות נוספים שעמדו לרשות הבנק מצדיק מתן רשות להתגונן. (ה) באשר לקביעת בית משפט קמא שטענות המערער הן טענות בעלמא, טוען המערער שבבואו לבחון אם ליתן רשות להתגונן, בית המשפט אינו נזקק לשאלות מהימנות. על המבקש לא מוטל בשלב זה להראות איך יוכיח את טענותיו, ועל בית המשפט להסתפק בבחינה הראשונית אם, בהנחה שתתקבלנה הטענות, יש בהן כדי להעמיד הגנה לכאורה. (ו) קביעתו של בית משפט קמא שזכותו של הבנק לפעול כפי שפעל מכוח מסמכי הערבות מתעלמת מחובת תום הלב המיוחדת והמוגברת המוטלת על הבנק, ומההלכה שעמידה דווקנית על זכות עלולה לעלות לחוסר תום לב. (ז) היקף הסכומים ששולמו לבנק לא עולה בקנה אחד עם היקף החוב הנטען ויתרת החוב הנטענת אינה עולה בקנה אחד עם דפי החשבון של הבנק. (ח) הבנק ביצע בחשבון פעולות אסורות על פי דין שאף סתרו את התחייבויותיו המפורשות כלפי המערער, ובית משפט קמא שגה בהתעלמותו מהכלל שכאשר תחשיבי התובע מעלים תהיות כדוגמת אי סדרים, פערים וחיובים כפולים יש הצדקה ליתן רשות להתגונן. (ט) קביעת בית משפט קמא בהסתמכו על ע"א 688/89 הילולים (אריזה ושיווק) בע"מ ואח' נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פד"י מה(3) 188, 196 (להלן:- "הלכת הילולים"), שהבנק רשאי לצרף את מינימום המסמכים הדרושים וכי מסר למערער מאות מסמכים אינה נכונה, מאחר שעל פי ההלכה במקום שבו לא נענה תובע ולא מסר פירוט חשבונות ומסמכים כבקשת הנתבע, תינתן לנתבע רשות להתגונן. 4. טענות המשיב אלו טענות המשיב: (א) אין נורמה משפטית שעל בנק לנקוט בהליך משפטי נגד כל הערבים, וכי אי נקיטה בהליכים נגד ערב פלוני מפטירה את יתר הערבים. טענת המערער שיש הוראה בהסכם הערבות המקנה סמכות לבית משפט בארץ אינה ממין העניין, שכן לא רק עלות ניהול התביעה נכללת בשיקולי הבנק, אלא אף העלות היקרה של אכיפת פסק הדין והליכי הוצאה לפועל בחו"ל. (ב) על המערער להניח תשתית עובדתית המצביעה על חוסר תום לב ועל ניצול לרעה של זכות הבנק, שאותה לא מימש בעצמו אלא הותיר למפרק החברה. חוסר תום הלב שמתגלה הוא דווקא זה של המערער שמחד גיסא דורש שהבנק או המפרק יפעלו לממש כל ערובה, ומאידך גיסא אינו מוכן לממן את עלויות המימוש או לשלם את חובו כערב ולקבל את הבטוחות לידיו. (ג) באשר לטענת המערער שהבנק יצר מצג שערבותו של המערער שולית טוען המשיב שאין מדובר בטענה בעל פה נגד מסמך בכתב, כפי שטען ב"כ המערער אלא בהגנת בדים גרידא. (ד) המשיב מסר למערער מאות מסמכים ולכן אין ממש בטענת המערער באשר לאי המצאת מסמכים. (ה) לטענת המערער שהסכומים ששולמו לבנק לא עולים בקנה אחד עם היתרה אין על מה שתסמוך, והיא נטענת בחוסר תום לב ובידיעה שהטענות העובדתיות אינן נכונות. 5. דיון והכרעה (א) לאחר שעיינו בהודעת הערעור, בעיקרי הטיעון ובתיקי המוצגים, ולאחר שמיעת באי כוח הצדדים לפנינו, הגענו למסקנה שדין הערעור להתקבל. מצג הבנק כלפי המערער: כאמור, לטענת המערער, הבנק הציג לו מצג מפורש שהוא רואה בערבותו של הברפלד בטוחה עיקרית ואילו ערבותו שלו היא שולית. הבנק, בתגובה לטיעון זה, מזכיר את דברי המערער בתצהירו שהתנהגות הבנק שיצרה כביכול מצג, היא "בכך שדרש ערבות מאת הברפלד" (סעיף 35 לתצהיר המערער; נספח ב' בתיק המוצגים מטעם המערער), אלא שטענה זו של הבנק אינה מדויקת. עיון בתצהיר המערער מעיד שלא רק משפט זה מתאר את המצג שהמערער טען לו. בסעיפים 3.4-3.5 לתצהיר המערער נאמר: "...המשיב התנה את מתן האשראי לחברה בקבלת ערבות 'מוצקה': חתומה בידי אחד מאילי ההון בחברה - הברפלד או בודנר. לצורך כך אף דאג להחתים את הברפלד בארה"ב על ערבות אישית להבטחת חובות החברה מוגבלת לסכום של 200,000$ ארה"ב. עמדת הבנק היתה ברורה: ערבותי ניתנה כ"תוספת" בלתי נחוצה כמעט. כיסיהם העמוקים של רובנר והברפלד הם שהיוו מסד ובטוחה למתן האשראי לחברה. ראיה לכך הייתה, בין היתר, העובדה שכל עוד לא הושלמה סדרת המסמכים המקימה את ערבותו של הברפלד, סבר הבנק כי לא ניתנה בטוחה המאפשרת עבודה שוטפת של החברה. בעת חתימתי על הערבות, הציג לי הבנק מצג מפורש, בכך שדרש ערבות מאת הברפלד, לפיו הבנק רואה בערבותו של הברפלד בטוחה עיקרית ואילו ערבותי איננה אלא בטוחה שולית. אני הסתמכתי על מצג זה בעת שחתמתי על ערבותי. הסתמכותי מתבטאת בכך, שהייתי בדעה שאם יידרש פרעון הערבויות, ימצה הבנק גם את האפשרות לממש את הערבות של הברפלד, ולא יסתפק רק בערבותי. ידעתי כי יכולתו הכלכלית של הברפלד די בה כדי לשלם על נקלה את הסכום המוגבל לו ערב." עינינו הרואות שהמערער תיאר בתצהירו מצג שהציג הבנק כלפיו. אמנם אין חולק כי המערער חתם על כתב הערבות שבו צוין שהבנק יהיה רשאי, לפי ראות עיניו, לגבות מכל אחד או יותר מן הערבים את מלוא סכום הערבות או חלק ממנו (סעיף 23), ואף בהודעה לערב שעליה חתם צויין שהערבות היא למלוא החיוב הנערב (סעיף 5), אולם אין בכך שהמערער לא הציג מסמך בכתב המבטל את שני המסמכים הללו, כדי לדחות את טענתו כבר בשלב זה. ב"כ המשיב לא שאל את המערער בחקירתו הנגדית בבית המשפט כל שאלה באשר לטענה זו - וממילא הטענה נותרה על כנה ולא נסתרה. הלכה פסוקה היא שנתבע רשאי לטעון טענה בעל פה, שמראה הגנה לכאורה נגד מסמך בכתב, ואם הטענה מראה הגנה - יש ליתן לו רשות להתגונן (ע"א 168/84 משה אלקלעי נ' בנק אוצר החייל בע"מ, פד"י מ(2) 333, 335). (ב) מימוש הבטחונות והנכסים שהיו בידי הבנק: כאמור, טענה נוספת של המערער היא שהבנק בחוסר תום לב ומשיקולים פסולים לא פעל למימוש בטוחות נוספות לפרעון החוב, ואם היה מממש את הבטוחות והנכסים הנמצאים ברשותו היה חוב החברה לבנק מופחת באופן ניכר. בראש ובראשונה מתייחס המערער אל ערבותו של הברפלד וטוען שהבנק סירב לפעול למימושה מאחר שעלות מימוש ערבות של תושב ניו יורק יקרה. המערער טען בתצהיר התומך בבקשת הרשות להתגונן שעובדה זו היתה ידועה לבנק בעת שדרש את הערבות מהברפלד, ואף היתנה את מתן האשראי בקבלתה, ולנוכח המצג שהוצג למערער עם קבלת הערבות, הרי הימנעותו של הבנק מנקיטת הליכים נגד הברפלד עולה כדי חוסר תום לב (סעיף 4.3 לתצהיר המערער). המערער הוסיף וציין בתצהירו שהבנק נמנע מלנסות לממש בטוחות אחרות שאותן פירט בתצהיר. המשיב, כאמור, כופר בטענת חוסר תום-הלב, וטוען שנהג באופן סביר וראוי. לית מאן דפליג שאם יוכיח המערער שהבנק מנע, בחוסר תום לב, את הקטנת החוב באופן ניכר, יהיה בכך כדי להקים הגנה, ולכן היה מקום להעתר לבקשתו גם על בסיס טיעון זה. (ג) אי המצאת מסמכים משקבענו שיש מקום ליתן רשות להגן לגופן של הטענות, אין עוד צורך בהכרעה בסוגית אי המצאת המסמכים כסיבה למתן רשות להגן. 6. סוף דבר אנחנו מקבלים את הערעור. פסק הדין מבוטל, ניתנת למערער רשות להתגונן. תצהירו ישמש כתב הגנה. המשיב ישא בהוצאות המערער וכן בשכר טרחת בא כוחו בסך 20,000 ש"ח ומע"מ. הפקדון יוחזר למערער. בקשת רשות להתגונןערעור