להלן החלטה בסוגיית סעיף אי תחרות עם קבלן - האם סעיף זה מהווה הסדר כובל ? החלטה 1. בתיק זה הוגש לביצוע שיק על סך 32,000 ₪ שמועד פרעונו הנקוב הוא 30/10/04. 2. הוגשה התנגדות לביצוע שטר ובקשה להארכת מועד להגשת ההתנגדות. ההתנגדות הוגשה במועד (שכן בתיק לא מופיע עד היום מועד מסירת האזהרה לחייב), על כן, לא נצרכנו לענין הארכת המועד. 3. בכתב ההתנגדות טוען המבקש כדלקמן : א. המבקש הינו קבלן ראשי ויזם העוסק בין היתר בביצוע עבודות תשתית ובניה עבור מוסדות וגופים שונים. ב. בין המבקש למשיב נחתמו הסכמי עבודה, לפיהם היה אמור המשיב לבצע עבודות תשתית ושיפוצים כקבלן משנה של המבקש ברשת "אורט". ג. לטענת המבקש התחייב המשיב באותם הסכמים שלא לעבוד עם רשת "אורט", לא להשתתף במכרזים מטעמה ולא לבצע עבורה עבודות אף לא כקבלן משנה, אלא באמצעות המבקש כקבלן ראשי, וזאת לתקופה של 5 שנים. ד. עוד טען המבקש כי בינו לבין המשיב לא התקיימו יחסי עובד מעביד, אלא תמיד עבד המשיב אצל המבקש כקבלן משנה. ה. המבקש עוד הפנה לסעיף 9 להסכם בין הצדדים, אשר לא נקוב עליו תאריך, ואשר צורף כנספח א' לכתב ההתנגדות, ואשר בו נקבע : "הפרתו של סעיף זה יחייב את משה חן טוב (המשיב - מ.ד.) לשלם לטל (המבקש - מ.ד.) פיצויים מוערכים מראש בסך 200,000 ₪. במקרה של הפרה של סעיף זה, יהיה טל רשאי בנוסף לפיצויים המוסמכים לתבוע כל נזק נוסף לפי כל חוק ודין ". ו. לטענת המבקש, בניגוד גמור להסכמים שנחתמו, פנה המשיב לרשת "אורט" בהצעות לבצע עבורה עבודות תשתית, הגיש הצעות למכרזים היוצאים מטעמה, ושידל את הנוגעים בדבר ברשת "אורט" שלא לעבוד עם המבקש. ז. מוסיף ומפרט המבקש, כי המשיב פנה לרשת "אורט" וניסה להתקשר עימה במכרז לביצוע עבודות ב"אורט צריפין", פרוייקט מסלול ריצה, ובור קפיצה לרוחב. כמו כן, לטענת המבקש, המשיב הציע עצמו למכרז אותו פרסמה רשת אורט לביצוע עבודות פיתוח חצרות בבית ספר "אורט סינגלובסקי", ולטענתו, בעקבות התערבותו של המשיב ופעולותיו אלו, נדרש הוא להוריד מחירים ונגרמו לו נזקים . נוכח זאת, ובהתייחס לסעיף הפיצוי המוסכם שנקבע בין הצדדים, רשאי היה המבקש, לטענתו, שלא לשלם את השיק שבוטל והוגש לביצוע בתיק. ח. עוד הפנה המבקש לשולי ההסכם, נספח א', אשר בו נכתב בכתב יד כי המשיב יהיה זכאי לתשלום על סך 2574 ₪ בגין סיום פסי האלומניום למדרגות באתר ביצוע עבודות. לטענת המבקש, המשיב לא עמד בתנאי שנקבע, ולא סיים את העבודה, ועל כן, זכאי היה המבקש לבטל המחאה זו. ט. לטענת המבקש, המשיב הפר הפרה יסודית את ההסכמים שביניהם, פעל בחוסר תום לב, וגרם לו נזקים כבדים, כולל הפסדי הכנסה. המבקש הפנה לכך שבשנת 2003 היקף העבודות עם רשת "אורט" היה בהיקף של 500,000 ש"ח בממוצע, ואילו בשנת 2004 ולאחר מעשיו האמורים לעיל של המשיב, ירד היקף העבודה עם "אורט" לסך של כ - 60,000 ₪ בממוצע, תוך שנגרמו נזקים בלתי הפיכים למוניטין של המבקש, אותו רכש ביושר. 4. א. המבקש נחקר ביום 6/2/05. ב. לטענת ב"כ המשיב החקירה קיעקעה את גירסת המבקש. 5. ב"כ המשיב מפנה לכך שמהנתונים שהוצגו עולה כי ההסכם, הוא נספח א' להתנגדות, נחתם לאחר תחילת העבודות, ואילו מגירסת המבקש בכתב ההתנגדות השתמע כי ההסכם נחתם קודם לביצוע העבודות, שכן המבקש טען כי לא היה מתקשר עם המשיב לולא נחתם ההסכם. ב"כ המשיב מפנה לכך שהעבודות בפרוייקט תל נוף החלו ב - 2003 ואילו ההסכם, נספח א', נחתם לכאורה ב - 2004. המבקש אשר נשאל לענין זה, השיב : "...יש עוד הסכם שאסור לו לעשות עבודות, לפני ההסכם הזה. ש. אתה מתקן את מה שכתוב בסעיף 16, אתה מפנה לסעיף 9. ת. אני מפנה להסכם הראשון שמסרתי לו את העבודה. מפנה לנספח ג' - אין סעיף 9 בהסכם". ראה עמוד 2 רישא לפרוטוקול. אותו נספח ג' נחתם ביום 18/10/03 וקודם לביצוע העבודות הנטענות, וגם שם ציינו הצדדים במפורש : "הקבלן משה חן טוב לא ינהל שום מו"מ על כספים ותוספת עם מנהלת אורט ואחרים, אלה (הטעות במקור - מ.ד.) רק עם הקבלן המזמין למבז טל. הקבלן המבצע מתחייב לא ליצור קשר במישרין או בעקיפין עם רשת אורט...". 6. עוד מפנה ב"כ המשיב לכך שלאחר שהמבקש ידע לכאורה על כך שהמשיב יצר קשר ישירות עם רשת "אורט", המשיך הוא לשלם למשיב כספים. לטענת ב"כ המשיב, התנהגות המבקש לאחר שנודע לו לטענתו כי המשיב עובד עם רשת "אורט" מלמדת גם היא על מופרכות טענות ההגנה. המבקש הסכים לשלם 93,600 ש"ח במועד בו נחתם ההסכם, נספח א', למרות שעל פי גירסת המבקש ידע כבר באותו מועד על ההפרה הנטענת. המבקש גם מסר ופרע שיקים לאחר שנודע לו לטענתו על ההפרה. ראה לענין זה האמור בפרוטוקול הדיון בעמ' 3 שבו, לפיו המבקש מאשר שנפרע שיק על סך 2500 ש"ח לאחר שידע שהמשיב עובד עם אורט. אולם, למבקש יש הסבר לענין זה, וכאמור בעמוד 2 - 3 לפרוטוקול, וכדלקמן : "ש. מתי נודע לך שהוא נתן הצעה לפרוייקט צריפין. ת. ידעתי בדיבור, אבל עכשיו יש לי את ההוכחות לזה, אנשים אמרו לי... ש. ידעת תוך כדי ביצוע העבודות באשדוד. ת. אני ידעתי בדיבור, עכשיו יש לי את ההצעה. ש. איך נודע לך בדיבור. ת. לב גולדנר המפקד באורט אמר לי מראש שלא ייתכן שאני מחתים את המשיב על הסכם כזה, אני אמרתי לאורט שהם לא יכולים לעבוד עם משה, והם אמרו לי שהם יכולים, וההסכם בינינו לא חוקי, זה קרה בזמן האחרון, אחרי התביעה, ומעבר לזה אמרו לי שהגיע למצב שאורט אמרו לי שאם אני לא אשלם לו הם לא יעבדו איתי. מאז הם לא שולחים לי עבודות. כל זה קרה אחרי החתימה על נספח א', זה גם קרה לפני לא היו לי הוכחות. ש. מפנה אותך להסכם נספח א', למה פרעת את השיקים של החודשים יוני - אוגוסט. ת. פרעתי אותם עוד לפני שידעתי, זה היה אצלי בראש אך לא היתה לי הוכחה... ש. תאשר לי שהשיק של 2500 ₪ גם נפרע אחרי שידעת שהמשיב עובד לטענתך באורט. ת. נכון, שעד שלא היתה תביעה, אני לא ידעתי מה קורה עם זה, לא היתה לי הוכחה, אני התכוונתי לשלם אבל הבנתי מי הבן אדם, ואמרתי שאני הולך עם זה בכל הכח". טענותיו אלו של המבקש, ואם יוכחו, ולפיו הפר המשיב את ההסכם ביניהם באופן המזכה אותו בפיצוי המוסכם, יוכלו להקים למבקש עילת הגנה כנגד השטר אשר הוגש לביצוע, שכן הוראת הפיצוי המוסכם שנקבעה בהסכם עולה על גובה החוב שבשיק, וזאת בהתייחס לאשר נקבע ברע"א 6250/98, תקדין עליון כרך 99(2), 302 NORDLAND PAPIER AG נ' מפעלי ייצור והוצאה בעמ' 307 : "דיני הקיזוז שבדין הכללי, חלים גם בקיזוז חיוב שיטרי בין צדדים קרובים. אם החיוב השיטרי והחוב הכספי הם מתוך "עיסקה אחת", ניתן לקזז כנגד החיוב השיטרי כל חוב כספי, בין קצוב ובין שאינו קצוב. על כן, רשאי מושך או עושה לקזז כנגד הנפרע פיצויים לא קצובים המגיעים לו בגין הפרתה של עיסקת היסוד, ובלבד שהחיוב השיטרי ועיסקת היסוד הם "עיסקה אחת". אם החיוב השיטרי והחוב הכספי אינם מתוך "עיסקה אחת" הם ניתנים לקיזוז רק אם החוב הכספי הוא קצוב. מסקנה זו מתבקשת מתחולת הדין הכללי בענייני קיזוז על חיוב שטרי. היא עולה בקנה אחד עם הטעמים המונחים ביסוד הקיזוז בין צדדים קרובים... " בין אם בפנינו טענת קיזוז הנובעת מ"עיסקה אחת" ובין אם לאו, הרי שסכום הקיזוז המבוקש הינו קצוב, וכמפורט בסעיף 9 להסכם שבין הצדדים, ומשכך יש בסיס להגנת המבקש. 7. הלכה היא כי עת בא בית המשפט לבחון אם יש מקום לתת רשות להתגונן, אין כמובן צורך לפסוק בדבר טיב הזכויות והטענות לגופן, אלא מספיק לענין זה אם יש בטענה לכאורה כדי להצדיק את בירורה. הדיון בבקשה לרשות להתגונן איננו משפט ואף איננו קדם משפט. כל כולו אינו אלא בחינה ראשונה מוקדמת של הענין, ובית המשפט יעניק את הרשות המבוקשת אם התצהיר על פניו, יחד עם חקירת המצהיר, מגלים לכאורה עילה חוקית בעלת משמעות כלשהי שאם תוכח במשפט תוכל לשמש תריס ומגן בפני התביעה . ועוד נקבע : "בהליך שבו נדונה בקשה לרשות להתגונן, די אם הנתבע מראה הגנה לכאורה. אין בודקים בשלב זה כיצד יצליח להוכיח את הגנתו ואין בודקים את טיב ראיותיו. כך, למשל, אין בודקים אם בידי הנתבע מצויה ראיה בכתב להגנתו כנגד הראיה בכתב של התובע. כשהנתבע טוען טענה בעל פה כנגד מסמך בכתב, יש ליתן לו רשות להתגונן (בהנחה שמראה הגנה לכאורה), שכן אין למנוע ממנו להעלות טענה טובה מטעמים שבדרכי הוכחה בלבד". ראה ספרו של אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שביעית, עמ' 310. וכן נקבע בע"א 248/89 החברה הכללית למוסיקה נ' WERNER HOME VIDEO, פד' מו (2) 373, 277ז' : "אין לבחון בשלב דיוני זה משקלן של הראיות, וכי די שהתצהיר מראה קיומה של הגנה אפשרית בפני התביעה, על מנת שתנתן רשות להתגונן... הדין הוא כי בתביעה המוגשת בסדר דין מקוצר יש ליתן לנתבע רשות להתגונן, כל אימת שיש בתצהירו כדי להצביע על הגנה לכאורה, ולו בדוחק מפני התביעה. הגנה כזו יכול שתתבסס גם על טענת קיזוז, אשר בוססה על ופורטה כדבעי". וכן בע"א 544/81 מנחם קיהל בע"מ נ' סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ, פד' לו (3) 518, 521 : "בשלב בו נדונה בקשה לרשות להתגונן לא ייכנס בית המשפט לבירור אמיתותן של העובדות הנטענות בתצהיר התומך בבקשת הנתבע, ודי לה לגירסתו שתעמוד לכאורה, ולא תקרוס תחתיה לפני מתקפת החקירה הנגדית על התצהיר. בית המשפט יבחן אז רק את השאלה אם גירסת הנתבע, בהנחה שתוכח, יש בה עילת הגנה מפני תביעת התובע". 8. לו רק אלו טענות ב"כ המשיב, אזי די בשנאמר לעיל על מנת להביא למסקנה כי יש לקבל את ההתנגדות, ולדון בטענות המבקש, בהליך מורחב, אולם, למשיב ישנה טענה נוספת אשר לשיטתו די בה על מנת לדחות את ההתנגדות כבר בשלב זה. לטענת המשיב על ידי ב"כ, טענת ההגנה של המבקש מבוססת כולה על הסכם כובל ובלתי חוקי בעליל, ובהיותו אסור על פי הוראות חוק ההגבלים העסקיים תשמ"ח - 1988 (להלן: "חוק ההגבלים העסקיים"), וככזה בטל. ב"כ המשיב מפנה להוראות סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקייים הקובע כדלקמן : "הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר. מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים : מחיר שיידרש, שיוצע או שישולם. הריווח שיופק. חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעימם יעסקו. כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם". 9. לטענת ב"כ המשיב, סעיף 9 להסכם הוא על פניו הסדר כובל, שכן המבקש כפה על המשיב שלא לעבוד עם רשת "אורט", ולא להשתתף במכרזים שלה. 10. הסדר שכזה המנוגד לחוק ההגבלים העסקיים, כך לטענת ב"כ המשיב, בטל על פי הוראות סעיף 30 לחוק החוזים הקובע כי : "חוזה שכריתתו תוכנו ומטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים, או סותרים את תקנת הציבור - בטל". לטענת ב"כ המשיב, מחויב בית המשפט כבר בשלב זה, להורות כי ההסכם בין הצדדים בלתי חוקי ובטל. בענין זה הפנה ב"כ המשיב לדנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף הים (1994) בע"מ פד' נו(1) (להלן: "פסק דין טבעול") תוך הפניה לדעתו של כב' השופט חשין (אשר ביטאה את דעת הרוב) הקובעת: "דעתי היא אפוא זו, שהסדר כובל כהסדר שבין בעלי הדין לפנינו, הסדר בלתי חוקי ופסול הוא. אין הוא הסדר הראוי כי ניתן ידנו לאכיפתו. תניית אי-תחרות, תניה היא שכהוראות הסעיפים 4 ו - 47(א)(1) לחוק הצדדים לה עברו עבירה בעצם כריתתה, ולא ידעתי מניין ניטול היתר להורות על אכיפתה. ראו עוד ג' שלו דיני חוזים (53) בעמ' 363, 359. לענין הסדר כובל "...התכוון המחוקק, באמצעות האיסור הסטטוטורי, לפסול את החוזה המנוגד לחוק... החוזה (נוגד - מ' ח') את היעדים שהחוב נועד להגשימם, עד כדי כך שיש לפסול אותו" (שלו בספרה הנ"ל (53), בעמ' 360). אכן, הסדר כובל הינו הסדר "...הנוגד את המדיניות החברתית הראויה" (בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים (פרשת זגורי (32), בעמ' 783) והכרזתו כחוזה בלתי חוקי ובטל משרתת מטרה של הרתעה מפני כריתתם של חוזים מעין אלה: ...אחת מדרכי ההרתעה בפני התקשורת בחוזים כאלה (חוזים פסולים - מ' ח') היא הסכנה, שלה צפי המתקשר, של בטלות החוזה, על התוצאות הנובעות מכך" (ע"א 359/79 אלחנני נ' רפאל (33) בעמ' 710). ראו עוד ע"א 533/80 אדרעי נ' גדליהו (34) בעמ' 285). החוזה הוא חוזה פסול, וכהוראת סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג- 1973: חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל". וממשיך כב' השופט חשין בדעת הרוב בעמ' 108 וקובע : "אכן, אני מתקשה להבין כיצד לא נשמע לטענות האי-חוקיות, והרי כמורדים במלכות ניחשב. משגזר המחוקק על הסכם פלוני כי הסכם בלתי חוקי הוא, כיצד זה שנתעלם מדברו כמו לא היה? והרי אם נעבור על פני החוק ולא נשגיח בו, בעצם מחדלנו זה נרוקן את החוק מתוכו. כזאת לא הותרנו לעשות". אולם אין להסתפק בציטוט חלק מהדברים מאותו פסק דין ולבקש ללמוד החלטה גורפת, שכן מחלקים אחרים של פסק הדין נראה במפורש כי יש לבחון מספר רכיבים קודם למתן החלטה גורפת לענין בטלות ההסכם, שכן : "לפי התפיסה המודרנית של דיני החוזים, יש לאזן בין חופש ההתקשרות והערך שבכיבוד ההתחייבות לבין ערכים ואינטרסים אחרים. תפיסה זו היא שהביאה בשנים האחרונות להתערבות נרחבת של המחוקק בחופש החוזים במטרה להגשים מדיניות כלכלית וחברתית". מדברי כב' השופטת ד.דורנר בפסק דין טבעול המצטטת מדברי ד' פרידמן נ' כהן חוזים (כרך א) (23) בעמ' 46, ג' שלו "חופש וצדק בדיני חוזים" (27) בעמ' 163-161. ועוד מפי כב' השופט גולדברג מאותו פסק דין "בצד האינטרס הפרטי הבא לאפשר לפרט לממש את עצמו, קיים גם בהגנה על חופש העיסוק אינטרס ציבורי הבא לשמור על תחרות חופשית במשק העבודה... משמע כי האינטרס שבחוק ההגבלים העסקיים.. דומה לאינטרס הציבורי שבסיס ההגנה על חופש העיסוק, ואין סתירה בין החוק ובין יסוד חופש העיסוק". אולם, מוסיף כב' הש' גולדברג וקובע כי "אין מקום לקביעה גורפת שלפיה כל הסכם לאי-תחרות בין עובד ובין חברה שבה עבד, או בין שותפים, הינו הסדר כובל. שכן, אין מקום לפגוע בנוהג קיים ואף רצוי, המאפשר סיום קשרים עסקיים כגון אלה ללא חשש מתחרות. בנידון זה יש מקום להחלת הכלל של "זוטי דברים" DE MINIMS הנהוג בשיטות משפט זרות ". כמו כן, חוק ההגבלים העסקיים בסעיף 3 שבו קובע כי ישנם הסדרים שאינם הסדרים כובלים, וכדלקמן : "על אף האמור בסעיף 2, לא ייחשבו כהסדרים כובלים ההסדרים הבאים. הסדר שכל כבילותיו נקבעו על פי דין. הסדר שכל כבילותיו נוגעות לזכות השימוש באחד הנכסים הבאים: פטנט, מדגם, סימן מסחרי, זכות יוצרים, זכות מבצעים או זכות מטפחים ובלבד שנתקיימו שניים אלה - א. ההסדר הוא בין בעל נכס כאמור ובין מקבל זכות השימוש בו. ב. אם נכס כאמור טעון רישום על פי דין - שהוא נרשם. 3. הסדר, בין מי שמקנה זכות במקרקעין לבין מי שרוכש את הזכות, שכל כבילותיו נוגעות לסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק רוכש הזכות באותם מקרקעין. 4. הסדר שכל כבילותיו נוגעות לגידול ושיווק של תוצרת חקלאית מגידול מקומי מסוגים אלה: פירות, ירקות, גידולי שדה, חלב, ביצים, דבש, בקר, צאן, עופות או דגים, אם כל הצדדים להסדר הם המגדלים או המשווקים בסיטונות, הוראה זו לא תחול על מוצרים שיוצרו מתוצרת חקלאית כאמור. השר, בהסכמת שר החקלאות ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת, רשאי בצו להוסיף או לגרוע לסוגים של תוצרת חקלאית . 5. הסדר שהצדדים לו הם חברה וחברת בת שלה. 6. הסדר בין רוכש נכס או שירות לבין ספק, שכל כבילותיו הם התחייבות הספק שלא יספק נכסים או שירותים מסויימים, לשם שיווק, אלא לרוכש, ובהתחייבות הרוכש לרכוש אותם נכסים או שירותים רק מהספק, ובלבד שהספק והרוכש, שניהם, אינם עוסקים בייצור אותם נכסים או במתן אותם שירותים, הסדר כאמור יכול שיהיה לכל שטח המדינה או לחלק ממנו. 7. הסדר שכל כבילותיו נוגעות לתובלה בינלאומית בים או באויר, או לתובלה בינלאומית משולבת בים באויר וביבשה, ובלבד שכל הצדדים לו הם - א. מובילים בים או באויר או, ב. מובילים בים או באויר, ואיגוד בינלאומי של חברות התעופה או ספנות שאושר לענין זה על ידי שר התחבורה, ושהודעה עליו נמסרה לשר התחבורה בדרך שקבע. שר התחבורה יודיע, אחת לשנה, לוועדת הכלכלה של הכנסת על הודעות כאמור. 8. התחייבות של מוכר עסק, בשלמותו, כלפי רוכש העסק שלא לעסוק באותו סוג עסק, כשההתחייבות אינה בניגוד לנוהגים סבירים ומקובלים . 9. הסדר שארגון עובדים או ארגון מעבידים צד לו וכל כבילותיו נוגעות להעסקתם של עובדים ולתנאי העבודה". 11. האם ההסדר שבפנינו הוא הסדר כובל אם לאו, האם כלול הוא בהוראות הפטור אם לאו - הרי שעל הצדדים לטעון לענין זה, ואין ביכולתו של בית המשפט בשלב מקדמי זה, שבו נחקר רק המצהיר על תצהיר ההתנגדות שלו, לקבוע האם ההסכם כולו בטל אם לאו. על בית המשפט אשר אליו יועבר התיק לבחון את כלל הנתונים, לשמוע הצדדים, ולהכריע לענין זה. 12. על כן, ונוכח האמור לעיל, מתקבלת ההתנגדות. התצהיר ישמש כתב הגנה. כלל הנתונים יבחנו בבית המשפט. קובעת הוצאות ההליך על פי התוצאות בתיק העיקרי ובסך 2000 ₪ + מע"מ. קבלןסעיף הגבלת תחרות / מניעת תחרות