הטעם לטענה זו היא כי הבנק הפר את חובותיו כלפי המבקשת - בהתאם לדיני הבנקאות, החוזים והנזיקין - ולא גילה לה את המידע הדרוש בקשר למצב החברה וחובותיה בטרם חתמה המבקשת על שטר המשכנתא. לפיכך, בהתאם להוראת סעיף 23 לחוק הערבות, התבקש בית המשפט להורות על ביטול המשכנתא כלפי המבקשת. להלן פסק דין בנושא סעיף 23 לחוק הערבות: פסק דין 1. זוהי תובענה שהוגשה בדרך של המרצת פתיחה ועניינה במשכנתא שהוטלה על ידי המשיב (להלן: "הבנק") על דירת מגוריהם של המבקשים. לנוחות הדברים יכונו המונחים הבאים כדלקמן: א. נכס המקרקעין הידוע כגוש 7170 חלקה 245 תת חלקה 52 - "דירת המגורים". ב. שטר המשכנתא מס' 2468/02 בקשר לזכויות המבקשים בדירת המגורים - "שטר המשכנתא". ג. תיק ההוצאה לפועל שמספרו 8-05-65757-01, שנפתח למימוש שטר המשכנתא - "תיק ההוצאה לפועל". 2. לטענת המבקשים: יש להימנע מלפעול לפי שטר המשכנתא, שכן הבנק הפר את התחייבויותיו ההדדיות כפי שנקבעו בשטר - ובכללם: אי-העמדת אשראי בגובה המובטח וירידת גובה החוב מתחת לרף המאפשר מימוש הבטוחה. כמו כן, יש להורות על ביטול שטר המשכנתא בכל הקשור לזכויות המבקשת. זאת, מחמת שהבנק הפר את חובותיו כלפי המבקשת - ובראשן חובות הגילוי טרם חתימת שטר המשכנתא. 3. לפיכך, מתבקש בית המשפט להורות: כי שטר המשכנתא - בטל; על המשיב להימנע מלפעול למימוש שטר המשכנתא; וכן כי על המשיב להימנע מכל פעולה בתיק ההוצאה לפועל. רקע עובדתי 4. עיקרי העובדות והאירועים המהווים רקע להגשת התובענה - אם כי לא פרשנותם המשפטית - מוסכמת על הצדדים. ואלה הם הדברים הרלוונטיים לענייננו: א. המבקשים הינם בני זוג. ב. המבקש מצוי בהליך פשיטת רגל ותחת צו כינוס נכסים. ג. המבקש היה מנכ"ל ובעלים של חברת מיה אלקטרוניקה בע"מ (להלן: "החברה" וכן "מיה אלקטרוניקה"). חברה זו קרסה בשנת 2002. ד. המבקשת אינה בעלת מניות בחברה ואינה נושאת בתפקיד כלשהו בחברה. המבקשת הינה סוכנת ביטוח במקצועה, והיא בעלת סוכנות עצמאית לביטוח. ה. ביום 3.2.2002 חתמו המבקשים בפני עורך דין מטעמם על הסכם בינם לבין עצמם, המתייחס לאפשרות של מימוש תשלום משכנתא על דירת המגורים לטובת הבנק. העתק ההסכם, ללא צרופותיו, צורף נספח י"ג לתשובת הבנק. ו. ביום 4.2.2002 חתמו המבקשים - שוב, בפני עורך דין מטעמם - על שטר המשכנתא בקשר לזכויותיהם בדירת המגורים. שטר זה נועד להבטחת חובות החברה לבנק, ואינו מתייחס לחובות אישיים של מי מהמבקשים. באותו יום חתם גם הבנק - בנפרד - על שטר המשכנתא. העתק שטר המשכנתא צורף נספח י"א לתשובת הבנק. ז. כמו כן, חתמו הצדדים בקשר לשטר המשכנתא על "הודעה לממשכן צד ג' (ערב יחיד) בגין ערבות מתמדת מוגבלת בסכום" (להלן: "ההודעה לממשכן". העתק ההודעה צורף נספח י"ב לתשובת הבנק). יצוין כי בהודעה הנ"ל לא סומנה כל חלופה ליד הסעיפים המתייחסים ל"מידע נוסף" ביחס לחייבים, ובכללם הסעיף הקובע כי "קיימים חובות של החייבים לבנק" - זאת על אף קיומם של חובות כאמור. בהתאם לאמור בהמשך אותה הודעה - "כל חלופה שלא סומנה בסעיף זה אינה תקפה". ח. בהתאם להודעה הנ"ל, ולאור היעדר כל קשר פורמאלי בין המבקשת לחברה ולחובותיה, הרי שהמבקשת הינה "ערב יחיד" ביחס למשכנתא - כהגדרת מושג זה בחוק הערבות, תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק הערבות"). ט. טרם חתימת שטר המשכנתא לא התקיימה כל שיחה בין המשיבה לבין נציגי הבנק, והמשיבה לא קיבלה כל הסבר מהבנק ביחס למשכנתא ולחובות החברה. המסמך נמסר למבקש 1 - בעלה של המבקשת - שידאג לחתימתה. המבקשת חתמה על המסמך בפני עורך דין מטעמה, המטפל בעניינים משפטיים נוספים של המבקשים. י. בין המבקשים לבנק הוסכם כי המשכנתא תבוטל על ידי הבנק במקרה "שהסכומים המבוטחים כהגדרתם במסמכי המשכנתא יפחתו לסך של 12,000,000 ש"ח" (כאמור במכתב הבנק למבקשים, מיום 5.2.2005, נספח א' לכתב ההמרצה). יא. ביום 7.7.2002 נחתם הסכם בין מיה אלקטרוניקה לבין חברת ישפאר הום טק (להלן: "ישפאר"). בהתאם להסכם זה אמורה מיה אלקטרוניקה לקבל סכומי כסף שונים מחברת ישפאר. העתק ההסכם צורף נספח י"א לכתב ההמרצה. יב. נכון ליום 4.10.2002 חוב החברה לבנק נאמד ב-14,379,830.32 ש"ח (כעולה מתיק כינוס הנכסים של החברה - פש"ר 1992/02, בש"א 18663/02). דיון תוקף שטר המשכנתא ביחס למבקשת 5. טענתם הראשונה של המבקשים היא כי יש להורות על ביטול שטר המשכנתא בכל הקשור לזכויות המבקשת. הטעם לטענה זו היא כי הבנק הפר את חובותיו כלפי המבקשת - בהתאם לדיני הבנקאות, החוזים והנזיקין - ולא גילה לה את המידע הדרוש בקשר למצב החברה וחובותיה בטרם חתמה המבקשת על שטר המשכנתא. לפיכך, בהתאם להוראת סעיף 23 לחוק הערבות, מתבקש בית המשפט להורות על ביטול המשכנתא כלפי המבקשת. 6. ואלה ההוראות החקיקה הרלוונטיות, הקבועות בחוק הערבות: "19. הגדרות "ערב יחיד" - מי שאינו תאגיד, ולמעט בן זוג של החייב או שותפו של החייב, בין בשותפות רשומה ובין בשותפות שאינה רשומה ; היה החייב תאגיד, לא ייחשב כערב יחיד גם מי שהוא בעל עניין בתאגיד ; ..." "22. חובת גילוי (ב) נושה יגלה לערב יחיד, לפני כריתת חוזה הערבות, בנוסף לפרטים לפי סעיף קטן (א), את הפרטים הבאים: (1) היות הערב ערב יחיד או ערב מוגן; ... (3) היות הערבות ערבות לחיוב קיים או לחיוב המחליף חיוב קיים; (4) שיעור הריבית כמשמעותה בסעיף 25(א)(2) [שיעור הריבית השנתי, בחישוב המביא בחשבון ריבית דריבית בהתאם למועד הפירעון - נ.א.]. 23. תוצאות אי גילוי (א) לא גילה הנושה לערב יחיד את הפרטים המפורטים - ... (5) בסעיף 22(ב)(1), (3) או (4) - פטור ערב יחיד מערבותו. (ב) הוכיח הנושה שערב יחיד ידע פרט מהפרטים הקבועים בסעיף 22, לא יחול סעיף קטן (א) בכל הנוגע לאותו פרט." (ההדגשה אינה במקור - נ.א.) 7. כאמור לעיל - אין חולק כי המבקשת עונה להגדרת "ערב יחיד", שכן היא ערבה לחובות החברה ולא לחובות בעלה והיא אינה בעלת עניין בתאגיד. אין גם חולק כי הבנק לא גילה למבקשת ישירות כל מידע על החברה, טרם חתימת שטר המשכנתא. עם זאת, בהתאם להוראת סעיף 23(ב) לחוק, אין בכך כדי לפטור את המבקשת מערבותה לפי השטר אם ידעה את הפרטים הקבועים בחוק הערבות. להלן אבחן את שאלת הידיעה של המבקשת. 8. עיון בשטר המשכנתא ובהודעה לממשכן (נספחים י"א ו-י"ב לתשובת הבנק) מעלה כי "היות הערב ערב יחיד או ערב מוגן" (כאמור בסעיף 22(ב)(1) לחוק הערבות) ו"שיעור הריבית" (כאמור בסעיף 22(ב)(4) לחוק הערבות) מצוינים בבירור על אותם מסמכים. אף המבקשים לא טוענים כי המבקשת לא הייתה מודעת לפריטים אלה. 9. עיקר המחלוקת בין הצדדים מתמקד, אפוא, בשאלת מודעות המבקשת ל"היות הערבות ערבות לחיוב קיים או לחיוב המחליף חיוב קיים" (כאמור בסעיף 22(ב)(3) לחוק הערבות). לטענת המבקשים - ממצגי המבקש 1 ומהאמור בהודעה לממשכן יכולה הייתה המבקשת להסיק, בין היתר, כי אין לחברה חובות. 10. טענה זו נסתרת מכל וכול מהאמור בתצהירה של המבקשת עצמה: "המבקש 1 הסביר לה [למבקשת - נ.א.] כי מצב החברה אינו רע וכי לחברה בטחונות רבים וכי הבטוחות שיש בחשבון יפחיתו את החוב מתחת ל-12,000,000 ש"ח". (סיפה סעיף (ב)(5) לתצהיר המבקשת. ההדגשה אינה במקור - נ.א.) וכך גם העידה המבקשת באותו עניין: "ש. בסעיף 5 [לתצהיר, המצוטט לעיל - נ.א] כתוב שידעת שהחוב היה למעלה מ-12 מיליון ש"ח. ת. אני לא ידעתי. ידעתי שיש אובליגו על החברה. ש. אני מצטט לך מהסעיף. ת. באותו יום שהוא בא אלי עם שני הניירות, לא היה מסומן בהם שום דבר, ולכן לא ידעתי מה מצב החברה. ידעתי שזה אובליגו, לא הבנתי שזה חוב. התייחסתי לזה כאל אשראי, כאל מסגרת. שאלות בית המשפט: עורך הדין שואל מדוע את כתבת [בסעיף 5 הנ"ל לתצהיר - נ.א], ולא מישהו אחר, על חוב של 12 מיליון ש"ח. ... ת. אני הבנתי שזו מסגרת אשראי שיש לחברה ולא חוב בכסף. ש. למה את עצמך כותבת את המילה חוב? ת. כ ידעתי שיש לחברה הזו סחורות וביטחונות, לא חששתי. ש. למה את נקט במילים "חוב"? ת. לא הבנתי כך את הדברים. התייחסתי לכך כאל אשראי ומסגרת. ש. למה את משתמשת במילה "חוב"? ת. לא ראיתי את זה ממש כחוב אלא כמסגרת אשראי." (עמוד 12 לפרוטוקול) ובהמשך לכך אמרה כי: "אני לא מכחישה שידעתי שיש בעיה של אובליגו בחברה." (עמוד 13 לפרוטוקול). מעדות זו עולה כי - לכל הפחות - המבקשת הייתה מודעת כי לחברה יש "מסגרת אשראי" (או "אובליגו") בגובה העולה על 12 מיליון ש"ח. דהיינו: במילות סעיף 22(ב)(3) לחוק הערבות -המבקשת הייתה מודעת כי שטר המשכנתא עליו חתמה משמש "ערבות לחיוב קיים". 11. מסקנה זו מתחזקת לאור העובדה כי רק יום אחד לפני חתימת שטר המשכנתא חתמה המבקשת, מתוך דאגה לרכושה שלה (כאמור בעדותה בפני בית המשפט, ראו עמודים 11 ו-13 לפרוטוקול), על הסכם בינה לבין המבקש המתייחס לאפשרות של מימוש תשלום משכנתא על דירת המגורים לטובת הבנק (נספח י"ג לתשובת הבנק). סמיכות המועדים בין חתימת ההסכם הנ"ל לבין חתימת שטר המשכנתא, יש בה כדי להקים חזקה עובדתית ביחס לידיעתה בפועל של המבקשת ביחס למצבה של החברה ולמצבת חובותיה. מסקנה זו מתחזקת גם מכך שיום אחד בלבד לאחר חתימת שטר המשכנתא קיבלה המבקשת את מכתב הבנק (נספח א' לכתב ההמרצה) המעיד על קיום חובות בסך העולה על 12 מיליון ש"ח. עם זאת, המבקשת מעולם לא פנתה לבנק בטענה כי לא הייתה מודעת לחובות אלו וכי יש לפטור אותה מקיום שטר המשכנתא. "כבישת" הטענה והעלתה באיחור של שנים - רק לאחר שהבנק פתח בהליכי מימוש המשכנתא - יש בה כדי להטיל ספק באמיתותה ולהעלות חשד כי אותה טענה מועלת שלא בתום לב. 12. אציין כי אכן מקובלות עלי ככלל טענות המבקשים כי נפלו פגמים שונים בהתנהגות הבנק כלפי המבקשת. נכון היה כי הבנק יקיים תקשורת ישירה עם המבקשת, ולא יסתפק בהעברת מידע בדרך עקיפה באמצעות בעלה של המבקשת - המבקש 1 - אשר הודה כי לא דייק במידע שמסר למבקשת. אולם, פגם זה נרפא משהמסמך נחתם בנוכחות ובעצת עורך דין שנבחר על ידי המבקשת עצמה. לו רצתה לדעת את הפרטים לאשורם - אין כל ספק שעורך הדין היה דואג להתקשר לבנק ולעדכן את המבקשת. דומה שהפרטים הדרושים היו ידועים למבקשת, כך שבטרם החתימה לא נזקקה למידע נוסף. כמו כן, אין חולק כי אירעה שגיאה במילוי ההודעה לממשכן - כאשר לא סומנו חלופות מסוימות על ידי הבנק. בכך היה כדי ליצור מצג שגוי ביחס לחובות החברה לבנק. בהקשר זה יודגש כי לא הוכח על ידי המבקשים כי אי-סימון זה מקורו במדיניות מכוונת של הבנק להעלים נתונים מהמבקשת, ונאמנות עלי עדויות עובדי הבנק כי המדובר ב"השמטה" מקרית. מששם המחוקק - בסעיף 23(ב) לחוק הערבות - את הדגש על ידיעה בפועל של החייב, וידיעה זו הוכחה מפי המבקשת עצמה, הרי שאין בפגמים אלו כדי להוות עילה לבטלות החיוב. בנסיבות האמורות - ועל אף הפגמים הנ"ל - לא מתמלאת הוראת סעיף 23(א)(5) לחוק הערבות. דין הטענה כי יש לבטל את שטר המשכנתא ביחס למבקשת, בלבד, בשל אי-ידיעתה על מה חתמה - להידחות. תוקף שטר המשכנתא ביחס לשני המבקשים 13. טענתם השניה של המבקשים היא כי יש להורות על ביטול שטר המשכנתא, בהתאם לאמור במכתב הבנק כי המשכנתא תבוטל על ידי הבנק במקרה "שהסכומים המבוטחים כהגדרתם במסמכי המשכנתא יפחתו לסך של 12,000,000 ש"ח" (נספח א' לכתב ההמרצה. ההדגשה אינה במקור - נ.א.). לפי המבקשים, תנאי זה התקיים לפי החישוב הבא: מוסכם על הצדדים כי נכון לראשית חודש אוקטובר 2002 עמד חוב החברה לבנק על מעט פחות מ-14.4 מיליון ש"ח. לטענתם, מסכום זה יש להוריד סכומים שונים אשר הבנק אמור היה לקבל על חשבון החוב - כפי שהעידה עובדת הבנק, גב' מיכל הר לב (עמודים 32-31 לפרוטוקול). הואיל וסכומים אלה נאמדים ביותר מ-2.8 מיליון ש"ח, הרי שסך החוב ירד מרף 12 מיליון ש"ח - ויש להורות על ביטול שטר המשכנתא. עוד טוענים המבקשים כי יש להוריד מסכום החוב את הסכומים שתקבל חברת מיה אלקטרוניקה מחברת ישפאר - בהתאם להסכם ביניהם (נספח י"א לכתב ההמרצה). סכומים אלה נאמדים ב-500,000 ש"ח - לפחות - לכל אחת מאחת עשר השנים לאחר חתימת ההסכם. עם הפחתת סכומים אלה, טוענים המבקשים, ירד סכום החוב מתחת רף 12 מיליון ש"ח. 14. לטענת המשיב, שוגים המבקשים בחישוביהם והחוב המובטח גבוה מהסכום שנקבע לביטול שטר המשכנתא. על פי רשומות הבנק - שצורפו לתצהיר הר לב - סכום החוב "נטו" של החברה לבנק (לאחר ניכוי הסכומים שהבנק צריך לקבל) נאמד בלמעלה מ-19 מיליון ש"ח, נכון לתחילת שנת 2006. סכום זה כולל בתוכו גם חישובי ריבית (מהם התעלמו המבקשים) ואין להפחית ממנו, את הסכומים שיתקבלו מחברת ישפאר בהתאם להסכם הנ"ל - כמבוקש על ידי המבקשים. 15. בהתאם למוסכם בין הצדדים, יש לבחון את "הסכומים המבוטחים כהגדרתם במסמכי המשכנתא". במסגרת התנאים הנלווים לשטר המשכנתא (נספח י"א לתשובת הבנק) הוגדרו "הסכומים המבוטחים" כ"כל הסכומים המגיעים ויגיעו לבנק מאת החייבים, ..., בצירוף ריבית, הפרשי הצמדה, עמלות, הוצאות וחיובים אחרים שיגיעו לתשלום מהחייבים במשך ששה חודשים הסמוכים לתאריך דרישת הבנק, ואשר יחושבו על סכום המשכנתא הנ"ל, וכן כל ההוצאות והסכומים האחרים, שהממשכנים חייבים או יהיו חייבים בתשלומם לפי תנאי שטר משכנתא זה". המבקשים לא התייחסו כלל בחישוביהם להגדרה הנ"ל, ולא הסבירו מדוע יש לחשב במסגרת הקטנת החיוב תקבולים עתידיים - שהבנק אמור לקבל רק את חלקם. גם באשר לריבית, טענו המבקשים רק כנגד גובה הריבית (ולא כנגד עצם החיוב בריבית), ואף זאת כטענות בעלמה ומבלי שהצביעו על כל מקור משפטי מחייב. המבקשים לא הוכיחו כי חוב החברה לבנק קטן מהסכום בגובה 12 מיליון ש"ח, שנקבע ביניהם. נהפוך הוא - הוכח על ידי המשיב כי סכום החוב גבוה בהרבה מהסכום הנ"ל. לפיכך, דין הטענה כי יש לבטל את שטר המשכנתא (ביחס לשני המבקשים) מהטעם שירד מתחת לרף המוסכם - להידחות. 16. טענתם האחרונה של המבקשים היא כי יש להורות על ביטול שטר המשכנתא מחמת שהבנק לא עמד בהתחייבותו להעמיד אשראי בגובה כפול מגובה המשכנתא - שהועמדה על 250,000 דולר. יצוין כי המבקשים כלל לא הציגו התחייבות כתובה בעניין זה, וטענו כי הבטחת הבנק ניתנה במסגרת שיחות בעל פה (עמוד 21 לפרוטוקול). הבנק מצדו טען כי מעולם לא ניתנה התחייבות כאמור. וכך העידה עובדת הבנק, גב' ענת הולנדר, בעניין זה: "ש. האם בעקבות זאת התחייבתם לתת למר הויזמן ולחברת מיה איזושהי תמורה בגין השעבוד? ת. לא." (עמוד 28 לפרוטוקול) "ש. אמנון [המבקש 1 - נ.א.] טוען שהייתה התחייבות של הבנק שבעקבות השעבוד הוא יקבל אובליגו ואשראי בגובה כפול מגובה המשכנתא. ת. אני לא מכירה דבר שכזה." (עמוד 29 לפרוטוקול) אין כל סבירות כי בנק יתחייב התחייבויות כספיות נוספות על אלו הרשומות בשטר המשכנתא ובמסמכים אחרים, מבלי שייתן להתחייבות זו ביטוי בכתב. גם אין זה סביר שמי שמנהל עסקים ופועל באמצעות הבנק, כדוגמת המבקשים, לא ידרוש מסמך כאמור. לפיכך, אינני יכולה לקבל את אמירתו של המבקש בעדותו כי נציגי הבנק התחייבו בפניו בעל פה. ויצוין כי טענה זו הוכחשה מפורשות על ידי עדי המשיב. משכך, דין הטענה כי יש לבטל את שטר המשכנתא (ביחס לשני המבקשים), מחמת שהבנק לא עמד בהתחייבותו בעניין העמדת אשראי נוסף - להידחות. התוצאה 17. התובענה נדחית על כל טענותיה. שטר המשכנתא תקף ושריר ביחס לכל אחד מהמבקשים. לאור זאת, אין כל מניעה שהמשיב יפעל למימוש שטר המשכנתא - לרבות באמצעות הליכי הוצאה לפועל. המבקשים (ביחד ולחוד) ישלמו למשיב שכר טרחת עורכי דין בסך של 30,000 ש"ח + מע"מ ובצירוף ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד מועד התשלום בפועל. כן ישלמו המבקשים (ביחד ולחוד) למשיב הוצאות משפט לפי תקנה 513 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984. המשיב יפנה למזכיר הראשי של בית המשפט בעניין זה. ערבות