לקוח בנק הגישת תביעה על סך 422,800 ₪ במסגרתה טען כי הבנק נתן לו ייעוץ רשלני ומוטעה בנוגע להשקעות בניירות ערך. להלן פסק דין בערעור בסוגיית יעוץ בנקאי רשלני: פסק דין השופט ר. שפירא: 1. הרקע לערעור: בפנינו ערעור על פסק דין מיום 27.5.04 של בית משפט השלום בעכו (כב' השופטת ח' לפין - הראל) בתיק אזרחי 1944/99. המשיב, חנוך פוגל, הגיש נגד המערער, בנק לאומי לישראל בע"מ תביעה על סך 422,800 ₪ (נכון ליום הגשתה), במסגרתה טען כי הבנק נתן לו יעוץ רשלני ומוטעה בנוגע להשקעות בניירות ערך. לטענת המשיב, הבנק שכנע אותו לבצע השקעות בשוק ההון, הבטיח לו רווח בטוח ולא הזהיר אותו כי ניתן להפסיד במסחר במניות. לטענת המשיב, לא ידע כי ניתן להפסיד בבורסה. המשיב, שפרש מעבודתו ועמד לרשותו סכום כסף נכבד בחשבון העו"ש שלו, פתח פיקדון ניירות ערך והוקצה לו אשראי בסך 100,000 ₪ ללא ריבית, אשר שימש לקניית יחידות השתתפות בקרן נאמנות של המערער מסוג "פיא זינוק" (להלן: "קרן הנאמנות"). המשיב טען בתביעתו כי הבנק העמיד לו אשראי שלא בתום לב ובעקבות ייעוצו של הבנק נגרמו לו נזקים בשל השקעותיו הכושלות בשוק ההון. המערער טען בפני בימ"ש קמא כי איש מטעמו לא יעץ למשיב לרכוש מניות, אלא זו הייתה החלטתו ללא כל שכנוע ובהמשך הדרך פעל המשיב על דעת עצמו בלא שחפץ היה בייעוץ. כן טען המערער כי טענת המשיב לפיה לא ידע כי ניתן להפסיד בבורסה הינה טענה משוללת הגיון לחלוטין. נטען כי הקצאת אשראי בסך 100,000 ₪ ניתנה למשיב לפי בקשתו ולא הוצבה למשיב תניה כלשהי לגבי רכישת מניה זו או אחרת. כן נטען כי העמדת הלוואה בסך 50,000 ₪ הייתה מחויבת המציאות וניתנה למשיב בהתאם לבקשתו ובעקבות חריגתו ממסגרת האשראי המאושרת. המערער טען כי לא פיתה את המשיב וניסה לא אחת להזהירו כי המניות שהוא רוכש הן ספקולטיביות ורצוי שימכור ניירות ערך על מנת להקטין את יתרות החובה. לטענת המערער לא הטעה את המשיב ולא הפר כל חובה חקוקה והנזקים או הפסדים שנגרמו למשיב נגרמו עקב מעשיו ופעולותיו שלו כאשר פעל בניגוד לעצות הבנק. בימ"ש קמא בפסק דינו דחה את רוב טענותיו של המשיב. לגבי הטענה כי המערער הציג כלפי המשיב מצג שווא לפיו אין הפסד במסחר במניות, קבע בימ"ש קמא כי המערער לא נהג בחוסר תום לב, לא הפר את חובת הנאמנות כלפי המשיב ולא הטעה את המשיב. עם זאת, לגבי טענת המשיב לעניין רכישת קרן הנאמנות "פיא זינוק" באמצעות אשראי בסך 100,000 ₪ שהעמיד הבנק לרשות המשיב, בימ"ש קמא קבע כי למשיב נגרם נזק בגין העמדת מסגרת האשראי לצורך רכישת יחידות השתתפות בקרן הנאמנות "פיא זינוק" ועל נזק זה יש לפצותו. בימ"ש קמא העמיד את הפיצוי בגין רכיב זה על סכום של 100,000 ₪, סכום האשראי שניתן למשיב על ידי המערער ואשר שימש לרכישת קרן הנאמנות על ידי המשיב. נקבע כי יתרת החוב של המשיב בגין רכישת קרן הנאמנות נוצרה בגלל הפרת חובת הנאמנות וחובת הזהירות של הבנק כלפיו. 2. טענות הצדדים בערעור: המערער טוען כי בימ"ש קמא טעה בניסיונו לאמוד את נזקו של המשיב, מאחר וחישב את יתרת החובה שנצברה בחשבונו של המשיב עקב העמדת האשראי מחד, אך לא חישב את זיכויו של חשבון המשיב בתמורות שנכנסו אליו עם מכירת קרן הנאמנות (שנקנתה באמצעות האשראי) מאידך. כן טוען המערער כי בימ"ש קמא טעה משלא ייחס כל חשיבות לעובדה שהמשיב למעשה הרוויח כתוצאה ממכירת קרן הנאמנות. לטענת המערער, המשיב הרוויח כתוצאה מעסקת רכישת קרן הנאמנות ומכירתה במלואה 35 יום לאחר מכן בסכום הגדול בכ- 7,000 ₪ מסכום קנייתה. לכן, לטענת המערער, המשיב כלל לא ניזוק. לטענת המערער, המשיב כלל לא ניסה לכמת את נזקו באמצעות הגשת חוות דעת חשבונאית, כפי שנדרש לעשות בהתאם להחלטת בימ"ש קמא, אך בימ"ש קמא כלל לא התחשב בכך במתן פסק הדין. המערער טוען גם כי טעה בימ"ש קמא משייחס למערער חבות ביחסיו מול המשיב וכאשר התעלם מסבירות העמדת מסגרת האשראי לטובת המשיב מאחר והמשיב החזיק בבטוחה נפרדת בדמות תיק ניירות ערך בסך של 142,000 ₪ לאותו מועד. המשיב טוען כי העדויות מטעם המערער בבימ"ש קמא היו מתואמות, כי תצהירי העדים נערכו שלא כדין, כי טופס "בקשה להקצאת אשראי" שהוגש לבימ"ש קמא זויף על ידי המערער וכי המערער פעל בחוסר תום לב כללי. טענות אלו נדחו על ידי בימ"ש קמא, אשר האמין לעדים מטעם הבנק ודחה את גרסתו של המשיב. לא מצאתי מקום להתערב בממצאיו של בימ"ש קמא לעניין זה. בתשובה לנימוקי הערעור טוען המשיב כי לבימ"ש קמא הייתה סמכות לאמוד את הנזק בעצמו מאחר והמערער מנע מהמשיב נתונים הנחוצים לכימות התביעה. באשר לטענת המערער כי המשיב בעצם הרוויח ממכירת קרן הנאמנות טוען המשיב כי טיעון זה כלל לא עלה בבימ"ש קמא ועל כן אין לטעון אותו בערעור. באשר לטענת המערער כי המשיב לא הגיש חוו"ד חשבונאית בבימ"ש קמא, טוען המשיב כי הוא ניסה לכמת את תביעתו בסיוע מומחה, אך רואי החשבון אליהם פנה לא יכלו לבצע כימות מאחר והבנק מנע מהמשיב נתונים שהיו נחוצים לכימות. כן טוען המשיב כי בימ"ש קמא קיבל את עדותו וכימותו של המשיב לעניין זה וכי המערער כלל לא חקר את המשיב בחקירתו הנגדית לעניין זה ועל כן המסקנה היא שהמערער קיבל את הערכתו של המשיב לעניין כימות התביעה. לטענת המערער בעניין ייחוס חבות למערער ביחסיו מול המשיב משיב המשיב כי צדק בימ"ש קמא בקביעותיו המבוססות בדין ובפסיקה. 3. דיון: למעשה השאלות העומדות בפנינו להכרעה הינן שתיים: א. האם המערער חב כלפי המשיב חבות בגין העמדת האשראי לרשותו לשם רכישת קרן הנאמנות והאם בהעמדת אשראי זה הפר המערער את חובת הנאמנות והזהירות כלפי המשיב. ב. באם נקבע כי המערער חב חבות כלפי המשיב בגין העמדת האשראי לרשותו לשם רכישת קרן הנאמנות, מהו גובה הנזק שנגרם למשיב כתוצאה מכך. א. סוגיית חבותו של המערער כלפי המשיב בעניין הקצאת האשראי: כאמור, בימ"ש קמא קבע כי העמדת מסגרת האשראי בסך 100,000 ₪ לרשות המשיב לשם קניית קרן הנאמנות, כאשר ברשותו של המשיב תיק ניירות ערך בסך של כ- 140,000 ₪, הייתה בלתי סבירה והיוותה הפרה של חובת הנאמנות והזהירות של המערער. כפי שציין בימ"ש קמא בפסק דינו, נקבע בפסיקה כי יחסי בנק - לקוח הם יחסים מיוחדים החורגים באופיים מחוזה מסחרי רגיל וכי החובות המוטלות על הבנק אינן רק החובות המוטלים על פי החוזה שבין הבנק ללקוח, אלא חובות נוספים המוטלים מכוח חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א - 1981. כן נקבע בפסיקה כי מערכת היחסים בין הבנק ללקוח הינה מערכת שמטילה על הבנק חובות נאמנות ביחס ללקוחותיו. זאת מאחר ויחסי הבנקים והלקוח הינם יחסי תלות של הלקוח בבנק בגלל מצבור המידע המצוי בידי פקידי הבנק ובגלל התלות של הלקוח בייעוץ פקידי הבנק ובשירותים שהם מעניקים. על כן, התנהגותם של עובדי הבנק מצריכה רמה גבוהה של ניקיון כפיים והימנעות מהשפעה בלתי עניינית. השיקולים שצריכים להנחות את הבנק הם טובת הלקוח. ראה: ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות נ' נתן צבאח, פ"ד מח(2), 573, 591; דנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' שרגא פרוסט, פ"ד מז(5), 31, עמ' 47-48; ע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ' חברת אליהו גרציאני, פ"ד נד(2), 145, 160-161; פרופ' אריאל פורת, "אחריותם של בנקים בגין רשלנות - התפתחויות אחרונות", ספר השנה של המשפט בישראל, תשנ"ב - תשנ"ג (בעריכת פרופ' א' רוזן-צבי, תשנ"ד), 324. היקף חובת הנאמנות של הבנק כלפי הלקוח משתנה בהתאם לנסיבות ולסוג הלקוח. חובת הנאמנות אינה באה לידי ביטוי באותו אופן כלפי כל לקוח ובנסיבות של כל שירות הניתן ללקוח. ראה: ע"א 7424/96 הנ"ל, עמ' 161; ריקרדו בן-אוליאל, "דיני בנקאות - חלק כללי"(סאקר, תשנ"ו - 1996), עמ' 90 ועמ' 104-106. בענייננו קבע בימ"ש קמא כי לא קיבל את טענתו של המשיב כי היה בור לחלוטין בענייני הבורסה ולא היה מודע לכך כי ישנו סיכון כי יפסיד את הכספים שהשקיע במניות (עמ' 14 ש' 18-22 לפסק דינו של בימ"ש קמא). כן נקבע כי אולי בתחילה לא ידע המשיב כי אפשר למכור את תיק ניירות הערך על מנת לכסות את החוב בחשבון העו"ש, אך מאוחר יותר, בשעת הקצאת האשראי, כבר היה מודע לכך (עמ' 23 ש' 8 - 17 לפסק דינו של בימ"ש קמא). על כן, ניתן להסיק כי הקצאת האשראי מטעם המערער לרשות המשיב הייתה הצעה בלבד והמשיב יכול היה לסרב להצעה זו, לא ליטול את הכספים מחשבון העו"ש ולהשקיעם בקרן הנאמנות ובמקום זאת למכור את תיק ניירות הערך ולהשקיע את הכספים האלה בקרן או כלל לא להשקיעם. לא הוכח כי המערער כפה על המשיב את עסקת קניית קרן הנאמנות או כי לא היה בידי המשיב כל המידע הדרוש על מנת להחליט החלטה מושכלת בזמנו הוא. אמנם הקצאת האשראי נעשתה בלי ידיעתו של המשיב, אך לאחר כמה ימים חתם המשיב על הקצאה זו. באותה מידה יכול היה המשיב לסרב לאשראי זה ולא לחתום על טופס הקצאת האשראי. המשיב הוא זה שבחר לנהל את השקעותיו על דרך של נטילת אשראי ולא לממן את השקעותיו מכספו הוא, אשר היה מושקע אותו זמן בתיק ניירות הערך. ניתן להסיק, אם כן, כי הקצאת האשראי מטעם המערער לרשות המשיב לא היוותה הפרה של חובת הנאמנות של הבנק כלפי הלקוח. מדובר בהצעה בלבד והלקוח - המשיב יכול היה לסרב להצעה זו מאחר וידע כי ברשותו תיק ניירות ערך בסך של כ- 140,000 ₪. כמו כן, לאור העובדה כי ברשות המשיב היתה בטוחה בסך של כ- 140,000 ₪ ניתן לקבוע כי החלטת הבנק להקציב למשיב אשראי של 100,000 ₪ לא היתה בלתי סבירה. על כן, הבנק לא פעל רק לשם קידום מטרותיו הוא כאשר הקצה את מסגרת האשראי למשיב. מסגרת האשראי אפשרה למשיב להשקיע את הכספים שחפץ להשקיע בקרן הנאמנות מבלי להיכנס לחריגה בחשבון בריבית גבוהה. כמו כן, מאחר וחשבונו של המשיב היה מצוי ביתרת חוב של כ- 7,000 ₪ בעת הקצאת האשראי, מסגרת האשראי אפשרה למשיב להמשיך בניהול חשבונו באופן סדיר, כך שהבנק ימשיך לכבד את השיקים שמסר המשיב ואת החיובים השונים שנכנסו לחשבון. על כן, לא ניתן לומר כי הקצאת האשראי לא נעשתה תוך התחשבות באינטרסים של המשיב. בנוסף, כפי שעולה מעדותו של המשיב, הוא היה מודע היטב למצב חשבונו, מאחר והודה בעצמו כי דאג להתעדכן במתרחש בחשבונו ולפקוד את הבנק באופן תדיר. כמו כן, כפי שפורט לעיל, המשיב ידע כי ברשותו תיק ניירות הערך בסך 140,000 ₪ ולכן, כפי שנאמר לעיל, יכול היה שלא להיעזר במסגרת האשראי שהוקצתה לו ולהשתמש בכספים שהושקעו בתיק ניירות הערך. על כן, גם אם נודע למשיב אודות הקצאת האשראי רק כמה ימים לאחר הקצאתו ולא קודם להקצאתו, כפי שקבע בימ"ש קמא, לא הייתה כל כפיה מצד הבנק על המשיב להשתמש במסגרת אשראי זו והמשיב יכול היה שלא להשתמש בה ואף לדחותה או לבקש לבטלה. אין בהקצאת האשראי משום כפיה או התערבות מצד הבנק בפעולותיו של המשיב ובדרך בה בחר לנהל את השקעותיו. בסיכומו של דבר, הבנק לא חב בחבות כלפי המשיב בעניין הקצאת האשראי בסך 100,000 ₪ לשם רכישת קרן הנאמנות. הבנק לא הפר את חובת הנאמנות כלפי המשיב ואין לחייב את הבנק בנזקו של המשיב, באם קיים נזק שכזה. לעניין קביעתו של בימ"ש קמא כי מאחר וקרן הנאמנות הינה קרן השייכת למערער ולכן מדובר בהשפעה בלתי הוגנת והפרת חובת הנאמנות כלפי המשיב, לא הוכח כי המערער הוא שהשפיע על המשיב או כפה עליו לרכוש את קרן הנאמנות. על פי העדויות שהוצגו בפני בימ"ש קמא וכן על פי קביעותיו של בימ"ש קמא, ייתכן כי המשיב היה בור בענייני הבורסה וההשקעות משהתחיל פעילותו בנושא זה, אך בנקודת הזמן שבה נרכשה קרן הנאמנות על ידו, היה מושכל בפעילות העסקית, נהג לבקר בבנק לעיתים תדירות ולהתעדכן במצב המניות והבורסה ואף שמע לעצות אנשים שנהגו לבקר בבנק ולהשקיע בעצמם ולהתעלם מעצותיו של יועץ ההשקעות מטעם הבנק. בנוסף, אין לקבל את טענתו של המשיב כי כאשר התחיל להשקיע כספו בבורסה היה בור ולא ידע כלל כי ישנו סיכון שיפסיד את כספו. המסחר בניירות ערך, מעצם טיבו ומהותו, כרוך גם בסיכונים, לצד הסיכויים לרווח. ההשתתפות במסחר פירושה נטילה מרצון של סיכונים אלה ונכונות לשאת בהפסדים וכל אדם בר דעת, ובפרט המשיב בהיותו אדם משכיל ועורך דין, חזקה עליו כי הוא מבין ויודע זאת. לא זו אף זו, עדיו של המשיב עצמו העידו כי הזהירו את המשיב בטרם החל להשקיע כספים במסחר בבורסה כי ישנו סיכון כי יפסיד את כספו. בת זוגתו של המשיב העידה בפני בימ"ש קמא כי הזהירה את המשיב כי אם יפסיד את כל כספו בבורסה, היא לא תסייע לו ולא תממן אותו מכספה שלה. על כן, יש לשלול מכל וכל את טענתו של המשיב כי לא ידע שישנו סיכון במסחר בבורסה ובקרנות נאמנות. יש לעשות הבחנה ברורה בין העיסוק של ייעוץ השקעות לבין זה של ניהול תיקי השקעות. ייעוץ השקעות הוא שירות שבו הבנק נותן עצות ללקוח בעניין השקעת חסכונותיו, אך ההחלטה הסופית לגבי ההשקעה הינה בידו של הלקוח. לעומת זאת, השירות של ניהול תיקים מבוסס על קשר של שליחות בין הלקוח לבין מנהל התיקים, המשמש כשלוח של הלקוח ותפקידו לקבל החלטות ולבצע פעולות לטובת הלקוח בהתאם להיקף ההרשאה שקיבל. בכל מקרה צריכה לשרור בין הצדדים מערכת יחסים של אמון ועל הבנק קיימת חובת זהירות בשל הסיכון הכרוך מעצם טבעו בהשקעות. לאור הסיכון הכרוך בהשקעות, לקוח המעוניין לממש זכויותיו נגד הבנק יצטרך להוכיח כי אמצעי הזהירות שבהם השתמש הבנק לא היו מתאימים ועקב כך נגרם נזק. ראה: ספרו של ר' בן-אוליאל, עמ' 470-478. בענייננו, נקבע כי המשיב היה בקיא בסיכונים הכרוכים בהשקעות ואף התעלם מייעוצם של עובדי הבנק ופעל על פי עצות אנשים זרים. כמו כן, אין המדובר במצב שבו עובד הבנק ניהל את תיק ההשקעות של המשיב, אלא המשיב פעל בעצמו בניהול ההשקעות ולכל היותר קיבל ייעוץ מעובדי הבנק. על כן, ניתן לקבוע כי הבנק לא כפה על המשיב את רכישת קרן הנאמנות ובוודאי שלא החליט על דעת עצמו לרכוש את קרן הנאמנות מבלי להודיע למשיב על כך. לכן המערער לא הפר את חובת הנאמנות כלפי המשיב גם בעניין זה. ב. סוגיית הנזק: מאחר וקבענו כי הבנק לא הפר את חובת הנאמנות כלפי המשיב בעניין הקצאת האשראי לשם רכישת קרן הנאמנות, מתייתר הצורך לדון בשאלת הנזק שנגרם למשיב, אם נגרם, בשל השימוש באשראי לשם רכישת קרן הנאמנות. למעלה מן הצורך נציין כי המשיב לא הוכיח בפני בימ"ש קמא את נזקו, לא הציג כל חוו"ד חשבונאית לעניין זה ועל כן לא עמד בנטל ההוכחה לעניין הנזק. על הניזוק מוטלת החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את הפיצוי, דהיינו, את הערך הכספי של החזרת המצב לקדמותו. ראה: ע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(1), 443, עמ' 450; ע"א 5465/97 קני בתים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון, פ"ד נג(3), 433, עמ' 440-441; ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2), 800, עמ' 803-804. לכן, משקבע בימ"ש קמא כי הדרך שבה בחר המשיב לכמת נזקו אינה יכולה לשמש בסיס לתביעתו, היה על בימ"ש קמא לדחות את התביעה בהעדר כל הוכחה לנזק. בפני בימ"ש קמא לא עמדו הנתונים המספיקים על מנת להעריך את שוויו של הנזק שנגרם למשיב, לטענתו. בימ"ש קמא קבע כי יש לפצות את המשיב בגין נזקו בשווי של 100,000 ₪, סכום האשראי שהוקצה למשיב על ידי המערער לשם רכישת קרן הנאמנות. בימ"ש קמא לא התייחס כלל בפסק דינו לסכומים שבהם נקנתה ונמכרה קרן הנאמנות על ידי המשיב. על כן, הערכת הנזק שנעשתה על ידי בימ"ש קמא בסיסה בטעות. אך כאמור לעיל, מאחר ומצאנו כי לא הופרה חובת הנאמנות מצד הבנק לעניין הקצאת האשראי, אין לפצות את המשיב בגין הנזק לו הוא טען בתביעתו. 4. סיכום: בסיכומו של דבר, אני מציע לחברי לקבוע כי המשיב פעל על דעת עצמו כאשר השתמש באשראי שהוקצה לו על מנת לרכוש את קרן הנאמנות, כי הבנק לא כפה על המשיב לנהל את עסקיו בדרך של נטילת אשראי ולכן לא הופרה חובת הנאמנות מצד המערער כלפי המשיב. על כן, אני מציע לחברי לקבל את הערעור ולקבוע כי יש לבטל את פסק דינו של בימ"ש קמא באשר לרכיב העוסק בחבותו של המערער לעניין הקצאת האשראי. כן יש לבטל את חיובו של המערער בתשלום פיצויים, כפי שנפסק על ידי בית משפט קמא. יתר רכיבי פסק הדין של בימ"ש קמא ישארו על כנם. כן אני מציע לחברי לחייב את המשיב בשכ"ט עו"ד והוצאות המערער בשתי הערכאות בסכום כולל של 10,000 ₪ + מע"מ כחוק. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. הערבון בערעור יועבר על-ידי המזכירות לידיו הנאמנות של בא-כח המערער. שופט ס.נ. השופט ג. גינת [אב"ד]: אני מסכים. סגן נשיא [אב"ד] השופטת ש. שטמר: אני מסכימה. שופטת הוחלט כאמור בחוות דעתו של השופט ר. שפירא. בנק