טענת "הודאה והדחה", הינה טענה בה מודה הנתבע בעובדות המהותיות של עילת התביעה, אך מציין עובדות נוספות אשר בעטיין גורס הוא, כי התובע אינו זכאי לסעד המבוקש. במצב זה, מוטל על הנתבע נטל השכנוע לגבי העובדות "המדיחות" הנטענות על ידו. כאשר הוא אינו מרימן, מתקבלת גרסת התובע, שכן הנתבע הודה בה. לעניין העברת נטל הראיה בגין טענות של "הודאה והדחה" נקבע כי כדי להעביר את נטל הראיה מתובע לנתבע, צריכה טענת הנתבע להיות מסוג 'הודאה והדחה' - 'כן, אבל', כלומר הודאה בכל העובדות הנטענות ע"י התובע, כשבצדה של אותה הודאה, טענות המפקיעות את זכותו של התובע. טענת ההגנה, שאינה מודה בכל העובדות של עילת התביעה, אינה טענת 'הודאה והדחה', המעבירה את נטל הראיה על הנתבע. להלן פסק דין בנושא טענת הודאה והדחה: פסק דין בפני תביעה כספית ע"ס 172,306.57 ₪ שעניינה תביעת חובו של הנתבע כערב לחובותיה של חברת פריס דליס בע"מ (להלן "הנתבעת") כלפי בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן "התובע"). כללי 1. הנתבעת נהלה חשבון חוזר דביטורי בבנק התובע חשבון שנפתח בתאריך 13.6.99 ומנהלה מר חשיבון אעיני, נתבע מס' 3 בכתב התביעה, ערב לכל חובותיה של הנתבעת, ללא הגבלה בסכום וכפי שנמסר בדיון עזב את הארץ ולא אותר. הנתבעת לא התגוננה ובתאריך 11.10.05 ניתן כנגדה פס"ד על סכום התביעה. הנתבע, אחיו של מנהל הנתבעת הגיש בקשה למתן רשות להתגונן ובהחלטה מיום 9.2.06 נתנה לו רשות להתגונן בטענה יחידה לפיה חתם על כתב ערבות בחודש נובמבר 2000, בכפוף לכך שהתובע יגדיל לנתבעת את מסגרת האשראי וכל עוד לא הוגדלה המסגרת אין לערבותו כל תוקף מחייב. טענות התובע 2. התובע טוען כי העניק לנתבעת אשראי ויתרת חובה ליום 31/5/04 עומד על סך של 169,815.14₪ כאשר הריבית מחושבת עד ליום 31.3.04. הריבית המוסכמת על הסכומים הנ"ל הינה 14.25% לשנה. לטענת התובע, חתם הנתבע על כתב ערבות מתמדת ושיפוי מוגבל בסכום לפיו הוא ערב לכל חובות החייבת עד לסכום של 200,000 ₪ בתוספת ריבית. התובע טוען, כי מאחר והנתבעת לא שילמה את חובה לתובע, פנה האחרון לנתבע וביקש ממנו לשלם את סכום החוב מכוח היותו ערב כלפי חובות הנתבעת. על אף דרישות חוזרות ונשנות מצד התובע, לא שילם הנתבע את חוב הנתבעת. לטענת התובע, במעשיו ובמחדליו, הפר הנתבע את התחייבויותיו כלפי התובע על פי כתב הערבות שחתם. לאור כל האמור לעיל, טוען התובע כי הנתבע חייב לשפותו בסכום האמור בכתב התביעה. טענות הנתבע 3. הנתבע טוען כי חתם על כתב ערבות כלפי חובות הנתבעת המותנה בהגדלת מסגרת האשראי של הנתבעת. דהיינו, על מנת להקים את חובתו של הנתבע מכוח כתב הערבות, יש לעבור תנאי סף לפיו תוגדל מסגרת האשראי שתוענק לנתבעת. מאחר ולטענת הנתבע לא הוגדלה בפועל מסגרת האשראי, אין נפקות להיותו חתום על כתב הערבות ואין לחייבו בגינה. הנתבע אף טוען כי נציג הבנק הודיע לו שמאחר ולא ניתנה המסגרת ולא הוגדל האשראי בטלה ערבותו והוא מוזמן לקחת את טופס הערבות. הנתבע אף טוען כי העובדה שלא הוזמן להסדר פריסת החוב של הנתבעת מצביעה על כך כי גם התובע לא ראה אותו כערב ותומכת בטענתו לפיה הערבות לא נכנסה לתוקף. דיון והכרעה 4. אין מחלוקת בין הצדדים כי הנתבע חתם ביום 28/11/00 על כתב ערבות לטובת התובע להבטחת חובותיה של הנתבעת. הדבר נועד לחזק את הבטחונות הקיימים בחשבון הנתבעת ולאפשר את הגדלת מסגרת האשראי שלה. כתב הערבות נחתם במסגרת של הגדלת האשראי לנתבעת. במחלוקת בין הצדדים עומדת שאלה מרכזית והיא: האם השכיל הנתבע להרים את הנטל המוטל עליו ולהוכיח כי התנאי הניצב בבסיס כתב הערבות לא התקיים וכי התובע לא הגדיל את מסגרת האשראי לנתבעת ובשל כך אין לערבות כל תוקף מחייב ולא ניתן לחייב את הנתבע על פיו. נטל הראיה 5. כפי שצוין לעיל, טענתו של הנתבע היא כי הערבות שנתן לנתבעת הינה ערבות מותנית. טענה זו נכללת בגדר טענות מסוג "הודאה והדחה". (ראה לעניין זה תא 02 / 210048 פרויקט היהלום מ.ישראל נ' מנחם ז'קלין, עמוד 3) טענת "הודאה והדחה", הינה טענה בה מודה הנתבע בעובדות המהותיות של עילת התביעה, אך מציין עובדות נוספות אשר בעטיין גורס הוא, כי התובע אינו זכאי לסעד המבוקש. במצב זה, מוטל על הנתבע נטל השכנוע לגבי העובדות "המדיחות" הנטענות על ידו. כאשר הוא אינו מרימן, מתקבלת גרסת התובע, שכן הנתבע הודה בה (ע"א 642/61 טפר נ' מרלה, פ"ד טז 1000, 1004; רע"א 3592/01 עיזבון המנוח סימן טוב מנשה נ' ע. אהרונוב קבלנות בניין (1988) בע"מ, פ"ד נה(5) 193, 194; י' זוסמן, סדר הדין האזרחי, (מהדורה שביעית), 1995, 321-320). לעניין העברת נטל הראיה בגין טענות של 'הודאה והדחה' נקבע בע"א 777/80 שרייבר נ' שטרן, פ"ד לח(2) 143, 146 ג' כדלקמן: "כדי להעביר את נטל הראיה מתובע לנתבע, צריכה טענת הנתבע להיות מסוג 'הודאה והדחה' - 'כן, אבל', כלומר הודאה בכל העובדות הנטענות ע"י התובע, כשבצדה של אותה הודאה, טענות המפקיעות את זכותו של התובע...טענת ההגנה, שאינה מודה בכל העובדות של עילת התביעה, אינה טענת 'הודאה והדחה', המעבירה את נטל הראיה על הנתבע". לאור האמור, נטל השכנוע הוא על הנתבע, לשכנע את בית המשפט, כי הערבות שנתן הייתה ערבות מותנית, ומכיוון שהתנאי לא התקיים, קרי מסגרת האשראי לא הוגדלה, הרי שהערבות בטלה. 6. לאחר שבחנתי היטב את חומר הראיות שהובא ע"י הצדדים במהלך הדיון אני סבור כי הנתבע לא הצליח להרים את נטל הראיה המוטל עליו ולהראות כי מסגרת האשראי לא הוגדלה ומשכך יש לדחות את טענותיו וליתן כנגדו פסק דין. גם אם מודה התובע כי הערבות הייתה מותנית בהגדלת מסגרת האשראי ונטל הראיה היה מוטל על התובע להראות כי המסגרת הוגדלה, מחומר הראיות עולה כי הנטל הורם והוכח כי מסגרת האשראי הוגדלה במועד מתן הערבות. יוצא כי בין אם הנטל על הנתבע להראות שהמסגרת לא הוגדלה ובין אם מוטל נטל זה על התובע, הוכחה הגדלת המסגרת, במידה הנדרשת בהליך אזרחי במבחן הסבירות והגיון הגרסאות. הגדלת אשראי הנתבעת 7. קיימת מחלוקת בין הצדדים האם בפועל הוגדלה מסגרת האשראי אם לאו. לשיטת התובע המסגרת הוגדלה ולשם תימוכין, צירף התובע מסמכים שסומנו כנספח י"ב לתצהיר העדות הראשית שהוגש מטעמו. ממסמכים אלה עולה, כי בטרם הגדלת האשראי עמדה המסגרת על סך של 270,000 ₪, לאחר מכן בדצמבר 2000 היא הוגדלה לסך של 350,000 ₪ ולבסוף בינואר 2001 עמדה מסגרת האשראי על סך של 400,000 ₪. מנגד, לשיטתו של הנתבע מסגרת האשראי לא הוגדלה ולפיכך כתב הערבות עליו הוא חתום - בטל. בתצהירו מוסיף הנתבע וטוען: "נציג הבנק הסביר לי כי מחובתו של הבנק לעמוד איתי בקשר ישיר ולהודיע לי על הגדלת מסגרת האשראי" (סעיף 5 לתצהיר ע.ר. של נתבע 2). דא עקא, הנתבע אינו מפרט מי הנציג אשר דיבר עמו ובאילו נסיבות ארעה השיחה, ומכל מקום מתן הודעה או אי מתן הודעה איננו מהותי לגרסת ההגנה בגינה נתנה רשות להגן שכן ההגנה מתמצית בטענה כי המסגרת לא הוגדלה. 8. הנתבע אף טוען בסיכומיו : "העדה טוענת כי האשראי הוגדל תוך הסתמכות על הערבות, אך מתברר כי האשראי הוגדל לא בשל הערבות של הנתבע שנחתמה, אלא מאחר והחברה הייתה אמורה להפקיד בטחונות נזילים בסך של 50,000 ₪. העדה ניסתה להסתיר במסגרת עדותה עובדה זו ולקשור הגדלת האשראי עם חתימת ערבותו של הנתבע, אך עיון בנספח י' לתצהירה, מגלה כי האשראי יינתן רק כנגד הפקדת כספים במזומן (50,000 ₪)" (סיכומי הנתבע בעמ' 4 סעיף ד' ). אין בטענה זו של הנתבע לעניין הבקשה להפקדת מזומנים כדי להפקיע את העובדה שהנתבע אכן ערב לחיובה של החברה היות והבנק בפועל הגדיל את מסגרת האשראי. ואף ניתן לראות בדבריו הבאים של הנתבע כהודאת בעל דין: ..."בטחונות נזילים אלה הופקדו, ורק אז, כנראה, הוגדלה מסגרת האשראי". (שם, עמ' 5 סעיף ח'). אי הבאת עדים רלוואנטיים 9. הנתבע טוען כי העדות מטעם עדת התביעה, הגב' זהורית הרשקוביץ, בעייתית מאחר ואין לה ידיעה אישית בשאלות השנויות במחלוקת ולכן היא עדות מפי השמועה בלבד. לכן לשיטתו היה על התובע להביא לעדות עדים שהיו מעורים בחתימת הערבות כמו למשל מנהל סניף התובע, יחזקאל פרימת, או מר זאב שוורץ מעובדי התובע אשר בפניו נחתם כתב הערבות. הלכה פסוקה היא כי בעל דין שאינו מביא ראיה שמטבע הדברים עליו להביא כדי להוכיח את גרסתו - מחדל זה נזקף לחובתו של אותו בעל דין וכי הימנעות מהבאת ראיה מקימה לחובתו של בעל הדין חזקה שבעובדה, הנעוצה בהגיון ובניסיון החיים, לפיה: דין ההימנעות כדיון הודאה בכל שאילו הובאה אותה ראיה, הייתה פועלת לחובת הנמנע. (ראה 641/87 קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציוד בע"מ, פד"י מד (1)239). התובע טוען מנגד כי מכיוון שהנתבע לא נקב בשם מסויים של נציג בנק, הרי שלא ידע את מי להזמין ולכן העיד את העדה מתוקף תפקידה כמורשית חתימה מטעם הבנק. אין ספק כי לו הוזמנו מנהל הסניף ואותם עובדים ששמם צוין, בין אם ע"י התובע או ע"י הנתבע היה נמסר מידע נוסף להבהרת המחלוקת, ואולם משלא הובאו העדים, גם לא מטעם הנתבע, יש להכריע עפ"י הראיות שהובאו בפועל. 10. מסמכי הבנק - רשומה מוסדית עדותה של עדת התובע מבוססת על רשומות מוסדיות, דפי חשבון שלא היתה התנגדות להגשתם ואף נחקרה לגביהם ומסמכים אלו המהווים ראיה, ניתן לבסס עליהם מימצא ולהגיע למסקנה, גם בהעדם של עדים אחרים. סעיף 30 (א) לנספח ב' לתצהיר התובע "תנאים כלליים לפתיחת חשבון": "כל הרישומים בספרי הבנק ייחשבו לנכונים וישמשו הוכחה לכאורה לכל האמור בהם כלפי הלקוחות לכל פרטיהם, והעתקים מהרישומים הנ"ל או לפי בחירת הבנק, מכל קטע של הרישומים הנ"ל, או מהדף האחרון של הרישומים הנ"ל... ישמשו הוכחה לכאורה לקיומם של הרישומים הנ"ל ולנכונות כל הפרטים הנקובים בהעתקים האמורים". בעניין זה ישנה מחלוקת בפסיקה. ישנה דעה אשר הובעה בת"א 05 / 16157 ד.ג.ש שירותי דלק בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, עמוד 1 נאמר: "לנוכח הלכת ע"ש 195/97 היועץ המשפטי לממשלה נ' בנק לאומי, שנקבעה בבית הדין לחוזים אחידים, אין תוקף להוראה החוזית בהסכמי פתיחת חשבון של בנקים, לפיה מוקנה מעמד של ראיה לכאורה לספרי הבנק בכל הנוגע לנכונות החוב המופיע בהם". מנגד בת"א 7920/01 נקבע: "על פי ההלכה הנוהגת ומשלא העלה הנתבע כל טענה ביחס לתוקפן של הוראות סעיפים 27-28 להסכם , מוצאת אני לקבוע כי מסמכי הבנק, לרבות דפי תמצית החשבון, מהווים ראיה שלמה ומלאה לאמיתות תוכנם... לאחר תיקון פקודת הראיות בדרך של הוספת ההוראה הדנה ב"רשומה מוסדית" .. באים "מסמכי הבנק", לרבות דפי תמצית החשבון בגדר "רשומה מוסדית ומהווים ראיה קבילה להוכחת אמיתות תוכנם.. ערה אני גם ערה לפסיקתו של בית הדין לחוזים אחידים אשר מצא להורות על ביטול סעיפים דוגמת סעיפים 27-28 להסכם בהיותם "תנאי מקפח". כאמור, טענה ממין זו לא באה בפני ולכן פטורה אני מלדון ולהכריע בה". גם במקרה דנן הנתבע לא העלה טענה לגבי סעיף 30 (א), ובכל מקרה אני סבור שמסמכי הבנק אכן מהווים ראיה לכאורה לאמור בהם. 11. עלינו לבחון האם המסמכים המופיעים בנספח יב' לתצהיר עדות ראשית מטעם התובע הינם בגדר רשומה מוסדית. סעיף 36 (א) לפקודת הראיות עוסק בקבילות הרשומה המוסדית. "הרשומה המוסדית תהיה ראיה קבילה להוכחת אמיתות תוכנה בכל הליך משפטי , אם נתקיימו כל אלה - (1) המוסד נוהג, במהלך ניהולו הרגיל, לערוך רישום של האירוע נושא הרשומה בסמוך להתרחשותו; (2) דרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכת הרשומה יש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה; (3) הייתה הרשומה פלט - הוכח בנוסף כי - (א) דרך הפקת הרשומה יש בה כדי להעיד על אמינותה; (ב) המוסד נוקט, באורח סדיר, אמצעי הגנה סבירים מפני חדירה לחומר מחשב ומפני שיבוש בעבודת המחשב. הנתבע מעלה שלוש טענות כנגד קבילות מסמכי התובע: ראשית, הוא טוען שהתובה לא עמד בנטל להוכיח כי המדובר ברשומות מוסדיות וזאת משום שהעדה לא הוכיחה כי התובע נוהג במהלך ניהול עסקיו הרגיל, לערוך רישום של האירוע נשוא הרשומה. שנית, לטענת הנתבע לא הוכח כי דרך איסוף הנתונים נושא הרשומה יש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה. ולבסוף מציין הנתבע בעניין פלט המחשב, לא הוכח כי התובע נוקט באורח סדיר, אמצעי הגנה סבירים מפני חדירה למחשב ומפני שיבוש עבודת המחשב. 12. לאחר עיון מעמיק בסוגיה, אני בוחר לאמץ את טענותיו של התובע ולראות במסמכים כרשומה מוסדית הקבילים לענייננו. (תא 00 / 2032 אברהם כהן נ' יהודה יונה ס (2) 887, עמוד 893) המגמה כיום בדיני הראיות הינה של צמצום הסייגים החלים על קבילות ראיות והעדפת בדיקה עניינית של הראיה על-ידי הערכאה השיפוטית והערכת משקלה (ראה ר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה ורד סילוורמן ז"ל [1], בעמ' 286-287). בענייננו מתקיימים תנאיו של סעיף 36 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, המכשיר את קבילותה של רשומה מוסדית , לרבות פלט מחשב, להוכחת אמיתות תוכנה בכל הליך משפטי כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה (ראה י' קדמי על הראיות (כרך ב) [10], בעמ' 707-709). עניין לנו במסמכים אשר נערכו לפני שנים מספר. מטבע הדברים הפקידים בתאגיד הבנקאי מתחלפים, אך תיק הבנק נותר על מכונו, ולפיכך אין לחסום את הגשתן של רשומות בנקאיות. (ברע 04 / 1642 אליהו קחטן נ' הבנק למסחר בע"מ, עמוד 2) ההלכה הפסוקה קבעה, שלשם הגשת תובענה בסדר דין מקוצר על ידי בנק נגד לקוח לתשלום יתרת חובה בחשבון די לצרף לכתב התביעה את הסכם תנאי החשבון ופירוט היתרה הסופית (ע"א 2418/90 רלפו (ישראל) בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ, פד"י מז(5) 133, 137). הלכה זו נקבעה בהסתמך על נקודת המוצא שמסמכיו השוטפים של הבנק, בדרך עסקיו הרגילה, משקפים נאמנה את מצב החשבון של הלקוח הרלבנטי. בנוסף וכפי שציינתי לעיל נחקרה העדה על המסמכים גם ע"י ב"כ הנתבע, ללא הסתייגות המתייחסת למסמכים. אי לקיחת הערבות 13. הנתבע טוען כי קיבל הודעה מהבנק לבוא ולקחת את טופס הערבות אך לא עשה זאת והוא הופתע לגלות אחר כך שנעשה שימוש בטופס הערבות. "מספר שבועות או חודשים לאחר חתימתי על כתב הערבות, ביקש ממני פקיד הבנק לבוא ולקחת ערבותי, הואיל והאשראי שלהבטחתו חתמתי על הערבות, לא ניתן לחברה". (תצהיר ע.ר. של הנתבע בסעיף 11). בראשית דבריי אציין כי הנתבע לא סיפק את הפרטים הדרושים בעניין ההודעה האמורה לעיל כגון זהות פקיד הבנק אשר מסר לו את ההודעה , מתי היא נמסרה לו וכו'. לפיכך, לא ניתן להתייחס ברצינות הראויה לטענה וכן לבדוק אותה לגופו של עניין. בסיכומי הנתבע נטען כי האחרון לא הגיע לקחת את טופס כתב הערבות כפי שהתבקש על ידי התובע מאחר ובאותו יום כבר הסתיים יום העסקים. טענה זו הינה טענה חדשה שלא בא זכרה בתצהיר עדות הראשית ולכן היא בגדר הרחבת חזית ולא ניתן לקבלה. מעבר לכך, טעם זה אינו מתיישב עם ההיגיון, שכן הנתבע לא מצליח לספק הסבר מדוע לא סר לבנק לקחת את כתב ערבות במועד אחר לאחר אותו יום עסקים שהסתיים. מנגד התובע טוען: "מעולם לא נעשתה כל פנייה לנתבע ע"י הבנק... על מנת שהלה יקח את כתב ערבותו מהבנק הואיל ואשראי לא ניתן לחברה..." (תצהיר התובע בעמ' 3). במצב דברים זה לא ניתן לקבל את גרסתו של הנתבע ויש להעדיף את גרסתו של התובע הכופרת בהזמנת הנתבע לקבל את כתב הערבות. 14. הסדר סילוק החוב הנתבע טוען כי העובדה שלא הוזמן לחתום על הסדר פריסת החוב לנתבעת מצביע על כך שהבנק לא ראה בו ערב. מנגד טוען התובע כי חתימתו של הנתבע לא נדרשה משום שאיננו בעל עניין בחברה ולא היה בעל זכות חתימה ולכן הזמנתו לא נדרשה ואין בכך משום ויתור על ערבותו. יצוין כי הנתבע לא טוען שההסדר שנעשה עם הנתבעת בהעדרו משחררו מהערבות, עפ"י חוק הערבות, ומכל מקום הסדר החוב לא גרם לשינוי יסודי הפוגע בזכויותיו כערב. אין בעובדה של אי הזמנת הנתבע לפגישת הסדר החוב כדי להביא למסקנה לפיה לא ראה בו הבנק ערב או שחררו מערבות. סיכום 15. מחומר הראיות שהובא וממסמכי התובע שצורפו לתצהיר העדות הראשית עולה כי מסגרת האשראי שהייתה לפני חתימת הערבות הוגדלה בעקבות המצאת הערבות, גם אם הוסף לשם כך תנאי נוסף, הפקדת 50 אש"ח לפקדונות בעלים. יש לבחון את מסגרת האשראי לגבי החשבון בהבדל מהאובליגו הכולל ועפ"י בחינה כזו נראה כי מסגרת האשראי הוגדלה ובכך התמלא התנאי לו טען הנתבע לכניסתה לתוקף של ערבותו. הגנתו של הנתבע לפיה לא הוגדלה מסגרת האשראי נדחית, הוכח כי מסגרת האשראי הוגדלה לאחר חיזוק הבטחונות, לרבות ע"י הערבות והתוצאה המתבקשת הינה קבלת התביעה וחיובו של הנתבע בתשלום החוב. 16. אני מקבל את התביעה ומחייב את הנתבע לשלם לתובע את סכום התביעה, 172,306 ₪ בצירוף הריבית המבוקשת בכתב התביעה וכל יתר העתירות שעפ"י כתב התביעה. אני מחייב את הנתבע בתשלום שכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ₪ בצירוף מע"מ. פסק הדין הינו סולידארי לפסה"ד שניתן כנגד הנתבעת ביום 11.10.05. הודאה והדחה