להלן פסק דין בנושא מכרז לבניית גן ילדים: פסק דין ההליך 1. מדובר בעתירה מנהלית, בה ביקשה העותרת: ליתן פסק דין הקובע כי העותרת היא הזוכה במכרז מס' 17/07 שפורסם על ידי המשיבה לבניית גן ילדים דו-כיתתי במגרש 431 בשכונת קריית מנחם בעיר נתיבות (להלן: "המכרז"), ולחלופין ליתן כל סעד אחר כפי שיימצא ראוי ונכון בנסיבות העניין. 2. כמו כן הגישה העותרת בקשה למתן צווי ביניים וצו ארעי במעמד צד אחד, וביום 3.1.08 ניתן צו כמבוקש העומד בתוקפו עד היום, האוסר על המשיבים להתקשר ביניהם לבניית הגן ובה במידה שנחתם ביניהם הסכם, אוסר עליהם הצו לממשו ולנקוט כל פעולה אחרת למימוש החלטת המשיבה בדבר זכייתו של המשיב 2 במכרז. עיקרי העובדות המוסכמות 3. המשיבה 1 פרסמה את המכרז ביום 23.10.07. במכרז השתתפו העותרת, המשיב 2 שזכה במכרז ומשתתפת נוספת. 4. בתנאי המכרז נקבע: "4. תנאים מוקדמים להשתתפות במכרז: על המציע להגיש את המסמכים המבוקשים להלן ולקיים את התנאים הבאים (צרוף המסמכים וקיום התנאים מהווים תנאי מוקדם להשתתפות במכרז). 4.1. ...... 4.9. המלצות על ביצוע עבודות דומות לעבודה נשוא מכרז זה, מבחינת הסוג וההיקף... ... 6. מילוי וחתימה על מסמכי המכרז .... 6.5. על המציע לחתום על כל הדפים הכלולים בחוברת המכרז: לרבות על דפי תנאי המכרז, כן עליו לחתום על כל תכנית ותכנית המצורפת למכרז זה ועל כל דף ודף בהצעתו וכל מסמך, תשריט ותכנית המצורפים אליה ולרבות על כל פרוטוקול סיור קבלנים". 5. לאחר פתיחת תיבת ההצעות במועד שנקבע לכך נבדקו ההצעות על ידי דוד קריספין, מנהל פרויקטים אצל המשיבה, שערך את ממצאי בדיקתו במכתב מיום 19.11.07 ליו"ר ועדת המכרזים, יונה פויפר (נספח ד' לעתירה). בסעיף 5 למכתבו הנ"ל ציין קריספין בטבלת מצאי המסמכים שצורפו, כי העותרת לא צירפה המלצות, אך ציין בטור ה"הערות", כי "הנ"ל בנה עבור עיריית נתיבות גן ילדים". 6. ביום 27.11.07 דנה ועדת המכרזים במספר מכרזים וביניהם המכרז נשוא העתירה, ופסלה את הצעת העותרת בשל אי צירוף המלצות להצעתה, לאור עמדתו הברורה של עו"ד חייקין, יועץ משפטי חיצוני והסכמתו של עו"ד סומך, יועץ משפטי פנימי, לכך שאי צירוף ההמלצות להצעה הוא פגם מהותי, שתוצאתו היא אי עמידה בתנאי הסף של המכרז ופסילת ההצעה. כמו כן, הועדה הייתה סבורה שהעדר חתימה על כל עמוד במפרט הטכני ובתכניות בניגוד לאמור בתנאי המכרז מהווה אי עמידה בתנאיו, מאחר שהקבלן עלול לחזור בו מהצעתו. לכן הכריזה הועדה על הצעתו של המשיב 2 כהצעה הזוכה בעלות של 1,476,170 ₪ כולל מע"מ, לעומת הצעתה של העותרת שעמדה ע"ס של 1,433,428 ₪ כולל מע"מ, כאשר אומדן המהנדס שפורסם במסגרת המכרז עמד ע"ס 1,356,346 ₪ כולל מע"מ. 7. לאחר מכן התכתבו העותרת והמשיבה באמצעות באי כוחן, וביום 5.12.07 צירף ב"כ העותרת למכתבו לחברי ועדת המכרזים של המשיבה את המלצתו של דוד קריספין על העותרת מיום 27.5.03. במכתב זה נכתב, כי חברת י.ל. דביר ביצעה עבור המשיבה עבודות בנייה, הכוללות בניית מועדון לילדים בגודל 250 מ"ר בסך של 1,280,000 ₪ וגן ילדים בגודל 200 מ"ר בעלות של 870,000 ₪. כמו כן צוין במכתב, כי "העבודות בוצעו בהתאם לדרישות המתכננים, בצורה מקצועית, תוך עמידה בזמנים, בטיב מעולה ושביעות רצון העירייה". 8. בסופן של ההתכתבויות בין העותרת והמשיבה, שלחה המשיבה לעותרת ביום 31.12.07 מכתב, לפיו לפי החלטת ועדת המכרזים מיום 27.11.07, לא קיבלה הועדה את הצעתה של העותרת לביצוע העבודה והוחזרה הערבות הבנקאית מיום 13.11.07. הערבות הבנקאית הוחזרה למשיבה על ידי העותרת בשל כוונתה להגיש עתירה זו לבית המשפט. 9. בדיון בתיק זה מיום 17.1.08 הסכימו העותרת והמשיבה שבית המשפט ידון בעניין כאילו הוגש כתב תשובה לאחר הגשת סיכומי הצדדים. המשיב 2 לא התייצב לדיון ולא הגיש כתבי בי דין מטעמו. תמצית טענות העותרת 10. העותרת טענה כי הצעתה צריכה להיות מוכרזת כזוכה במכרז מהטעמים הבאים: 10.1. אי צירוף ההמלצות הוא פגם טכני, ולא מהותי, שניתן להתגבר עליו. מאחר שההמלצה לעותרת ניתנה על ידי המשיבה עצמה, סבר מנהל העותרת בתום לב שאין צורך לצרפה להצעה, ואכן דוד קריספין, שערך את "פרוטוקול בדיקת ההצעות" שהובא בפני ועדת המכרזים, ציין בסעיף ההערות, שהעותרת בנתה עבור המשיבה, והמלצתו צורפה על ידי העותרת מיד כשנודע למנהל העותרת שועדת המכרזים החליטה להמליץ על פסילת הצעת העותרת בשל אי צירוף ההמלצה. בעניין זה טענה העותרת, כי לפי הפסיקה, מסירת המלצה שהייתה קיימת במועד הגשת ההצעה אינה פוגעת בעקרון השוויון, ומדובר בפגם טכני בלבד. כמו כן טענה העותרת, כי בקשר למכרז 11/07 שנדון על ידי ועדת המכרזים באותה ישיבה שבה נדון המכרז נשוא העתירה, נקבע בנושא ההמלצות, כי יש לקיים הליך של בירור פרטים לפי תקנה 19 לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"א-1987, ואילו במכרז נשוא העתירה פסלה הועדה באופן אוטומטי את הצעת העותרת, ולא ראתה לנכון לקיים הליך של בירור פרטים. 10.2. באשר לאי החתימה של העותרת על המפרט הטכני והתכניות, טענה העותרת כי הדבר נעשה מתוך השמטה שבתום לב. בלשון כתב ההצעה חתמה העותרת על הצהרה, לפיה היא מסכימה לכל מסמכי המכרז ומתחייבת לפעול לפיהם. גם יועציה המשפטיים של העותרת סברו בחוות דעתם שניתנה לועדה, שמדובר בפגם טכני. 10.3. העותרת טענה, שהצעתה נפסלה בלי שניתנה לה זכות טיעון ובלי לנקוט הליך של בירור פרטים בעניין. לאור הערתו של דוד קריספין, כי העותרת בנתה עבור המשיבה, היה מקום לברר את העניין, ולו מול אותו דוד קריספין, מנהל פרויקטים אצלה. 10.4. לבסוף טענה העותרת, כי לבית המשפט סמכות רחבה להתערבות בשיקול דעתן של ועדת המכרזים והמועצה בנסיבות העניין. תמצית טענות המשיבה 11. המשיבה טענה, כי הדרישה לצירוף המלצות נקבעה כתנאי מוקדם להשתתפות במכרז באופן מפורש, ולכן מדובר בתנאי סף שנוסח באופן ברור. מדובר בדרישה מהותית שנועדה להראות, כי למציע יש ניסיון קודם ומוצלח בביצוע עבודות דומות לעבודות נשוא המכרז. העותרת צריכה הייתה לצרף המלצות, ולא המלצה אחת משנת 2003, ומדובר בפגיעה מהותית אפשרית במשתתפים אחרים, שלא היה בידם להמציא במועד המתאים המלצות על עבודות דומות שנעשו על ידם בעבר, ועל כן לא הגישו הצעתם למכרז. כמו כן נקבע בפסיקה, כי מותר לועדת המכרזים לדקדק עם המציעים שבהצעותיהם יש פגמים, והכל באופן שוויוני לגבי פגמים זהים או זהים במהותם. 12. באשר לאי החתימה על מסמכי המכרז והתכניות, נטען כי מדובר במסמכים מהותיים שלא נחתמו, שאי החתימה עליהם מהווה פתח לטענות בדבר שינוי של התכניות, וכי מדובר באי חתימה על פרק שלם של המכרז שנוגע ללב ליבן של העבודות נשוא המכרז, ועל כן אין להכשיר פגם מסוג זה. 13. באשר לזכות הטיעון השיבה המשיבה, כי מתן האפשרות להכשיר את הפגם המהותי של אי צירוף המלצות בדיעבד, תוך זימון העותרת כדי שתמציא המלצות שלא הגישה במועד, היה מהווה פגיעה חמורה בשוויון בין המתמודדים. לפי הפסיקה, אין להתיר הגשת המלצות חדשות שלא הוזכרו בהצעה המקורית שהוגשה, שכן יש בכך פגיעה במציעים אחרים שלא ידעו כי ביכולתם להגיש הצעות ללא מסמכים אלה ולבצע השלמות מאוחר יותר. כמו כן, אין המדובר בהבהרת מסמך שהוגש מבעוד מועד על ידי המציעה, בהבהרת אי דיוקים או ערפול בניסוח, אלא בהשלמת פרטים חסרים, כאשר הליך של השלמת פרטים, בניגוד לבירור פרטים, חורג מגדרי תקנה 19 לתקנות העיריות (מכרזים). כמו כן, זכות הטיעון יכולה להתממש בכתב, ולאו דווקא בעל פה, וכך נעשה בתכתובת בין הצדדים. 14. לבסוף טענה המשיבה, כי אין מקום להתערבות בהחלטת ועדת המכרזים ושיקול דעתה, שכן לפי פסיקת בית המשפט העליון נתון לועדת המכרזים שיקול דעת נרחב, וכל עוד מצויה החלטתה במתחם הסבירות, בית המשפט לא יתערב בה. דיון 15. ככלל, אי צירוף המלצות הינו פגם מהותי לפי הפסיקה. בעת"מ 206/02 חן המקום בע"מ נ' עיריית נתיבות ואח' ובפסקי דין נוספים נקבע, כי הדרישה למתן המלצות אינה טכנית קלת ערך, אלא מהותית, שכן מטרתה לאפשר למזמין להתרשם מהמציעים ככלי חיוני להערכת עברו וניסיונו המקצועי של המציע, בפרט כאשר התנאי מסווג כתנאי סף להשתתפות במכרז [סעיף 15 לפסק הדין הנ"ל, וראו גם: בג"צ 788/90 זוהר חוצות בע"מ נ' עירית רמלה ואח', פ"ד מד(3) 843, בעמ' 854-855; עת"מ (ירושלים) 637/06 אי.אל.די. אדוונסד לוגיסטיקס דוולופמנט בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד המדע והטכנולוגיה ואח' (תקדין-מחוזי 2007(1) 508)]. 16. על פניו, שונה הדבר בענייננו, בו מדובר בהמלצה של הגוף מפרסם המכרז, המשיבה, שהיו בידיו הנתונים בעניין ביצוע אותן עבודות, סוגן והיקפן, עובר למועד פתיחת ההצעות למכרז נשוא העניין, כאשר מי שבדק את ההצעות למכרז וערך טבלת מצאי של המסמכים שצורפו למכרז ציין, כי העותרת לא צרפה המלצות, אך ציין בטור "הערות", כי העותרת בנתה עבור המשיבה גן ילדים (ראו מכתבו של דוד קריספין, מנהל פרויקטים אצל המשיבה ליונה פויפר, יו"ר ועדת חכרזים, מיום 19.11.07, נספח ד' לעתירה). 17. כמו כן, יש להתחשב בכך שעל פניו מדובר בעבודות מאותו סוג ובהיקף דומה, של בניית גן ילדים ומועדון ילדים בסכומים דומים לאומדן המהנדס במכרז נשוא ענייננו. בנוסף, יש להביא בחשבון גם את העובדה שההמלצה היא המלצה אחת, ולא מספר המלצות, והיא משנת 2003, כאשר המכרז התפרסם בשנת 2007. משמעות הדבר היא מחד גיסא, כי ההמלצה הייתה קיימת לכאורה זמן רב לפני מועד סגירת המכרז, ולא לאחר מכן. מאידך גיסא, יש להתחשב בכך שההמלצה אינה עכשווית ומדובר בעבודות שבוצעו עבור המשיבה בלבד. כמו כן יש ליתן את הדעת לכך, כי לכאורה נותן ההמלצה הוא הגורם המוסמך והרלוונטי מתוקף תפקידו כמנהל פרויקטים אצל המשיבה, ולעובדה שהוא אשר ציין בהערה, במסגרת בדיקת ההצעות למכרז, כי העותרת בנתה גן ילדים עבור המשיבה כאמור. 18. בנסיבות העניין נראה לי, שהיה מקום ליתן זכות טיעון למבקשת בלב פתוח ובנפש חפצה, בטרם קבלת ההחלטה על ידי המשיבה. המשיבה לא עשתה כן בעיקר לאור חוות הדעת המשפטית שניתנה על ידי יועציה המשפטיים, שאינה משתמעת לשתי פנים, לפיה הפגם של אי הגשת המלצות פוסל את ההצעה. בקשר לכך נכתב בפרוטוקול ועדת המכרזים (מס' 20/07 מיום 27.11.07, נספח ו' לעתירה) מפי עו"ד סומך בנוגע לפגמים בהצעתה של העותרת למכרז, כי "בהסתמך על פסקי הדין המצוטטים בחוות הדעת של עו"ד חייקין, שוכנעתי ואף אני סבור כי אי צירוף המלצות מהווה אי עמידה בתנאי הסף ותוצאתה היחידה היא פסילת ההצעה. לגבי המסמכים החסרים בדרך של בירור פרטים נוספים, לפי תקנה 19 לתקנות העיריות, אין הועדה מוסמכת לקבל את המסמכים החסרים" (ההדגשה בקו- ב.א.). מיד לאחר דברים אלה מופיעה החלטת הועדה: "הוועדה ממליצה לפסול את ההצעה של י.ל. דביר בע"מ בשל פגם מהותי, היות ואינה עומדת בתנאי הסף 4.9 לתנאי המכרז, כאשר לא צורפו המלצות להצעה. הוועדה סבורה שהעדר חתימה על כל עמוד במפרט הטכני ובתוכניות בניגוד לסעיף במכרז, מהווה אי עמידה בתנאי המכרז כיוון שהקבלן לכאורה עלול לחזור בו מהצעתו, כפי שעולה מהמפרט ומהתוכניות. לפיכך הוועדה ממליצה לפסול את ההצעה...". בנסיבות אלה יש לדחות את טענת המשיבה, שניתן להסתפק בזכות הטיעון בכתב שניתנה לעותרת, וזאת לאור חוות הדעת המשפטית שעליה נסמכה המשיבה כאמור. דהיינו, לא התקיים התנאי של מתן זכות טיעון בלב פתוח ובנפש חפצה, שנמנה על כללי הצדק הטבעי, וההקפדה על קיומו מתחייבת מכללי ההגינות הבסיסיים הנוהגים ביחסים עם הרשות. 19. בנסיבות העניין לא נראית לי הקביעה המוחלטת, שתוצאתם היחידה של הפגמים הנ"ל היא פסילת ההצעה של העותרת, בעיקר לאור העובדה כי המשיבה ידעה על העבודות שבוצעו על ידי העותרת עבורה, בשים לב להערתו של דוד קריספין במסמך שכותרתו "בדיקת הצעות וטבלת השוואות למכרז מס' 17/07 בניית גן ילדים דו כיתתי - קריית מנחם" מיום 19.11.07 (נספח ד' הנ"ל לעתירה), ובהתחשב בכך שההמלצה צורפה על ידי העותרת בשלב מאוחר יותר, כשהוברר לעותרת הפגם של אי צירופה, להבדיל ממצב שבו ההמלצה אינה מצורפת גם בשלב מאוחר לפתיחת ההצעות למכרז. כמו כן יש אפשרות לכאורה, כי הפגמים בהצעתה של העותרת נגרמו בתום לב, ולא בכוונה זדונית. בכך יש לאבחן את נסיבות ענייננו מהמקרה הרגיל של אי צירוף המלצות שאליו התייחסו יועציה המשפטיים של הועדה לפי הפסיקה. 20. יש אפשרות לכאורה, כי אין בקבלת ההמלצה האמורה בנסיבות העניין כדי לפגוע בעקרון השוויון מול מתחרים אחרים במכרז ומתחרים פוטנציאליים, שכן פגיעה בעקרון השוויון המהותי נבדקת בהתמודדות בין שווים, ולא בין שונים, דהיינו בהשוואה בין העותרת לבין מציע אחר שביצע עבודה עבור המשיבה זמן ניכר לפני מועד הגשת ההצעות למכרז ולא הגיש את המלצת המשיבה בנוגע לכך. המבחן הוא האם יכולה הייתה העותרת להשיג יתרון בלתי הוגן בכך, כאשר מדובר במבחן אובייקטיבי, להבדיל מהשאלה האם העותרת אכן השיגה יתרון בלתי הוגן בפועל. בנסיבות העניין צריכה הייתה הועדה לשקול את האמור במסגרת שיקול דעתה ולהתחשב בכך, וזאת בלי לקבוע כל עמדה לגוף העניין, דבר המסור לשיקול דעתה של הועדה, בשים לב לאמור מעלה ולנתונים עובדתיים נוספים שיתכן שקיימים בפני הועדה, ותוך שמירה על התכלית החשובה ביותר של המכרז הציבורי של טוהר מידות, מניעת שחיתות ומשוא פנים. 21. באשר לפגם של העדר חתימות העותרת על המפרט הטכני והתכניות, שלא הוגדר בתנאי המכרז כתנאי סף, נראה לי שמדובר לכאורה בפגם טכני שניתן להתגבר עליו, בעיקר באמצעות הצהרתה של העותרת בלשון כתב ההצעה, כי היא מסכימה לכל מסמכי המכרז ומתחייבת לפעול לפיהם, באופן שאי החתימה על המסמכים האמורים אינו מקנה לעותרת מרחב תמרון, והצעתה תקפה בכל מקרה. יועציה המשפטיים של העותרת סברו בחוות דעתם שניתנה לועדה, שמדובר בפגם טכני, אולם הועדה החליטה כי גם אי החתימה על כל עמוד במפרט הטכני ובתכניות מהווה אי עמידה בתנאי המכרז (ראו פרוטוקול ועדת המכרזים מס' 20/07 מיום 27.11.07 הנ"ל, נספח ו' לעתירה). 22. לאור האמור, אני מקבל את העתירה בחלקה ומורה על ביטול ההחלטה שקיבלה ועדת המכרזים ביום 27.11.07 בנוגע למכרז נשוא העתירה. מאידך גיסא, לא נראה לי כי עליי לקבוע את הזוכה במכרז. לאור זאת אני מחזיר את העניין לועדה, על מנת לשקול את השיקולים האמורים לאחר מתן זכות טיעון לעותרת בהגינות ובנפש חפצה. הועדה תנמק את ההחלטה שתקבל במסגרת שיקול דעתה בהתחשב בשיקולים האמורים. בנסיבות העניין ישא כל צד בהוצאותיו. מכרזבניהקטיניםגן ילדים / פעוטון / משפחתון