להלן פסק דין בסוגיית הסדרת מעמד לעובד זר: פסק דין ההליך 1. מדובר בעתירה מנהלית בה ביקשה העותרת להורות למשיבים להתיר לה להסדיר את מעמדה כמטפלת סיעודית אצל מעסיקתה שהינה בעלת היתר להעסקת עובד זר, אותה היא סועדת בפועל. העובדות וטענות הצדדים 2. העותרת הינה אזרחית הפיליפינים שהגיעה לישראל ביום 2.7.00 על מנת לעבוד בסיעוד על פי היתר שניתן לה, שהיה בתוקף עד ליום 30.4.05 והיא עבדה על פי אותו היתר, עד לפטירת מעסיקתה ביום 23.11.04. לאחר מכן שהתה זמן מה אצל משפחת מעסיקתה על מנת לאסוף את חפציה ולסייע למשפחתה להתמודד עם פטירתה. עם הפסקת עבודתה, אצל משפחת המנוחה, פנתה העותרת לסוכנות כוח אדם שהפנתה אותה לעבוד עבור קשישה סיעודית שהינה בעלת היתר העסקה של עובד זר, לאחר שאותה חברה הודיעה לה שתטפל בהסדרת מעמדה ובקבלת היתר להמשך עבודתה אצל אותה קשישה סיעודית. כשבועיים לאחר שהחלה לעבוד אצל אותה קשישה, פנתה העותרת למשרד הפנים באשקלון על מנת להסדיר את הענין, ונאמר לה כי אין אפשרות לכך. בנוהל מעבר עובד ממעסיק למעסיק של מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים מיום 13.1.05 (ס/1 לסיכומי העותרת) נקבע כי יש לאפשר לעובד סיעודי שנעצר לעבור למעסיק אחר, אם טרם חלפו 60 יום מהמועד בו עזב את מעסיקה "בנסיבות שאינן תלויות בו (פטירת המעסיק או פיטוריו) או 30 יום מיום שעזב את מעסיקה מרצון". כמו כן, נאמר באותו נוהל כי "יש להפעיל שיקול דעת מעט נרחב יותר, שכן בכל זאת יש משקל לעובדה שהעובד פנה מיוזמתו למשרד, ולכן יש לברר האם היתה סיבה טובה לאיחור בהגעה ללשכה. אם משתכנעים שהסיבה טובה, ניתן לאשר את המעבר גם מעבר לתקופות האמורות, ובלבד שמדובר בחריגה סבירה בנסיבות הענין". לטענת העותרת, הקשישה, אצלה היא עובדת, שוקלת כ-90 ק"ג, והיא (העותרת) שהינה אשה חזקה ומנוסה נוהגת להרים את הקשישה, והיא רוחצת אותה, מבשלת לה, ויכולה לשוחח איתה בעברית, כאשר הקשישה אינה דוברת אנגלית, ולאור זאת תתקשה להסתדר עם עובדת זרה חדשה שאינה דוברת עברית. כמו כן, נוצר בינתיים קשר אמיץ בין העותרת ואותה קשישה שפיתחה תלות בעותרת. בנוסף, מתגורר עם הקשישה בביתה בנה, ועובדות זרות רבות לא רצו לעבוד אצלה, הואיל ולא רצו להתגורר עם בחור צעיר בבית המעסיקה. הקשישה סובלת מבעיות לב, בעבר עברה ניתוח מעקפים ובגופה הותקן קוצב לב, ולטענתה, כל ריגוש או ארוע חריג עלול לגרום לה נזק. כמו כן, היא סובלת מסכרת ומבעיות ברגליים, היא שוהה רוב הזמן בביתה, ואם תיאלץ העותרת להפסיק לסעוד את הקשישה, ייגרם לקשישה נזק בלתי הפיך. במצב האמור, הוגשה העתירה המקורית עוד בטרם הוגשה בקשה פורמלית של העותרת למשרד הפנים. עם הגשת הבקשה, אליה נלוותה בקשה למתן צו ביניים במעמד צד אחד, ניתנה ביום 17.3.05 החלטה המורה למשיבים להימנע מלעצור את העותרת ומלגרשה מהארץ עד לדיון במעמד הצדדים. בדיון מוקדם בעתירה ודיון במעמד הצדדים בבקשה לצו ביניים, הוחלט להאריך את תוקפו של צו הביניים האמור עד למתן פסק דין בעתירה, וניתנה לעותרת אפשרות לפנות בפניה רשמית לקבלת היתר שהייה למשרד הפנים ולהגיש עתירה מתוקנת לאחר קבלת תשובת משרד הפנים לפנייתה. בתאריך 8.3.05, פנתה העותרת פעם נוספת למשרד הפנים ובתאריך 6.4.05 קיבלה תשובה לבקשתה, כי הבקשה נדחית הואיל ו"אינה עונה לקריטריונים של "נוהל העברה ממעסיק למעסיק"". בתגובות המקדמיות של המשיבות לעתירה, טען ב"כ המשיבות כי ביחס לתקופה שמיום 1.7.05 אין מקום להיענות לעתירה, הואיל ועל פי סעיף 3א(ב) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב - 1952 (להלן - החוק), לא ניתן להאריך את אשרת השהייה מעבר לחמש שנות שהיה שמסתיימות ביום 1.7.05, וניתן להאריך את התקופה מעבר לחמש שנות שהייה רק בהתקיים שני תנאים מצטברים: שהעובד הזר הועסק במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל ברציפות, במשך השנה שבתכוף לפני תום תקופת ההארכה הכוללת, וכן שגורם מוסמך, שאינו בעל ענין, נתן חוות דעת בכתב, בדרך שנקבעה על ידי השר, כי הפסקת העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל תגרום לפגיעה קשה במטופל. ביחס לתקופה שעד ליום 1.7.05 טען ב"כ המשיב כי העותרת לא ענתה על "נוהל מעבר עובד ממעסיק למעסיק" ועל נוהל "שמים סגורים" על פיהם ניתן לבצע ניוד של עובד זר למעסיק ועל נוהל "שמים סגורים" על פיהם ניתן לבצע ניוד של עובד זר למעסיק חדש, רק אם נותרה לו שנה ומעלה עד תום חמש שנות שהייה, והעובד הזר פנה למשרד הפנים במקרה של פטירת מעסיקו, תוך 60 יום מהיום שהפסיק לעבוד אצל מעסיקו. במצב זה לא התקיימו בעותרת התנאים האמורים גם ביחס לתקופה שקדמה ליום 1.7.05. המסגרת הנורמטיבית 3. ההוראות הסטטוטוריות החלות על הענין הינן כלהלן: בחוק הכניסה לישראל תשי"ב - 1952, נאמר: "1. הוראות כלליות (תיקון: תשכ"ו) (א) מי שאיננו אזרח ישראלי, תהיה כניסתו לישראל על פי אשרת-עולה או על פי אשרה לפי חוק זה. (ב) מי שאיננו אזרח ישראלי או בעל אשרת-עולה או תעודת-עולה, תהיה ישיבתו בישראל על פי רשיון-ישיבה לפי חוק זה. 2. סוגי אשרות ורשיונות ישיבה (תיקון: תשכ"ו3, תש"ס, תשס"א6, תשס"ג9) (א) שר הפנים רשאי לתת - (1) אשרה ורשיון לישיבת-מעבר - עד לחמישה ימים; (2) אשרה ורשיון לישיבת-ביקור - עד לשלושה חדשים; (3) אשרה ורשיון לישיבת-ארעי - עד לשלוש שנים; (4) אשרה ורשיון לישיבת-קבע; (5) רישיון זמני לישיבת ביקור למי שנמצא בישראל בלי רישיון ישיבה וניתן עליו צו הרחקה - עד ליציאתו מישראל או הרחקתו ממנה. ... (ג) אשרה ורשיון ישיבה לעובד זר כהגדרתו בסעיף 32(א) לחוק שירות התעסוקה, התשי"ט - 1959, יינתן בהסכמת שר העבודה והרווחה או מי שהוא הסמיך לכך ורשאים שר הפנים ושר העבודה והרווחה להחליט כי על עובדים זרים בתפקידים מסוימים או על סוגי עובדים שקבעו, מתן אשרה או רשיון ישיבה אינו טעון הסכמה כאמור. 3. הארכת אשרות ורשיונות ישיבה3 שר הפנים רשאי להאריך - (1) רשיון לישיבת-מעבר, ובלבד שסך-כל תקופות ההארכה לא יעלה על עשרה ימים; (2) רשיון לישיבת-ביקור, ובלבד שסך-כל תקופות ההארכה לא יעלה על שנתיים; (3) רשיון לישיבת-ארעי, ובלבד שתקופת כל הארכה לא תעלה על שנתיים. 3א. הארכת אשרות ורישיונות ישיבה לעובד זר, והגבלת מתן אשרות ורישיונות חוזרים (תיקון: תשס"ג, תשס"ד) (א) על אף הוראות סעיף 3(2) רשאי שר הפנים להאריך רישיון לישיבת ביקור שניתן לעובד זר לתקופות שלא יעלו, יחד, על חמש שנים, ובלבד שתקופת ההארכה הראשונה לא תעלה על שנתיים ושכל אחת מתקופות ההארכה שלאחריה לא תעלה על שנה אחת. (ב) הוארך לפי הוראות סעיף קטן (א) רישיון לישיבת ביקור שניתן לעובד זר לשם העסקתו במתן טיפול סיעודי, לתקופה כוללת של חמש שנים (בסעיף קטן זה - תקופת ההארכה הכוללת), רשאי שר הפנים להאריך את הרישיון לשם המשך העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל, לתקופות נוספות שלא יעלו על שנה כל אחת, בהתקיים התנאים המפורטים להלן: (1) העובד הזר הועסק במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל, ברציפות, במשך השנה שבתכוף לפני תום תקופת ההארכה הכוללת; (2) גורם מוסמך שאינו מועסק ואינו בעל ענין בחברה העוסקת בתיווך עובדים זרים או בהעסקתם, נתן, לאחר שנפגש עם המטופל במקום מגוריו, חוות דעת בכתב בדרך שקבע השר, כי הפסקת העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל תגרום לפגיעה קשה במטופל. בפסקה זו, "הגורם המוסמך" - עובד סוציאלי בעל כישורים כפי שקבע שר הפנים, רופא או מוסמך; (ג) פקע תוקפו של רישיון לישיבת ביקור שניתן לעובד זר, לא יינתנו לאותו עובד זר אשרה ורישיון חדשים לישיבת ביקור לפי הוראות סעיף 2(א)(2), לשם העסקתו בישראל, לתקופה המסתיימת לאחר תום חמש שנים ושלושה חודשים מיום שניתנו לו אשרה ורישיון כאמור, לראשונה, ולגבי עובד זר שמתקיימות לגביו הוראות סעיף קטן (ב) - לאחר שחדל לעסוק בטיפול באותו מטופל, ולא יוארך לפי הוראות סעיף זה, לתקופה המסתיימת כאמור, רישיון חדש לישיבת ביקור שניתן לו. (ג1) על אף האמור בסעיף קטן (ג), רשאי שר הפנים להאריך רישיון לישיבת ביקור שניתנה לעובד זר, או להעניק לעובד זר אשרה ורישיון חדשים, לתקופות נוספות שלא יעלו על שנה כל אחת, אם נתקיימו נסיבות מיוחדות וחריגות של תרומה של העובד הזר לכלכלה, למשק או לחברה, שקבע שר הפנים בהתייעצות עם שר האוצר ובהסכמת שר התעשיה המסחר והתעסוקה. ... 4. החלפת רשיונות ישיבה3 שר הפנים רשאי להחליף רשיון-ישיבה מסוג קצר יותר ברשיון-ישיבה מסוג ארוך יותר או ברשיון לישיבת-קבע." כמו כן, חלים על הענין הוראות נוהל מעבר עובד ממעסיק למעסיק הבהרות של מנהל מינהל האוכלוסין, ונוהל שמיים פתוחים האמורים לעיל. דיון 4. ביחס לתקופה שעד ליום 1.7.05 שכיום אינה רלוונטית לצורך הדיון בעתירה, אלא רק ביחס לתקופה שלגביה ניתן צו ביניים, נראה לי שבדין ניתן צו הביניים, הואיל ובהתחשב בטיב הסטיות המזעריות מהוראות הנוהל, ובהתחשב במצבה הקשה של הקשישה, ולאור העובדה שהעותרת לא נעצרה ופנתה מיוזמתה למשרד הפנים בסמוך לאחר פטירת מעסיקתה הקודמת, ניתן וראוי היה לאשר את שהייתה של העותרת עד לאותה תקופה על פי שיקול הדעת שניתן למשיבים על פי הוראות הנוהל עד לתקופה של חמש שנים. בנסיבות הענין, נראה לי כי אי מתן האישור לתקופה שעד לחמש שנים, חרג מהסבירות, ולאור זאת היתה הצדקה למתן צו הביניים. מתשובתה הלקונית של המשיבים לפניות העותרת שבקשתה נדחית עקב אי עמידתה בקריטריונים שנקבעו בנהלים, לא ניתן לקבוע אם האפשרויות האמורות נשקלו כראוי, ומכל מקום נראה לי כי בנסיבות המיוחדות של המקרה ניתן וראוי היה לאשר את שהייתה של העותרת על פי שיקול הדעת הנתון למשיבים עד לתקופה של חמש שנים, גם על פי הוראות החוק וגם על פי התקנות האמורות, המאפשרות להפעיל שיקול דעת נרחב יותר (ראה ס/1, צורף לסיכומי העותרת). התקופה שלאחר 1.7.05 5. השאלה המורכבת יותר הינה ביחס לתקופה שלאחר 1.7.05. בקשר לכך נראה לכאורה כי על פי לשון החוק, הדין עם המשיבים, הואיל ובנסיבות הענין לא התקיים התנאי המצטבר הנדרש לאישור שהייה מעבר לתקופה של חמש שנים, על פי סעיף 3א(ב)(1) לחוק, המתייחס לכך שהעובד הזר הועסק במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל ברציפות במשך השנה האחרונה שלפני תקופת ההארכה הכוללת. בענין זה הסתמך ב"כ העותרת על פסק דין של בית משפט לעניינים מנהליים בתל אביב על ידי השופטת דרורה פלפל, עתמ (ת"א) 1298/05, Matei Luminita ואח' נ' מדינת ישראל - משרד הפנים ומנהל האוכלוסין ת"א, ופסקי דין נוספים בהם הובעה הדעה כי יש לפרש גם תנאי זה על פי תכליתו, לכך שיש לוודא שקיימת זיקה אמיצה בין העובד הזר למטופל, גם אם מדובר בתקופת העסקה של פחות משנה, וזאת מתוך זיקה לחוק יסוד כבוד האדם וחרותו, שנועד להגן על כבוד האדם וחרותו כדי לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, המחייבים אותנו להתרחק ממנהגיה של מדינת סדום המרחיקה זרים ומחייבת אותנו להיזהר ביחסנו לגרים ולאלמנות, להפעיל שיקולים הומניטריים, ולהקפיד על ערכי קדושת החיים (ראה גם עתמ (ת"א) 2681/04, רמדיוס קאדא-ונג נ' מדינת ישראל (ס/7 לסיכומי העותרת); עת"מ 1297/05, אייבשיץ חסידה ואח' נ' משרד הפנים; עת"מ (ת"א) 1332/05, רונלה מנדוזה נ' משרד הפנים; עתמ 1841/04, פרנס רבקה ואח' נ' משרד הפנים) מנגד, הסתמך ב"כ המשיבים על פסקי דין אחרים בהם נדחו עתירות של עותרים שלא עמדו בכל התנאים המצטברים שנקבעו בחוק או בנהלים (בג"ץ 4156/01, דימיטרוב נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 520; בג"ץ 740/87, בנטלי נ' שר הפנים, פ"ד מב(1) 443, 444; בג"ץ 482/71, קלרק נ' שר הפנים, פ"ד כז(1) 113; עת"מ (ת"א) 2522/04, איסמרילי נ' משרד הפנים, תק-מח 2004(3) 6109; עת"מ (ת"א) 2048/03, צ'יבאנו נ' משרד הפנים, תק-מח 2003(4) 1577; עת"מ (ת"א) 1495/04, קוראג'ה נ' משרד הפנים, תק-מח 2004(3) 1571). 6. לאחר עיון בדברי ב"כ הצדדים ובפסיקה האמורה, נראה לי, שמקרה זה מתאים יותר למקרה שהיה בפסק הדין של השופטת דרורה פלפל, המקובל עלי בכל הכבוד ביחס למסקנותיו, אם כי נראה לי שפסק דין זה הרחיק לכת בפרשנות התכליתית של הוראת סעיף 3א(ב)(1) של חוק הכניסה לישראל המחייבת שהעובד הזר העוסק במתן סיעוד למטופל במשך השנה האחרונה שקדמה לתקופת ההארכה הכוללת. בקשר לכך נראה לי שיש קושי לראות תקופה של פחות משנה כשנה מלאה בדרך של הפרשנות התכליתית. בקשר לכך נאמר על ידי הנשיא ברק, בספרו "פרשנות במשפט", כי יש למילים בהוראות החוק "מקסימום ומינימום" לשוניים, וכי כך, למשל, "גבר" אינו כולל "אשה" ו"סוס" אינו כולל "פרה". כך גם בעניננו, התנאי שנקבע בחוק להארכת רשיון שניתן לעובד זר לתקופה שמעבר לחמש שנים, לפי לשונו של סעיף 3א(ב)(1) לחוק, הוא כי "העובד הזר הועסק במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל, ברציפות, במשך השנה שבתכוף לפני תום תקופת ההארכה הכוללת" (ההדגשה שלי - ב.א.) ועל כן יש קושי לפרש את המילים "במשך שנה" כ-"במשך פחות משנה", גם על פי הפרשנות התכליתית. בספרו "פרשנות תכליתית במשפט" (תשס"ג), כתב הנשיא ברק בעמ' 55, כי כל השיטות הפרשניות מבוססות על התפיסה כי הן נותנות מובן לטקסט ואינן יוצרות טקסט חדש, ועל כן "יש לקיים תנאי חיוני זה: הפרשנות היא פעילות רציונלית הנותנת לטקסט המשפט מובן שהוא יכול לשאת בשפתו. זהו תנאי הכרחי ומספיק", ובהמשך נכתב עוד כי "גבול הפרשנות במשפט הוא גבול הטקסט וגבול הטקסט נקבע על ידי גבולות הלשון, הלשון קובעת את גבולות הפרשנות במשפט". (א. ברק, "פרשנות במשפט" (כרך א' ע' 252-253), ו-"פרשנות תכליתית במשפט" (תשס"ג) עמ' 55) 7. מאידך גיסא, מקובלת עלי מסקנתה של השופטת פלפל, שאופיה היהודי והדמוקרטי של המדינה, על פי חוק יסוד כבוד האדם וחרותו, והכללים ההומניטריים הנטועים הן במורשת ישראל והן בזכויות יסוד האדם המחויבים מאופיה של המדינה כמדינה דמוקרטית, מחייבים אותנו למאמץ עליון למציאת מענה למצוקת האלמנה, במקרה זה - הקשישה הסיעודית והגר, במקרה זה - העובדת הזרה. שיקול דעת למתן הסעד המבוקש מצוי לדעתי בסמכותו הכללית של שר הפנים, להעניק אשרת שהייה מעבר לתקופה של חמש שנים למטרות אחרות, כגון אשרה ורשיון לישיבת קבע, והוא מצוי בעקרון המחייב אותנו לפעול לפנים משורת הדין על פי עקרונות המשפט העברי, ובמסגרת כללי המשפט המנהלי המאפשרים לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק לדון בעניינים אשר רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק, כאשר סמכויות אלו ניתנות גם לבית משפט זה בעניינים שבתחום סמכותו על פי סעיף 8 לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים, לפיו על בית משפט זה לדון "בהתאם לעילות לסמכויות ולסעדים שלפיהן דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בשינויים המחויבים לגבי עתירה ולגבי ערעור מנהלי". כמו כן, נראה לי כי ניתן לדלות את הסמכות האמורה גם מכוח הפגיעה שיש בכבוד האדם של הקשישה ושל העותרת, ואי התאמתה לפסקת ההגבלה, של חוק יסוד כבוד האדם וחרותו, הן מבחינת ההתאמה לערכיה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית והן מבחינת מידתיות הפגיעה הקשה בקשישה ובעותרת. כמו כן, גם אם אין בהוראות החוק כשלעצמן חריגה מפסקת ההגבלה, ניתן במקרים קשים ומיוחדים, בהם מתקיימת חריגה מפסקת ההגבלה, כמו במקרה זה, להעניק סעד המעמיד את הענין בהתאמה לפסקת ההגבלה. כמו כן, נראה לי שהוראת סעיף 3א(ב)(1) לחוק הכניסה לישראל, הינה הוראה פוזיטיבית המאפשרת להאריך את תקופת השהייה של עובד זר בתנאים האמורים באותה הוראה, אך אינה הוראה אקסקלוסיבית השוללת סמכויות אחרות ליתן היתר שהייה והעסקה של עובד זר, מכוח סמכויות אחרות, בין שמדובר בסמכויות מפורשות ובין שמדובר בסמכויות כלליות, ליתן היתרי שהייה והיתרי העסקה במקרים חריגים וקשים, בהם ניתן וראוי ליתן היתר שהייה והיתר העסקה, תוך התחשבות בשיקולים הומניטריים וערכיה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית. אכן קשה להעלות על הדעת שיהא חוטא נשכר, שעובד זר שעבד שלא כחוק שנה שלמה עם מטופל, יוכל לזכות בהיתר שהייה והעסקה מעבר לתקופה של חמש שנים, בעוד שעובד שסיים את העסקתו במהלך השנה החמישית של שהייתו בארץ, ופעל כדין בכך שפנה למשרד הפנים בסמוך לאחר פטירת מעסיקו, בטרם חלפה שנה מיום תחילת עבודתו אצל מעסיק חדש, לא יוכל לזכות באותו היתר, על אף הזיקה היציבה והתלות שהתפתחה בינו ובין מעסיקתו הסיעודית החדשה. 8. לאור האמור, אני מקבל את העתירה ואני מורה למשיבים ליתן היתר שהייה והעסקה ביחס לקשישה נשוא דיון זה, עד תום שנה מתחילת העסקתה של העותרת על ידי הקשישה, ובתום השנה תהא אפשרות לחדש את ההיתר אחת לשנה, כל עוד לא יחול שינוי בנסיבות. כמו כן, אני מחייב את המשיבים לשלם לעותרת הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך 5000 ₪ בתוספת מע"מ. הסדרת מעמדמשרד הפניםעובדים זרים