סעיף 40 א' לחוק המקרקעין קובע כדלקמן: "(א) החליט בית המשפט לפי ס' 40, על פירוק השיתוף במקרקעין משותפים שהם דירה של בני זוג המשמשת להם למגורים, בדרך של מכירה, לא יורה על ביצועה והמכירה תעוכב, כל עוד לא נוכח בית המשפט כי לילדי בני הזוג הקטינים ולבן הזוג המחזיק בהם יחדיו נמצא הסדר מגורים אחר המתאים לצורכיהם, לרבות הסדר ביניים למגורים זמניים המתאים לצרכיהם, לתקופה שיקבע". להלן החלטה בסוגיית סעיף 40 א' לחוק המקרקעין: החלטה העובדות הצריכות לעניין 1. א. התובע והנתבעת, בני זוג יהודים ישראליים נישאו זל"ז בחו"ק וכדמו"י ביום 7.10.96 (להלן שניהם : "בני הזוג"). ב. לבני הזוג אין ילדים. 2. א. לימים נתערערו היחסים בין בני הזוג והתובע הגיש כנגד הנתבעת תביעת גירושין לביה"ד הרבני ביום 23.8.98. ב. בתגובה פנתה הנתבעת והגישה ביום 8.9.98 תביעה לבימ"ש זה למזונות ולסעדים נוספים כנגד התובע. 3. א. לאחר הגשת תביעת המזונות התנהל בין בני הזוג מו"מ לגירושין אשר הבשיל לכלל הסכם שנחתם ביניהם ביום 27.9.98 (להלן: "ההסכם"). ב. ההסכם הוגש לאישור ביהמ"ש אלא במועד שנקבע לאישורו ע"י בימ"ש זה (18.10.98), לא התייצבו הצדדים וההסכם לא אושר, עקב סירוב הנתבעת לאשרו. 4. א. ביום 1.2.99 הגיש התובע לביהמ"ש תביעה לפירוק השיתוף של זכויות בני הזוג בדירת מגורים אותה רכשו לאחר נישואיהם והרשומה בחלקים שווים על שם שניהם. ב. הדירה ברח' גורדון 45 נתניה הידועה כחלקה 761/16 בגוש 8267 (להלן: "הדירה"), נרכשה בסכום של 167,000 דולר ומומנה מרביתה באמצעות משכנתא שההחזר החודשי בגינה הינו כ - 3,200 ש"ח. עובדות אלה שפורטו בס' 1 - 3 לכתב התביעה אושרו בס' 2 לכתב ההגנה. 5. בני הזוג מעולם לא התגוררו בדירה והיא הושכרה לצד ג' עד ליום 31.12.98. זאת ועוד, במאי 1998 חתמו בני הזוג על הסכם לשכירת דירה ברח' הגליל 7 בנתניה אותה יעדו למגוריהם, (נספח "א" לכתב התביעה). 6. בתחילת חודש פברואר 1999, בצעד חד צדדי, תוך ידיעה ברורה שהנתבע מתנגד למהלך, נכנסה הנתבעת לדירה על מנת להתגורר בה לא לפני שדאגה לשלוח לשוכרת מכתב המורה לה לפנות את הדירה במועד סיום השכירות על פי הסכם השכירות. (ר' מכתב מיום 14.12.98 נספח ז' לכה"ת). התובע ידע על צעדה החד צדדי של הנתבעת ואף הביע את התנגדותו בבקשה לצו מניעה זמני אותה הגיש בבש"א 3487/99. 7. לעובדות הנ"ל יש להוסיף את העובדה כי ההסכם לא אושר בביהמ"ש משום שהנתבעת חזרה בה מהסכמתה להתגרש על פיו. 8. בישיבת יום 17.3.99 חזר בו ב"כ הנתבעת מכל טענותיו בכתב ההגנה לתביעת הפירוק ונתן את הסכמתו למתן החלטה בדבר פירוק השיתוף בדירה בכפוף להבטחת מדורה של האישה בהתאם לסעיף 40 א' לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 (להלן: "החוק"). 9. ב"כ התובע טענה כי בנסיבות המקרה אין כל מקום לתחולתו של ס' 40 א' לחוק ובקשה להורות על פירוק השיתוף בדירה באופן מיידי ללא כל עיכוב. לטענתה אין תחולה לחוק משני טעמים: א. הדירה לא שימשה למגורי בני הזוג. ב. אין מקום לתחולת ס' 40 א' לחוק אלא לבן זוג עם ילדים קטינים מה שלא מתקיים במקרה שלנו. 10. ב"כ הצדדים סכמו טענותיהם בשאלת תחולתו של ס' 40 א' לחוק על נסיבות המקרה עסקינן והריני נכון ליתן החלטתי בעניין זה. דיון 11. ס' 40 א' לחוק המקרקעין קובע כהאי לישנא: "(א) החליט בית המשפט לפי ס' 40, על פירוק השיתוף במקרקעין משותפים שהם דירה של בני זוג המשמשת להם למגורים, בדרך של מכירה, לא יורה על ביצועה והמכירה תעוכב, כל עוד לא נוכח בית המשפט כי לילדי בני הזוג הקטינים ולבן הזוג המחזיק בהם יחדיו נמצא הסדר מגורים אחר המתאים לצורכיהם, לרבות הסדר ביניים למגורים זמניים המתאים לצרכיהם, לתקופה שיקבע". (ב) הוראות ס' 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב - 1972, לא יחולו לגבי מי שהיה שותף בדירה שבית המשפט החליט על פירוק השיתוף בה, כאמור בסעיף קטן (א). 12. המקרקעין שסעיף 40 א' לחוק דן בהם - א. "דירה של בני זוג המשמשת להם למגורים". ב. פשוטו של מקרא מחייב אותנו לומר כי ההסדר הקבוע בס' 40 א' תחולתו אך ורק על דירה שמשמשת בפועל להם לבני הזוג יחדיו, למגורים. השימוש בלשון הווה מחייב אותנו לומר שתחולתו היא על דירה שמשמשת לבני הזוג נכון ליום הגשת התובענה, למגוריהם המשותפים. ג. אינני סבור שזו הפרשנות הראויה להינתן. טול מקרה בו טרם הגשת תביעת הפירוק עזב בן הזוג מגיש התובענה את הדירה. בכך הפך הוא את הדירה כדירה אשר שימשה בלשון עבר למגוריהם של בני הזוג ומשמשת כיום רק למגורים של בן הזוג האחר. האם נכון יהיה להוציא דירה זו מתחולתו של ס' 40 א'? אין לי ספק שלא לכך התכוון המחוקק. אין לי ספק שבגדר כנפיו של ס' 40 א' תכנס גם דירה אשר שימשה למגורי בני הזוג בעבר וחדלה מלשמש כזו עקב צעד חד צדדי של אחד מהם. ד. שונה הדבר לגבי דירה אשר מעולם לא שימשה למגורי בני הזוג והיא הפכה לקורת גג לאחד מהם עקב צעד חד צדדי שלו שנעשה אף לא על דעתו של בן הזוג האחר. בוודאי נכונים הדברים כאשר לעת הגשת התובענה הדירה לא משמשת למגורי בני הזוג, כגון שריקה היא או מושכרת (כמו במקרה שלנו), ולאחר הגשת התובענה מחליט בן הזוג האחד להיכנס אליה ולהשתמש בה למגוריו. ה. בנסיבות אלה אינני סבור שהדירה נשוא התובענה שבפני, שמעולם בני הזוג לא התגוררו בה ואשר היתה מושכרת לצד ג' לעת הגשת התובענה לפירוקה, יכולה לחסות תחת כנפיו של 40 א' ולהפוך לדירה "המשמשת להם למגורים". מסקנה זו מתחזקת נוכח העובדה שבן הזוג האחר הביע את התנגדותו הנמרצת לשימוש אשר רוצה בן זוגו לעשות בה. זאת ועוד, על כך שהמשיבה כלל לא חשבה לעשות בדירה שימוש למגוריה תלמד העובדה שבתביעתה למזונות שהוגשה בספטמבר 98, היא תבעה מימון למדור - תשלום שכר דירה וגם משכנתא, ללא הגבלת זמן כגון עד לסיום השכירות בדירה נשוא תביעת הפירוק. ו. האבחנה לעיל נכונה היא וראויה גם לאור חוק יסוד כב' האדם וחירותו אשר העלה את זכות הקניין לדרגת זכות יסוד והמורה לנו לפרש דברי חקיקה ברוח עקרון השוויון. למדנו זה מכבר כי מעמדו החוקתי של חוק היסוד הנ"ל מקרין על כל חלקי המשפט הישראלי, לרבות על הדין הישן. הגם שאין בו כדי לבטל את הדין הישן אין הדין הישן מוגן מפני פרשנות שתעלה בקנה אחד עם מובנו של חוק זה. ז. אוסיף ואומר שניסיונה זה של המשיבה לאחוז בדירה באופן חד צדדי מהווה התנהגות שלא בתום לב ואינו עולה בקנה אחד עם ההסכמה שלה מיום 27.9.98, בהסכם הגירושין לסיים את מערכת הנישואין שלה עם המבקש בהסכם כולל. איני בא בטרוניא אל המשיבה אשר חזרה בה מהסכמתה להתגרש וסירבה לאשר את ההסכם למרות שהוא נחתם ונקבע מועד לאישורו בבית המשפט. (ר' פרוטוקול מיום 18.10.98). זוהי זכותה המלאה ואולם אינני מסכים להתנהגות חד צדדית שבאה למנוע מבן זוגה לממש זכות המוקנית לו בדין. (ואגב, בהסכם הגירושין מוותר המבקש על זכויותיו בדירה לטובת המשיבה). ח. העולה מהמקובץ הוא שהדירה נשוא תביעת הפירוק אינה נכנסת לגדרו של ס' 40 א' לחוק משום שאין היא דירה "המשמשת להם למגורים". 13. עיכוב הביצוע למציאת הסדר מגורים אחר א. אכן שונה הבלשן מן הפרשן בזה שהראשון עוסק במשמעותו המילולית ו/או התחבירית של הכתוב בעוד שהאחרון מתחקה אחר תכלית החקיקה העומדת מאחורי המילים, המשמשות רק כנקודת אחיזה ארכימדית לפרשנות המתבקשת. (ר' לעניין זה ע"פ 787/79, 881 מזרחי נ' מ.י. ל"ה (4), 421, 427 וכן ב"ש 67/84, חדד נ' פז ואח', ל"ט (1), 667 , 670). ביהמ"ש איננו בלשן אלא פרשן ובעת פרשנותו את החוק רשאי הוא ואף חייב לצאת מחוץ ל - ד אמות הטקסט כדי לגבש את תכלית החקיקה. (א. ברק, פרשנות במשפט, כרך ב' תשנ"ג - 294). ב. ועל מה ולמה הקדמתי בדברי אלה? - שהבלשן יאמר - לשון ס' 40 א' לחוק מלמדת שמשאין לבני הזוג ילדים קטינים, אין תחולה לס' זה ובהיות הוראתו של זה ממצאת את סמכות העיכוב , אין בידי ביהמ"ש שיקול דעת, לעכב את ביצוע הפירוק עד למציאת הסדר מגורים מתאים לבן הזוג האחר ויש לצוות לאלתר על פירוק השיתוף בדירה. - והפרשן ? - יגעתי וחיפשתי הלכה חד משמעית באשר לפרשנותו של ס' 40 א (א) לחוק ולא מצאתי. הדעות בעניין זה חלוקות הן. יש המצדדים בגישה האומרת כי הסעיף חל רק מקום ויש ילדים קטינים [ר' לענין זה דברי הנשיא ורדי זיילר בע"א 4362, איטח נ' איטח דינים מחוזי לב (1) 654; הש' ברון בתיק אז' (ת"א) 73657/93 שנהב נ' שנהב (לא פורסם)] ויש המצדדים בגישה לפיה חלה הוראת ס' 40 א' (א) לחוק גם על הסדרת מדור בת הזוג בהיותה בגפה ללא ילדים קטינים. (ר' לענין זה הש' יורם גלין בתיק אזרחי (נתניה) 4651/98, רייז נ' רייז , פי"מ , תשנ"ה (4), 462). ג. נוטה אני לפרשנות הגורסת כי תחולתו של 40 א' (א) לחוק מכוונת למציאת הסדר מגורים מתאים אחר ככל שהדבר נוגע לילדיהם הקטינים של בני הזוג ולבן הזוג המחזיק בילדים קטינים אלה. את גישתי זו אנמק הן מבחינה לשונית והן מבחינה פרשנית. ד. 1. מבחינה לשונית - לגישה זו אחיזה איתנה בלשון הסעיף אשר לא רק שכורך את ילדי בני הזוג עם בן הזוג המחזיק בהם בהשתמשו במילה "יחדיו" ,אלא מקדים הוא את ילדי בני הזוג לבן הזוג ומעניק את הזכות לקבל הסדר מגורים מתאים אחר קודם כל 'לילדי בני הזוג' ואח"כ ומכוחם לבן הזוג המחזיק בהם. 2. מבחינה פרשנית - בבן זוג מדובר ולא באשה מדובר. לו רצה המחוקק להסדיר בסעיף זה את זכות המדור של האשה היה נוקט 'ברחל בתך הקטנה' בענין זה. וכל כך למה? שזכות המדור של אשה מבעלה חוסה היא ונגזרת היא מזכותה למזונות ממנו. זכות המזונות והזכות למדור כחלק ממנה, נקבעת על פי הדין האישי. המחוקק לא התכוון להעניק בס' 40 א (א) 'זכות מדור אזרחית' לאשה ולהביא להתערבות בדין האישי בענין זה. טול מקרה בו נשללת זכותה של האשה למזונות על פי הדין האישי מטעמים שבהתנהגותה או משום הכנסותיה. ממילא נשללה גם זכותה למדור ומאותם טעמים כחלק מזכותה למזונות שאינה קיימת בידה. יושבת לה אותה אשה, שאינה זכאית למזונות ולמדור מבעלה כאמור, בדירת המגורים, ומקבלת 'הבטחת מדור' מכוח ס' 40 א' (א) לחוק. - הוסף למקרה זה את העובדה שהילדים הקטינים של בני הזוג נמצאים דווקא בחזקתו של האב, בן הזוג האחר, הנמצא מחוץ לדירה איזו הצדקה יש בהבטחת המדור לאותה אשה שלא רק שזכותה למדור נשללה ממנה על פי הדין האישי אלא שגם אין היא מחזיקה בילדיה הקטינים. האם אין במקרה זה הצדק והכרח מיידיים להורות על מכירת הדירה לאלתר? אילו היה בהפעלת סעיף 40 א' (א) לחוק שיקול דעת לביהמ"ש ניחא אלא שהוראת הסעיף קטגורית היא ובהתקיים תנאיה - "דירה של בני זוג המשמשת להם למגורים לא יורה על ביצועה והמכירה תעוכב ... כל עוד לא נוכח... וגו". - זאת ועוד, על כך שכוונת המחוקק היתה להסדר מגורים דווקא לקטינים מלמדת העובדה שהוא יצא מנקודת הנחה שיתכנו מקרים בהם מי שיחזיק בילדים לא יהא דווקא האשה/האם אלא האב ולכן נקט בלשון בן זוג. לא זאת אף זאת אילו רצה המחוקק להבטיח את ההסדר לבת הזוג יכול היה להתעלם מהקטינים ולקבוע "לא יורה על בצועה והמכירה תעוכב, כל עוד לא הוכח כי לאשה נמצא הסדר מגורים אחר המתאים לצרכיה... וגו" ולא כך נאמר. - אם לא די בכך אוסיף ואתהה - האם יהנה מההסדר של ס' 40 א (א) לחוק גם הבעל הנמצא בדירה בגפו ללא הילדים הקטינים כמו שהאשה תהנה ממנו אליבא דאלה הגורסים כי יש תחולה לסעיף גם ללא ילדים קטינים? ולכאורה, מדוע לא? לגורסים לפרשנות זו חייבת להיות תשובה חיובית מכוח עקרון השוויון העולה ומבצבץ מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. אם אין לילדים כל מעמד בס' 40 א (א) ואם בבן זוג נקטה לשון הסעיף, זכאי כל אחד מבני הזוג להסדר המוענק בס' 40 א (א) כולל הבעל גם כשהוא בגפו! - אין לי ספק שלא זו הפרשנות הנכונה. המחוקק בקש להקל על בן זוג המחזיק בילדים הקטינים המצויים במשמורתו ולא לאפשר הוצאתו מדירת המגורים/מגוריהם טרם מציאת הסדר חלופי ומכאן הדגש על "יחדיו". - פרשנות זו נכונה כיום עוד יותר לאור חוק יסוד כב' האדם וחירותו ולאור עקרון השוויון ההולך ומוחל במקומותינו גם בכל הנוגע ליחסים הממונים בין בני הזוג. - אין גם לעניות דעתי לתת משמעות מרחיקת לכת בכל הנוגע לפרשנות הסעיף לדברי ההסבר בס' 1 להצעת החוק (תיקון מס. 16) (דירת מגורים), תשנ"ד - 1994 שכן הדגש היה ונשאר על בן הזוג ועל הילדים המתגוררים בדירה - גם אם מלאכת הניסוח לא היתה מושלמת. (ר' דברי השופט גלין בענין רייז שם.) יש ליתן את הדגש דווקא על כך שהנוסח הסופי של ס' 40 א (א) שונה מס' 1 להצעת החוק בכך שהוספה המילה יחדיו (שלא היתה בהצעת החוק) המדגישה את הביחד של בן הזוג עם הקטינים שבחזקתו, ולא מותירה ספק לעניות דעתי שאין מקום ליתן לבן הזוג בגפו להנות מההסדר. - בבר"ע 200588/98, פלונית נ' אלמוני , (לא פורסם) מבחין סגן הנשיא כב' השופט פורת ואומר: "אין הבטחת המדור לפי ס' 40 א שוללת את הזכות לתבוע מזונות, כולל מדור, עפ"י עקרונות של דיני המזונות. סעיף 40 א' מסדיר הסדרים רק במסגרת דיני הקנין כמובן שאין איסור להסדיר במסגרת ס' 40 א הסדרים הצופים גם את דיני המשפחה, אולם הדבר אינו בגדר חובה. דרך משל בדיני מזונות דואגים לא רק למי שכירות אלא גם להחזקת המדור, משמע חובה רחבה יותר מזו שעל פי סעיף 40 א'. הוא הדין לגבי הוצאות עקב מעבר ממדור למדור, והוא הדין למדור ילדים מעבר לגיל 18. כל אלה ניתנים להסדר לפי דיני המזונות ולאו דווקא לפי דיני הקנין". דברים אלה של השופט פורת נאמרו במסגרת ערעור על החלטת ביהמ"ש לענייני משפחה אשר הורה על פירוק השיתוף בדירת מגורים של בני זוג תוך שהוא פוסק סכום כספי מסוים "להבטחת המדור לקטין ולאמו למשך 3 שנים (עד הגיעו לגיל 18), וזאת במסגרת סעיף 40 א' לחוק המקרקעין". הטעם לערעור, הנוגע לעניינינו, היה שביצוע הפירוק לא הושהה עד הגיע הקטין לגיל 21. ושלא הובטחה זכותה של הבת למדור (שהיתה מעל גיל 18לעת מתן ההחלטה והתגוררה בדירה עם בת הזוג) עד גיל 21 שנה. מהאבחנה דלעיל עולה כי שאלת הבטחת המדור של בת הזוג בכלל לא היתה ענין להחלטה ו/או לערעור וכל הדיון (בשתי הערכאות) נסוב סביב המדור לילדים ודווקא לקטין שטרם מלאו לו 18 שנה. ומוסיף הש' פורת ואומר: "אין חובה על פי הסעיף לדאוג למדור במובנו על פי דיני המזונות לכל תקופת היות ילדי בני הזוג קטינים, בוודאי שאין חובה לדאוג למדור לתקופה שמעבר להיותם קטינים (למשל עד גיל 21 כבקשת ב"כ המבקשת)". 14. למעלה מן הדרוש אוסיף ואומר שבנסיבות עסקינן אין ולא יכולה להיות כל הצדקה לאפשר לנתבעת להנות מההסדר של ס' 40 א' (א) לחוק. א. הנתבעת עובדת ומשתכרת כ - 3,650 ש"ח נטו לחודש. ב. הדירה לא שמשה למגורים משותפים לה ולתובע מעולם. ג. הנתבעת נכנסה לדירה שלא על דעת התובע כצעד חד צדדי בניסיון לטרפד הסכם גירושין עליו חתמה, נקבע מועד לאישורו וחזרה בה. ד. כניסתה לדירה היתה אחרי הגשת התביעה לפירוק השיתוף . ה. את זכויותיה למדור ככל שיש לה זכות כזו, תממש היא באמצעות תביעת המזונות שהגישה בה תבעה היא שכר דירה מהתובע. 15. סוף דבר א. ניתן בזה צו המורה על פירוק השיתוף של זכויות הצדדים בדירה ברח' גורדון 45, נתניה הידועה כחלקה 761/16 בגוש 8267 על דרך של מכירתה כפנויה מכל אדם וחפץ בשוק החופשי, לצד ג' המרבה במחיר. ב. התמורה בגין המכירה לאחר סילוק המשכנתא וניכוי הוצאות המכירה ושכ"ט כונסי הנכסים שימונו תחולק בין הצדדים בחלקים שווים. ג. אני ממנה את באי כוח הצדדים עורכי הדין רות דיין ומשה קלסי ככונסי נכסים לבצוע הליכי המכירה. הכונסים יהיו רשאים להגיש בקשות למתן הוראות. מובהר לכונסים כי הם חייבים בשיתוף פעולה לקידום מהיר ויעיל של הליכי המכירה וכי אם תוגש לביהמ"ש בקשה למתן הוראות על ידי מי מהם כשהשני מופיע בה כמשיב הם יועברו מתפקידם וימונה כונס נכסים ניטרלי. ד. אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע הוצאות ושכ"ט עו"ד בס"ך של 2,500 ש"ח + מע"מ צמודים ונושאים ריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. מקרקעיןחוק המקרקעין