פגיעה בגב תחתון בצבא

פסק דין השופט א. קיסרי: זהו ערעור על פסק דינה של ועדת ערעור לפי חוק הנכים [תגמולים ושיקום] תשי"ט-1959 ("החוק") בראשות השופט (בדימוס) ר. חרסונסקי שניתן ביום 13.12.06 בתיק ע"נ 193/05 ("פסק הדין"). בפסק הדין דחתה ועדת הערעור ("הוועדה") קמא את הערעור שהגיש המערער על החלטת המשיב מיום 26.1.05, החלטה שבה דחה את תביעת המערער להכיר בפגיעה בגבו התחתון כקשורה לשירותו הצבאי ("ההחלטה"). מתוך תצהירו של המערער (מיום 19.11.03) שהוגש למשיב כחלק מתביעתו ניתן ללמוד, כי המערער התגייס לצה"ל ביום 14.11.00 ונקבע לו פרופיל רפואי 97. הוא התנדב לשרת ביחידת חי"ר מובחרת, ובמהלך שירותו נדרש למסלול הכשרה של שנה ושמונה חודשים. מתוך התצהיר עולה עוד, שהאימונים במסגרת מסלול ההכשרה כוללים מסעות לאורך עשרות קילומטרים שבהם נדרש המערער לשאת על גבו משא במשקל שנע בין עשרים וחמשה לחמישים קילוגרם. לעתים היה על המערער לרוץ קילומטרים אחדים במהלך המסעות הממושכים. בגדר תביעתו מן המשיב הגיש המערער אישור מיחידתו הצבאית אשר תמך, בעיקרו של דבר, בעובדות החשובות שנטענו בתצהירו של המערער. לענייננו חשוב הנאמר באותו אישור כי המערער:"ז. ביצע מסעות עד אורך של 80 ק"מ; ח. סחב פק"לים במשקל 20-55 ק"ג". בחודש יולי 2002, סמוך לאחר סיום מסלול ההכשרה, החל המערער להתלונן על כאבי גב ולאחר בדיקות שונות אובחנה אצלו פריצת דיסק ("הפגימה"). בעקבות כך נקבע לו פרופיל רפואי 72, קביעה שתוצאתה הייתה שאינו יכול להוסיף ולשרת ביחידתו כלוחם. כמחצית השנה לאחר מכן, על רקע בקשתו של המערער להמשיך ולשרת כלוחם, הוא נבדק על ידי רופא אורתופד צבאי שקבע כי "לחייל פריצת דיסק מסיבית אשר הודגמה ב-CT... ולפיכך החייל אינו יכול לשרת בכל תפקיד הדורש מאמץ גופני בלתי שגרתי וכמובן שאינו יכול לשרת כלוחם". המערער הגיש למשיב תביעה להכרת נכות (חבלה), וזה הפנה אותו לבדיקה אצל פרופ' ו. ביאליק ("פרופ' ביאליק"), אשר כתב תחילה חוות דעת (מיום 25.11.04) ולאחר מכן מסר חוות דעת משלימה (מיום 10.5.05). בחוות הדעת המשלימה חיווה פרופ' ביאליק את דעתו כי "אין קשר החמרה או גרימה בין השירות בצה"ל לבין כאבי הגב תחתון מהם סובל מר גיל מזור (המערער, א.ק.)". יש לציין כי מעיון בחוות דעתו לא ניתן להבין אם פרופ' ביאליק עיין בתצהירו של המערער או שהעובדות הנטענות בו הובאו בפניו באופן אחר כלשהו, אולם מכל מקום, הוא לא התייחס באופן כלשהו לעובדות אלה. על יסוד חוות הדעת שמסר פרופ' ביאליק החליט המשיב לדחות את תביעתו של המערער, והוא הודיע על כך למערער במכתב מיום 26.1.05. הנימוק שניתן על ידי המשיב לדחיית התביעה היה כי: "בהסתמך על תוצאות הבדיקות והנימוקים המצויינים במסקנות חוות הדעת הרפואיות מתאריכים 25.11.04 ו- 10.1.05 המצ"ב לפיהן הגעתי למסקנה כי אין קשר בין כאבי הגב התחתון מהם הינך סובל לבין תנאי שרותך הצבאי כמשמעותו בסעיף 1 לחוק." המערער פנה למשיב וביקש כי זה יעיין מחדש בהחלטתו. המשיב פנה שוב לפרופ' ביאליק והאחרון הכין ביום 14.7.05 מסמך שהוכתר בכותרת "חוות דעת רפואית לצורך הגשה לבית המשפט". בחוות דעת זו חזר פרופ' ביאליק על מסקנתו, שלפיה אין קשר בין שירותו של המערער לבין פריצת הדיסק שאובחנה אצלו. בנוסף, הוא ראה לנכון להתייחס להערות באת כוח המערער (שנכללו בפנייה למשיב לעיון חוזר בהחלטה). פרופ' ביאליק ציין כי "אין כל רישום רפואי שבו קשורות תלונותיו של גיל לעומסים או לעבודתו. הרישומים על כאבי גב מתחילים כשנה וחצי לאחר הגיוס, זמן בהחלט קצר מידי על מנת שעומס ועבודה מאומצת כלשהי יגרמו לנכות על רקע בקע דיסק בין חולייתי מותני. נדרשות לכך שנים רבות של עבודה מאומצת הגורמת תזוזות זעירות המופעלות על עמוד השדרה" (ההדגשה במקור). פרופ' ביאליק ראה לנכון להוסיף, כי לדעתו אין סתירה בין מסקנותיו לבין העובדה שקודם לשירותו של המערער לא היו תלונות כלשהן על כאבי גב והדבר מעיד, כך פרופ' ביאליק, על כך שהכאבים החלו בזמן השירות אבל לא עקב השירות ומעבר לכך - וחשוב מזאת - ש"יכול להיות" שבקע הדיסק היה קיים גם טרם הופעת הכאבים, והיה זה עניין של זמן עד שיופיעו הכאבים. פרופ' ביאליק הוסיף כי "ידוע היטב" שהגורמים הרפואיים לבקע דיסק הם ביסודם "קונסטיטוציונאלים ונטיה אישית גנטית". כבר כעת אפשר לציין, ובהדגשה, כי פרופ' ביאליק לא הביא כל תימוכין להשערתו בדבר קיומו של בקע הדיסק טרם הופעת הכאבים או למסקנתו בדבר הגורמים הרפואיים לבקע דיסק. על יסוד חוות דעתו זו של פרופ' ביאליק שב המשיב ודחה את תביעת המערער, תוך שהוא מציין כי מסקנתו מבוססת על חוות הדעת הרפואית מיום 14.7.05 ועל חוות דעת קודמות שניתנו על ידי פרופ' ביאליק. בהתאם לסעיף 33 לחוק הגיש המערער ערעור לוועדה (ע.נ. 193/05). הערעור הוגש ביום 22.12.05 ובד בבד התבקשה הוועדה להאריך את המועד להגשת חוות דעת רפואית. הנימוק העיקרי שניתן לכך היה, שייתכן שכאשר ייבחן עניינו של המערער בעיניים משפטיות, יינתן משקל לנתונים שבתיקו ואולי תיחסך ההוצאה המיותרת (סעיף 18 לנימוקי הערעור קמא). ביום 5.1.06 קיימה הוועדה דיון, אשר מן הפרוטוקול שלו עולה כי באת כוח המשיב לא התנגדה למתן ארכת המועד, אולם בסופו של דבר החליטה הוועדה שבאת כוח המערער תמציא לפרופ' ביאליק שאלון ובו תפנה אותו לסוגיית הקשר שבין מאמצים גופניים ובין פריצת דיסק. השאלון הוגש לפרופ' ביאליק ביום 25.1.06 והוא נענה במסמך מתאריך 15.3.06, שגם הוא כונה "חוות דעת רפואית לצורך הגשה לבית המשפט". בפסק הדין דחתה הוועדה את ערעורו של המערער וקיבלה את עמדת המשיב, שלפיה לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין שירותו של המערער לבין פריצת הדיסק שאובחנה אצלו. לאחר שסקרה את האמור בחוות הדעת של פרופ' ביאליק, וכן את תשובותיו לשאלון, הגיעה הוועדה למסקנה, שאמנם ניתן לסבור ש"בחור צעיר בגילו של העורר לא יסבול פריצת דיסק אלא אם כן עבר טראומה, אולם אין בפני (צ"ל: בפנינו, א.ק.) אסכולה במובן המשפטי התומכת בכך" (עמ' 13 לפסק הדין). כעולה מפסק הדין, שאלת קיומה או היעדרה של "אסכולה" התעוררה לאור טענת המערער, שיש לראות בתשובות לשאלון שהופנה לפרופ' ביאליק משום אסכולה. הוועדה הייתה בדעה שאין לקבל טענה זו ובהמשך הגיעה, כאמור, למסקנה שיש לדחות את הערעור. לטענת המערער הוועדה שגתה בכך שהטילה עליו נטל ראיה גבוה מזה המוטל על פי הדין; היא לא קבעה כי נטל הראיה הועבר למשיב, לאחר שהמערער הוכיח קיומן של נסיבות מסוימות בתנאי השירות; התעלמה ממאמרים שצירף המערער, התומכים בקיומו של קשר סיבתי בין נשיאת משקל וביצוע מאמצים לבין פריצת דיסק. הוועדה התעלמה מכך שבניגוד להלכה, פרופ' ביאליק חיפש בחוות דעתו ודאות רפואית ולא סבירות משפטית, ועל ידי קבלת חוות דעתו קבעה למעשה כי שאלת הקשר הסיבתי הינה שאלה רפואית בלבד; המשיב לא הוכיח אסכולה רפואית, שהרי חוות דעתו של פרופ' ביאליק התבססה על ידע אישי ולא על מחקרים; על הוועדה היה לקבוע כי על פרופ' ביאליק, כמומחה מטעם המשיב, להביא את מכלול הדעות הנוגעות לקשר בין עומס גופני לבין פגיעה בעמוד השדרה ולא רק את עמדתו שלו. הוועדה הסתמכה, הסתמכות אסורה, על חוות דעתו של פרופ' ביאליק, אשר אינה מהווה הנמקה כנדרש בסעיף 2א' לחוק סדרי המנהל (החלטות והנמקות) תשי"ט - 1958; עוד נטען כי הוועדה שגתה גם בכך שלא יישמה, לטובת המערער, את חזקת השירות הקצר ולא בחרה בגישה המקלה עם המערער ולא קיבלה את הערעור, ולו רק לנוכח קביעתו של פרופ' ביאליק שהשירות הצבאי גרם לכאבים שהמערער סובל מהם, שהרי נפסק כבר כי גם כאבים מהווים נכות. המשיב מבקש להשאיר את פסק הדין על כנו. הוא טוען כי משלא צירף המערער חוות דעת רפואית המבססת את הקשר הסיבתי בין הפגימה ממנה סובל לבין תנאי שירותו הצבאי, הרי שלא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו להוכיח קיומה של אסכולה רפואית התומכת בטענותיו; אמנם הוועדה אינה קשורה בסדרי הדין הרגילים (סעיף 28 לחוק), אך אין חולק כי על הוועדה לשמור על סדרי דין יסודיים, ובכללם צירוף חוות דעת רפואית כתמיכה בטענות המערער; הוועדה צדקה עת אימצה את חוות דעתו של פרופ' ביאליק וקבעה כי אין אסכולה רפואית שניתן לקשור על פיה בין פגימתו של המערער לבין השירות; חוות דעתו של פרופ' ביאליק מניחה תשתית ברורה באשר למצבו הרפואי של המערער, וזאת תוך הסתמכות על חומר רפואי המצוי בתיקו הרפואי. כמו כן נטען, כי הערעור אינו נסב על נקודה משפטית, ומשכך אין להתערב בפסק הדין; אי חקירת המערער אינה מהווה הודאה בטענה כלשהי בתצהירו; לא עלה בידי המערער להוכיח ש"מתקבל מאוד על הדעת" כי קיים קשר סיבתי בין הפגימה בעמוד השדרה לבין תנאי שירותו הצבאי. בפתח הדברים אתייחס לטענת הסף של המשיב לפיה הערעור אינו בנקודה משפטית ולכן, לפי הוראת הסייפא של סעיף 34(א) לחוק, יש לדחותו. בטענה זו אין ממש. נכון הדבר שהלכה היא שערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאים עובדתיים, ואינה מעמידה את עצמה במקום הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן או כשהדברים מופרכים על פניהם ובלתי סבירים (ראו, למשל, ע"א 292/88 יוסף פופוביץ נ' סלון עצמאות בע"מ, פ"ד מד(2), 837 (1990)), ולא כל שכן בערעור לפי החוק, אשר לגביו מורה סעיף 34(א) שהוא מוגבל לנקודה משפטית בלבד. אלא שבענייננו, יש יותר מאשר נקודה משפטית אחת המצדיקה את התערבות ערכאת הערעור וכפי שאראה להלן, הן בהחלטה שניתנה על ידי המשיב והן בפסק הדין נפלו פגמים שהם בעלי אופי משפטי מובהק ומחייבים את קבלת הערעור. חלק מהשגות המערער מופנות כלפי מחדל של הוועדה לתת משקל כלשהו לעובדות שהוכחו בנוגע לנסיבות ולתנאי השירות, וכן כנגד הקביעה שלא הוכח קשר סיבתי בין מחלתו של המערער לבין שירותו הצבאי, ועניינים מעין אלה מצדיקים את התערבותה של ערכאת הערעור במסגרת הערעור (רע"א 2027/94 צביה קליג' נ' קצין התגמולים, פ"ד נ(1) 529, 535 (1995); רע"א 1521/95 רונן שטיין נ' קצין התגמולים, טרם פורסם (23.12.1996)). לגופו של עניין, יש ממש בטענת המערער ולפיה לא שקלה הוועדה את מכלול הראיות והטענות שהובאו על ידו. עיון בפסק הדין מעלה, כי הוועדה נתנה דעתה רק לעניין היעדר הוכחה מצד המערער בדבר קיומה של אסכולה רפואית, וזולת ציטוט חלקי, אין בפסק הדין כל התייחסות לאמור בתצהירו המפורט של המערער. נראה כי הוועדה התעלמה מהראיות ומטענות המערער שהובאו בפניה ואין בפסק הדין קביעות עובדתיות כלשהן הנוגעות לתנאי השירות של המערער, כפי שאין בו פירוט של הממצאים והנימוקים אשר בהסתמך עליהם הוחלט לקבל את חוות דעתו של פרופ' ביאליק ולדחות את הערעור. נראה לי שהמטרה שלשמה נחקק סעיף 28 אינה מאפשרת לקבל את התעלמות הוועדה ממכלול העובדות הקשורות בתנאי השירות שאותם הוכיח המערער. פסיקה עקבית של בית המשפט העליון (למשל, דנ"א 5343/00 קצין התגמולים נ' אביאן, פ"ד נו(5) 732, 743; ע"א 192/82 קצין התגמולים נ' הכט פ"ד מד (3) 646, 655) קבעה, כי מטרתו של החוק היא להיטיב עם מי ששירתו בצה"ל ונפגעו עקב כך. מתוך גישה זו נפסק פעם אחר פעם כי הגישה שיש לנקוט בפרשנות החוק צריכה לבטא רוחב לב ולא יד קמוצה, ולאור הדברים האלה אין מנוס מן המסקנה כי הוועדה לא שקלה די הצורך, או בכלל, את הנסיבות ואת תנאי השירות הקשים אותם הוכיח המערער. בעניין זה אוסיף עוד, גם אם במאמר מוסגר, כי תמוהה בעיניי עמדת המשיב בעת הדיון בוועדה (וגם בערעור שבפנינו), ולפיה הימנעותו מחקירה נגדית של המערער על תוכן תצהירו לא תתפרש כהודאה בתוכנו. אכן, הלכה היא שהימנעות מחקירה נגדית לא תביא בהכרח למסקנה בדבר הסכמה על הגרסה המובאת בתצהיר. אולם דומני שהמשיב בלבל את היוצרות וטענתו אינה ממין העניין. תצהירו של המערער מפרט בצורה ברורה את תנאי שירותו והוא נתמך, בעיקרי הדברים, גם באישור מיחידתו הצבאית. מכוח סעיף 27 לחוק יש למשיב סמכות שיש לוועדת חקירה, ומשמעות הדבר היא כי אם סבר המשיב - ותהיה הסיבה לכך אשר תהיה - כי האמור בתצהיר, או בחלקו, אינו נכון, הרי שבכוחו (ומצדי אוסיף כי זו גם חובתו) לברר כל פרט ועובדה הכלולים בתצהיר. לכן, משלא היה בידי המשיב להראות עובדה או נתון שיש בו כדי לסתור את הנאמר בתצהיר, היה עליו להניחו בחזקת אמיתותו ולטעון בפני הוועדה מדוע, לדעתו, אין די בעובדות אלה כדי לבסס קשר סיבתי בין הפגימה לבין תנאי שירותו של המערער. על חייל התובע תגמולים מכוח החוק להוכיח כי הנכות נגרמה עקב השירות הצבאי. לשון אחר, עליו להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין הפגיעה לבין השירות הצבאי. ככלל, נטל ההוכחה הוא על התובע ובעניין זה אפשר להפנות לאמור בע"א 472/89 קצין התגמולים נ' אברהם רוט, פ"ד מה (5) 203, (1991) ("עניין רוט") שם הוסברה הסוגיה של נטל ההוכחה על ידי הנשיא (כתוארו אז) מ' שמגר כך: "נטל ההוכחה בשאלת קיומו של הקשר הסיבתי, המהווה אחד מהנדבכים הדרושים להקמת עילת התביעה, רובץ תמיד על התובע (בהיעדר הוראה אחרת בחוק...). אולם, בעוד שנטל השכנוע, הוא 'החובה מס' 1' ..., רובץ על התובע מתחילתו של ההליך ועד לסופו... הרי שנטל הבאת הראיות, הוא 'החובה מס' 2', יכול שיעבור מצד אחד למשנהו במהלך ההליך... . כך, גם כאן על התובע להוכיח קיומו של קשר סיבתי לשירות, אולם משהוכיח קיומן של נסיבות מסוימות במהלך השירות, על קצין התגמולים הנטל לסתור קיומו של קשר סיבתי כזה. הנסיבות המסוימות אותן על התובע להוכיח על מנת להעביר את הנטל המשני אל שכמו של קצין התגמולים, נעוצות באופיו המיוחד של השירות הצבאי, אותו ניתן לקשור מבחינת סמיכות הזמנים, אל פרוץ המחלה. כאשר מדובר בשירות קצר (סדיר, מילואים) ניתן ללמוד על אופיו המיוחד של השירות מתוך תנאי המתח והמאמץ הגופני בהם שרוי החייל, הסמוכים מבחינת הזמנים לפרוץ המחלה" (עמ' 214-215) (ההדגשה הוספה - א.ק.). לאור הדברים האלה מתעוררת השאלה מדוע ראה המשיב לדחות את התביעה מלכתחילה, שהרי ניתן להעלות על הדעת אפשרות שלפיה די בהוכחת תנאים מיוחדים ויוצאי דופן של השירות הצבאי כדי לבסס קשר סיבתי לשירות (ראו, למשל, ע"א 187/83 רדושיצקי נ' קצין התגמולים, פ"ד לז(4) 361 (1983)). בדומה לכך אין להבין מדוע התעלמה הוועדה מאותה הלכה, שכן יישומה לאור התשתית העובדתית שהובאה בפניה יכולה הייתה, לכל הפחות, להביא את הוועדה לבחון את השאלה אם המערער יצא ידי חובת הראיה. ואולם, כאמור, הוועדה העדיפה, בלא שנימקה את הדבר, את מסקנתו של פרופ' ביאליק אשר קבע כי "הכאבים החלו כנראה בזמן השירות אך אין רישומים הקושרים את הכאבים לאירועים או לפעילות מסוימת" (ההדגשה אינה במקור) וזאת כאשר, לדעתי, חיפוש אחר מאורע חריג אינו הכרחי ולא נדרשת התקיימותו. אין חולק כי פריצת הדיסק אובחנה אצל המערער לראשונה בעת שירותו הצבאי, והמערער הראה באופן מתקבל על הדעת נסיבות מיוחדות היכולות להעיד על קשר סיבתי בין השירות לבין פריצת הדיסק. תקופת שירותו הקצרה של המערער מאפשרת לו להיעזר ב"חזקת הגרימה" (עניין רוט, עמ' 214), ולא היה הכרח שיצביע או יוכיח קיומו של אירוע יוצא דופן על מנת לקשור את הפגימה לתנאי שירותו. מעבר לכך, נראה לי שהוועדה גם לא נתנה את דעתה למשמעות הנכונה של תשובתו של פרופ' ביאליק לאחת השאלות שנשאל ולפיה: "ישנם בין האורטופדים גם כאלה (ואין פירושו של דבר שהם הרוב או המיעוט) שלדעתם בלבד יש קשר בין עומס לפריצת דיסק. אין לכך כל הוכחה מכיוון שבאף אחד מהמאמרים המוזכרים לעיל אין קבוצת ביקורת בה ניתן להשוות תנאים זהים ונתונים זהים" (ההדגשה במקור). ובדומה לכך, כשהתייחס למאמרים שהוצגו לו הוא כתב, למשל, ש"המאמר מייצג את עמדתם ונסיונם של מחבריו בלבד ואינו מסכם חד משמעית דעה כללית זו או אחרת. לפיכך, יש לפנות לספרי לימוד (Text book) ולא למאמר בודד זה או אחר". תשובותיו אלה של פרופ' ביאליק מעידות שאכן קיימות דעות של רופאים התומכות בקיומו של קשר שבין עומס לבין פריצת דיסק. הדגשתו של פרופ' ביאליק כי אלה דעותיהם של אותם רופאים בלבד, אין בה כדי לשלול את הערך הראייתי של התשובה כתמיכה בטענות המערער. נראה כי יש טעם בטענת באת כוח המערער (אם כי לא מנימוקיה), שגם ממנה התעלמה הוועדה, לפיה המשיב לא שקל באופן עצמאי את הראיות שהיו בפניו. הדעת נותנת שאם היה המשיב שוקל את הראיות שהיו בתיק ומיישם את ההלכות שנקבעו בפסיקה לעניין הקשר הסיבתי וחזקת הגרימה, אזי ייתכן שהתצהיר שמסר המערער וכן האישור שניתן על ידי היחידה בה שירת, די היה בהם לשכנעו בדבר הקשר הסיבתי בין תנאי שירותו של המערער לבין הפגימה שאובחנה אצלו. מכל מקום, גם אם התעורר אצלו ספק שבעטיו הפנה המשיב את המערער לבדיקתו של פרופ' ביאליק, הרי שאין כל תיעוד או ראיה שיש בהם כדי להצביע מהו גדר הספק, ומה הביא את המשיב להניח שישנה נחיצות בחוות הדעת לאור ראיות המערער על תנאי השירות אשר היו כרוכים במאמצים פיזיים מיוחדים, הרבה מעבר למקובל. בדיון בפני הוועדה טען המשיב (וחזר על טענה זו גם בפנינו) כי המערער לא הרים את הנטל המוטל עליו, משום שבניגוד לאמור בתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 ("התקנות") הוא לא הביא חוות דעת רפואית, ולפי תקנה 137 התוצאה היא שבית המשפט אינו יכול להיזקק להוכחה של עניין שברפואה . אין צורך להרבות בדברים כדי לדחות טענה זו. ראשית, מפני שכפי שהמשיב עצמו מציין, הוועדה אינה קשורה בסדרי הדין הרגילים, והאסמכתאות שהוא הפנה אליהן אינן בבחינת הלכה המחייבת היזקקות לחוות דעת רפואיות לצורך הוכחת הקשר הסיבתי בין השירות הצבאי לבין הפגימה שבעטיה תבע המערער. בקשר לכך אציין כי הסתמכות המשיב, בענין זה, על פסק הדין שניתן בע"א (ת"א) 1656/05 קליפה דוד נ. קצין התגמולים אינה יכולה להועיל לו שכן הנסיבות ותנאי השירות של המערער באותו עניין הוא שונים בתכלית השינוי מאלה שהוכחו בפני הועדה. שנית, כבר נפסק פעמים רבות (למשל, רע"א 1521/95 שטיין נ' קצין התגמולים לא פורסם, 23.12.96)) שבתביעות מכוח החוק שאלת הקשר הסיבתי מערבת שאלות משפטיות בשאלות רפואיות, ולדעתי אין זה מובן מאליו כי חוות דעת רפואית היא תנאי בלעדיו אין להוכחת הקשר הסיבתי. שלישית, דעתי היא שהוועדה נתפסה לכלל טעות בכל הקשור לצורך בהוכחת קיומה של אסכולה רפואית. עיון בפסיקה מראה, כי שאלת האסכולה מתעוררת רק במקום שבו עילת התביעה הייתה "מחלה" (ס"ק (1) של הגדרת "נכות" בסעיף 1 לחוק) ולא "חבלה" (ס"ק (3) של הגדרת "נכות"). הגיונו של הדבר הוא ברור ודי אם אומר שבמקום שפרוץ מחלה אינו תוצאה אופיינית לתנאי השירות הצבאי אזי מטבע הדברים נדרשת הוכחת קיומה של אסכולה רפואית, המבססת את דבר אפשרות קיומו של הקשר הסיבתי בין השירות הצבאי לבין פרוץ המחלה. לדעתי, דרישה כזו אינה מתחייבת במקום שהפגימה אינה מחלה וניתן לקשור אותה, על פי הגיונם של דברים, לתנאי השירות. ורביעית, והחשוב מכל: מתשובותיו של פרופ' ביאליק לשאלות ההבהרה ניתן היה להסיק, לפחות לכאורה, את אפשרות קיומו של קשר סיבתי, וזאת במידה שתעביר את נטל הבאת הראיות (הנטל המשני) אל המשיב כדי לשלול אפשרות כזו. אוסיף עוד את זאת, כי לדעתי חוות הדעת של פרופ' ביאליק מעוררות מספר קשיים גם מהיבט אחר. כך למשל בחוות הדעת מיום 14.07.05 הוא ציין כי "באשר לגורמים הרפואיים, ידוע היטב שהם ביסודם גורמים קונסטיטוציונליים ונטייה אישית גנטית". כיוון שאין בחוות הדעת כל הפניה לספרות רפואית או למאמרים אזי מסקנתו של פרופ' ביאליק היא, לכל הפחות, בעייתית. שכן מחד, כדי לבסס מסקנה כזו היה על פרופ' ביאליק להראות את התימוכין לה בספרות הרפואית. מאידך, וחשוב יותר, אם אכן יש בסיס למסקנה זו אזי היה על הוועדה ליישם את ההלכה שנפסקה בשורה של פסקי דין בקשר למחלות קונסטיטוציונליות (למשל מחלה קונסטיטוציונלית שהתפרצה תוך כדי השירות, ונמצא קשר סיבתי עובדתי בין השירות לבין התפרצות המחלה, מייחסים את המחלה במלואה לשירות, הגם שהחייל בא אל השירות כשהוא נושא את המחלה בגופו, באורח רדום כמובן (אביאן, 744)) ואז ממילא היה ראוי להכיר בקשר הסיבתי בין תנאי השירות לבין פרוץ המחלה. היה גם מקום לכך שהוועדה תיתן דעתה לאופן שבו פרופ' ביאליק השיב לשאלות מסויימות . כך למשל הוא ראה להשיב לשאלה שהופנתה אליו (בעניין נשיאת משקל של עד 50 ק"ג) שמשקל כזה יכול להיות גם 10 ק"ג. לשאלה אחרת הוא השיב שסבלים מיומנים יכולים לשאת אף משקל כבד מ-50 ק"ג ואם עושים זאת בצורה נכונה אינם סובלים מכאבי גב, או ש"באותה מידה גם אדם העובד עשרות שנים כסבל בנמל אינו סובל מכאבי גב תחתון" (ההדגשה במקור, א.ק.). תשובות כאלה, ויש עוד כמותן, אינן ממין העניין, ויש בהן לדעתי הסטה של הדיון מן השאלות שהופנו אליו. התעלמותה של הוועדה מתוכנן של תשובות אלה, ודומות להן, היא בעיניי הצדקה נוספת, גם אם לא העיקרית, להתערב בפסק הדין. דעתי היא, אפוא, כי יש לקבל את הערעור ולקבוע כי המערער הוכיח, במידה הנדרשת את הקשר הסיבתי בין שירותו הצבאי לבין פריצת הדיסק שאובחנה אצלו וכי על המשיב להכיר בו כנכה לפי החוק. א.קיסרי, שופט בלהה גילאור, נשיאה [אב"ד] באופן עקרוני מסכימה אני עם דעתו של השופט קיסרי להתערב בפסק-הדין של הועדה כי לא נבחנה כראוי תביעתו של המערער להכיר בו כנכה לפי החוק בגלל תנאי שירותו הקשים, הפרופיל הרפואי שלו במועד גיוסו והאמור בתשובותיו של פרופ' ביאליק לשאלות שהוצגו לו. יחד עם זה, איני מוכנה להרחיק לכת ולקבוע, בהעדר חוות דעת רפואית, כי המערער הוכיח במידה הנדרשת את הקשר הסיבתי בין שירותו הצבאי לבין פריצת הדיסק שאובחנה אצלו. למרות שהמערער בחר שלא להציג חוות דעת של רופא מטעמו וניסה להתמודד עם האמור בחוות הדעת של פרופ' ביאליק תוך בחינתה והסתייגויות ממנה, לא השגיאה הדיונית, ככל שישנה, עומדת לדיון אלא, לעמדתי ניצבת שאלה רפואית הגם שצריכה להיבחן בסופו של דבר בהיבט של הקשר הסיבתי העובדתי והמשפטי. כחברי השופט קיסרי, נראה שאין בפסק-הדין קביעות עובדתיות כלשהן הנוגעות לתנאי השירות של המערער. אני מציעה שנקבע, שלא היתה מחלוקת שהמערער היה ביחידת עורב של חטיבת הנח"ל ושירותו היה שירות מפרך שהיה כרוך במאמצים רבים, ובכללם מסעות ארוכים תוך נשיאת ציוד כבד על גבו במשקל שהגיע לעיתים עד כדי 50 ק"ג. עוד אציין, כי בחודש יולי 2002 זמן לא רב לאחר סיום המסלול, אובחן המערער כסובל מבלטי דיסק בעמוד שדרה מותני, אחד מהם גורם ללחץ על השק התקאלי בין חוליות 5-L ל-4-L. אשר על כן הייתי מציעה למנות מומחה רפואי שיבחן את שאלת הקשר הסיבתי בין שירותו הצבאי של המערער לבין נכותו בגב התחתון כאשר הנתון העובדתי שיוצג לפניו שתנאי שירותו היו קשים וכרוכים בסחיבת משאות, כאמור לעיל. הייתי מציעה למנות כמומחה רפואי את פרופ' אוטרמסקי יצחק מנהל המחלקה האורטופדית א' בביה"ח איכילוב בתל-אביב. שכרו ישולם בחלקים שווים בין הצדדים. מועד לבדיקה יתואם בינו לבין באי כח הצדדים. משתוצג בפנינו חוות דעתו נחליט לגבי המשך הדיון, ככל שיהיה בכך צורך. ב. גילאור, נשיאה [אב"ד] א. רזי, שופט אני מסכים לפסק-דינה של הנשיאה ב. גילאור. א. רזי, שופט הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק-דינה של הנשיאה ב. גילאור. עמוד השדרהצבאכאבי גב / בעיות גבשירות צבאי