תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה על מנהל

קראו דוגמא מהפסיקה בנושא תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה על מנהל: התובע הועסק במשך כשבע שנים כסגן מנהל סניף קניון השרון של רשת סופרמרקטים אותה הפעילה הנתבעת בזמנים הרלוונטיים לתביעה. עם סיום עבודתו הגיש את התביעה שלפנינו, לתשלום גמול עבור ביצוע שעות נוספות ועבודה בימי המנוחה השבועית. התשתית העובדתית הנתבעת היא חברה פרטית העוסקת במסחר קימעונאי וסיטונאי. בזמנים הרלוונטיים לתביעה הייתה הנתבעת הבעלים של רשת הסופרמרקטים "מחסני להב". יצוין כי לטענת הנתבעת ביום 2.1.11 הרשת נמכרה על ידה, ואינה נמצאת עוד בבעלותה. התובע הועסק אצל הנתבעת, כסגן מנהל סניף נתניה של הרשת בקניון השרון, החל מיום 1.2.04 עד ליום 2.1.11. אין מחלוקת כי מילא את תפקידו במסירות ולשביעות רצון הממונים עליו. התובע פוטר במסגרת פיטורים קולקטיבים שנערכו עם העברת הבעלות ברשת. דיון והכרעה תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 טענת ההגנה המרכזית שהעלתה הנתבעת הינה כי על העסקת התובע לא חלות הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, שכן לשיטתה מתקיים בעניינו החריג הקבוע בסעיף 30 (א)(5) לחוק, לפיו החוק אינו חל, בין היתר, על "עובדים בתפקידי הנהלה או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי". כידוע, הנטל להוכחת תחולת החריג השולל את תחולת החוק מוטל על המעביד הטוען לכך(ע"ע מט/2-7 רבות נ' הורמון שירותי אחזקה, פד"ע כ"א 117 (14.11.89)). את החריגים לחוק יש לפרש על דרך הצמצום, על מנת למנוע הוצאת עובדים מתחולת החוק ומההגנות שהוא מעניק (ע"ע 300271/98 טפקו נ' טל, פד"ע לה 703 (29.11.00)). באשר לחריג הספציפי עליו מתבקשת הנתבעת להסתמך, הרי שנקבעו מספר סממנים לבחינתה של המידה המיוחדת של האמון האישי לו נדרש העובד: מעמד בכיר, שכר גבוה, שותפות למידע מיוחד ורגיש של המפעל, אחריות מיוחדת, ועצמאות בעבודה (ע"ע 570/06 עו"ד אגרון נ' עו"ד כץ (14.10.07); עניין רבות לעיל). על בסיס מכלול הראיות שבתיק, הגענו למסקנה שהחריג שבחוק אינו חל על העסקתו של התובע, דהיינו כי הוראות החוק חלות על העסקתו. למסקנה זו הגענו בין היתר מהנימוקים הבאים: ראשית מחומר הראיות עולה בבירור כי התובע לא נמנה עם הדרג הניהולי הבכיר או דרג מקבלי ההחלטות של הנתבעת. הוא לא לקח חלק בקביעת מדיניות הרשת או הסניף, ולא היה שותף לסודותיה. נציג הנתבעת, מנהל הסניף מר ביטון, הודה בחקירתו כי התובע לא קבע את המחירים והמבצעים בחנות (ע' 22, ש' 14 לפרוטוקול); לא החליט באופן אישי על קבלת עובדים ואף לא היה מוסמך לפטר (ע' 18, ש' 7); לא היה מוסמך לחתום על מכתבים או המחאות ואף לא להחליט על שעות הפתיחה והסגירה (ע' 18, ש' 25). מכל האמור לעיל עולה כי הנתבעת כלל לא הוכיחה כי לתובע היה מעמד מיוחד אצלה והוקצו לו סמכויות ועצמאות בביצוע עבודתו המצדיקים כשלעצמם קביעה כי תפקידו דרש מידה מיוחדת של אמון; שנית התובע אמנם קיבל תואר מכובד ("סגן מנהל הסניף") אך על פי עדותו, שהיתה אמינה עלינו ולא נסתרה, בפועל למעשה שימש כעובד רב-תכליתי, שמילא תפקידים שונים בסניף לפי הצורך, לרבות תפקידים זוטרים ביותר: " [הייתי] קב"ט והייתי סגן. גם הייתי מחליף מחסנאי, שימשתי גם כסדרן סחורה" (ע' 8, ש' 7, וראו גם סעיף 6 לתצהירו; סעיף 4 לכתב התביעה); שלישית אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת שעצם העובדה שהתובע שימש גם כ"קצין הבטחון" של הסניף מצדיקה כשלעצמה להכיר בתחולת החריג שבחוק לגביו. לדעתנו, אין די בכך שהתובע היה מחובר למערכת האזעקה של החנות (ע' 9, ש' 26; ע' 10, ש' 1), שברשותו היו מצויות מפתחות הסניף והכספת (ע' 10, ש' 3), כדי לקבוע כי עסקינן ב"מידה מיוחדת של אמון" אישי כמשמעות ביטוי זה בחוק, ולעניין זה יפים בשינויים המחוייבים הדברים הבאים שכתב כב' הנשיא (בדימוס) סטיב אדלר בפרשת טפקו (שם): "אין במסירת מפתחות המפעל לעובד כדי להוכיח מידה מיוחדת של אמון. יש בכך ראיה לאמון, אולם כדי להעריך את האמון הדרוש לפי החוק עלינו להתחשב במכלול עובדות המקרה. במקרים רבים עובדים, שאין להגדיר את תפקידם כדורש מידה מיוחדת של אמון, מקבלים את מפתחות המפעל. אין, לדוגמה, להגדיר פועל ניקיון כבעל מידה מיוחדת של אמון אישי אף שרבים מעובדי הניקיון מחזיקים במפתחות המפעל שבו הם עובדים. במקרים רבים מסירת מפתחות המפעל נעשית כדי לאפשר לעובד לבצע את עבודתו ולא כאות לאמון אישי. אכן, יש בנתינת המפתח הבעת אמון כי העובד לא ישתמש במפתחות באופן בלתי אחראי אלא יעשה בהם שימוש אך ורק לצורכי עבודה, אך אין לראות בכך מידה מיוחדת של אמון." רביעית באשר לגובה שכרו של התובע, לא השתכנענו מטענת הנתבעת שדי בעצם העובדה ששכרו עלה באופן משמעותי על שכר המינימום, ועמד על כ- 6,300 ₪ נטו, כדי להוות אינדיקציה לתשלום "שכר גבוה" המעיד על מידה מוגברת של אמון אישי. נציין בהקשר זה כי התובע העיד כי למרות תוארו כ"סגן מנהל הסניף" הוא היה רק חמישי בהיררכיית מקבל השכר בסניף (סעיף 15 לתצהירו). מנהל הנתבעת בחקירתו הנגדית אישר בעיקרה טענה זו, בעת שהעיד שהקצב, מנהל האולם והוא עצמו כמנהל הסניף השתכרו סכומים גבוהים יותר, וכפי הנראה גם שכרו של המחסנאי היה גבוה יותר מזה של התובע, או לכל הפחות אותו השכר (עמ' 23 ש' 16). חמישית בניגוד לטענת הנתבעת, לא השתכנענו שמעבר לסוגיית השכר, התובע זכה לתוספות או תנאי העסקה מיוחדים או מפליגים שהבדילו אותו מעובדיה האחרים של הנתבעת. נציין בהקשר זה בין היתר שמר ביטון העיד ש"אף סגן לא קיבל רכב" (עמ' 18 ש' 4) ושהתובע לא קיבל מכשיר טלפון שבו יכול היה לעשות גם שימוש אישי אלא רק "מירס ששימש אך ורק לצרכי החנות" (עמ' 18 ש' 7); לאור כל האמור לעיל, אנו קובעים כי לא הוכח על ידי הנתבעת שעבודת התובע נכללת בגדר החריג הקבוע בסעיף 30(א)(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה. תחולת "איסור שכר כולל" כמשמעותו בסעיף 5 לחוק הגנת השכר בין הצדדים לא נחתם הסכם עבודה בכתב, ומכל מקום לא הוגש לנו הסכם או מסמך אחר הנוגע לתנאי ההעסקה. התובע העיד כי בתחילת עבודתו הוא לא קיבל חוזה עבודה ואף לא הודעה על תנאי שכרו ועבודתו, כאשר לגרסתו "לא דובר על תנאים/שכר, על שום כלום" (ע' 5, ש' 16). עדותו זו לא נסתרה כלל על ידי הנתבעת. משכך, על ההסכמות בין הצדדים בנוגע לתנאי שכרו של התובע ניתן על כן ללמוד, מלבד מעדויותיהם, רק מתלושי השכר ומהתנהגותם בפועל במהלך תקופת העבודה. בתלושי שכרו של התובע צויין בכל חודש שכר יסוד בגובה שכר המינימום לערך, ולצידו שני רכיבים, האחד שכונה "שעות נוספות" והשני שכונה "שעות גלובליות". מהי משמעותם של שני רכיבים אלה, בשים לב לטענת הנתבעת עצמה (אותה דחינו לעיל) לפיה על העסקת התובע כלל לא חלו הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה? כיצד חושבו רכיבים אלה? בכתב הגנתה של הנתבעת לא מצאנו כל הסבר או התייחסות לשתי שורות אלה שבתלושים, ומה משמעותם לשיטתה של הנתבעת. גם תצהיר הנתבעת שותק בהקשר זה. לפיכך, בפתח דיון ההוכחות ועוד בטרם החלו החקירות הנגדיות הפנינו לב"כ הנתבעת שאלה בעניין זה, והוא, בהגינותו, הודה ש"אני לא יודע מדוע החלוקה נעשתה בצורה כזאת ומאילו שיקולים" (עמ' 4 ש' 15) "אינני יכול לומר מדוע הם נבנו כפי שנבנו" (עמ' 4 ש' 18). גם חקירתו הנגדית של התובע, שנשאל בסוגייה זו שתי שאלות בלבד, לא סייעה לנו להבין במה דברים אמורים (עמ' 10 ש' 9), ואם יכולנו לקוות שלפחות חקירתו הנגדית של העד היחיד מטעם הנתבעת מר ביטון תביא לפתרון התעלומה, הרי שזה העיד שכלל לא היה מעורב בקביעת תנאי העסקת התובע ואינו מודע להם (עמ' 17 ש' 21), ושטענתו בתצהירו ש"התובע קיבל תנאי העסקה מעולים" אינה מתייחסת כלל לתנאי שכרו שאינו יכול להעיד עליהם דבר (עמ' 21 ש' 22). הוא הוסיף שרק גורמים אחרים בחברה, כמו למשל מנהלת החשבונות או חשב השכר שטיפלו בהכנת התלושים יודעים אולי את פשרם (עמ' 17 ש' 26). בהתאם לסעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח - 1958, עובד שחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 חל לגביו ונקבע לו שכר עבודה הכולל תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, רואים את השכר שנקבע לו כשכר רגיל בלבד. רק בנסיבות מסוימות ובהתקיים שורה של תנאים ספציפיים ניתן על פי הפסיקה לשלם לעובד תשלום בגין "שעות נוספות גלובליות", שלא ייחשב כחלק מהשכר הרגיל לצורך חישוב שעות נוספות. על פי הפסיקה, הסדר שכזה יוכר בנסיבות בהן נקבע במפורש בתנאי העסקה תשלום נפרד בעד עבודה בשעות נוספות, תוך הפרדה בין השכר הרגיל ובין התמורה המשולמת בעד העסקה בשעות נוספות. הסדר זה צריך להיקבע רק במסגרת המותר על פי חוק שעות עבודה ומנוחה. יש לוודא שאין מדובר בפיקציה, וכי התמורה הכוללת בעד שעות העבודה הרגילות והנוספות גם יחד לא תפחת מזו שהייתה משתלמת לעובד אילו נערך בעדו רישום פרטני של שעות עבודתו ופיקוח מדויק עליהן (דב"ע מד/ 34- 3 אלון נ' בנק ישראל פד"ע טז 76 (30.9.84); דב"ע נו/ 224 - 3 רושו נ' כרמל מערכות מיכלים בע"מ (12.12.96); ע"ע 1072/02 בן יונה נ' האוניברסיטה העברית בירושלים (8.8.05)). כאמור לעיל, הנתבעת הודתה כי אין בידה כל הסבר מדוע בפועל התמורה ששולמה לתובע חולקה בתלוש השכר לשכר יסוד ולתשלומים נפרדים עבור שעות נוספות. כפועל יוצא מכך לא נטען על ידה וממילא גם לא הוכח, כי השכר ששולם לתובע שיקף את השכר המגיע לו בעד שעות עבודתו לרבות בימי המנוחה השבועית. מתלושי שכרו של התובע לא עולה כי הנתבעת הבהירה ופירטה את שעות העבודה שביצע התובע בכל חודש עבודה נתון או כי ערכה רישומים אחרים בנוגע לשעות עבודתו על מנת להבטיח כי זכאותו של התובע לתשלום הגמול בעד עבודה בשעות נוספות ובימי המנוחה השבועית לא תקופח. נוכח כל האמור, אנו קובעים כי במקרה שלפנינו חל "איסור השכר הכולל" כמשמעותו בסעיף 5 לחוק הגנת השכר, ויש לראות את השכר שניתן לתובע כשכרו הרגיל בלבד, ללא תשלום תמורה כלשהי בעד שעות נוספות. חישוב גמול השעות הנוספות לו זכאי התובע התובע ביקש מאיתנו (ראו תחשיבו נספח ו' לכתב התביעה) לראות ברכיב שכונה "שעות נוספות" כחלק משכר עבודתו הרגיל לצורך חישוב זכויותיו, כאשר ערך שעה נוספת חושב על ידו לפי 150% מערך השכר השעתי היוצא מחילוק רכיב שכר היסוד והרכיב שכונה "שעות נוספות" בהיקף משרה מלאה. נדגיש כי התובע לא ביקש לראות ברכיב השכר שכונה "שעות גלובליות" כחלק משכרו הרגיל. יתרה מכך, התובע אף התחשב ברכיב זה שכן עתר רק לתשלום גמול עבור שעות נוספות שמעבר למכסה חודשית של 238 שעות עבודה. במאמר מוסגר נציין, שאם היינו מתבקשים לכך, בהחלט ייתכן שהיינו קובעים כי גם הרכיב "שעות גלובליות" צריך היה להיות מובא בתוך "שכרו הרגיל" של התובע לצורך חישוב גמול שעות נוספות, אך משלא נתבקשנו לכך על ידי התובע עצמו, כמובן שאיננו רואים לנכון לקבוע כך. על כן, אנו מקבלים את טענת התובע לפיה הבסיס לתחשיב התובע, לפיה שכרו הרגיל הינו זה המצויין בתלושי שכרו כ"שכר יסוד", בצירוף הרכיב שכונה "שעות נוספות". תביעתו של התובע נפרשת על פני שש שנות עבודה (2004 - 2010) ומשכך היא מתייחסת בחלקה לתקופה שטרם כניסתו לתוקף ביום 1.2.09 של תיקון 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח - 1958. תיקון זה קובע כי אי הצגת רישומי נוכחות חרף חובה לנהל פנקס שעות עבודה, מעביר בנסיבות מסוימות את נטל ההוכחה בתביעת עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול עבודה במנוחה השבועית, לפתחו של המעסיק. עם זאת, כבר נפסק בעניין ימית (ע"ע 212/06 ימית א. ביטחון (1988) נ' אפרים (12.11.08)), כי אף עוד קודם לכניסתו לתוקף של תיקון 24, ניתן היה להעביר את נטל ההוכחה למעסיק שעה שהוא נמנע מלנהל פנקס שעות עבודה ומנוחה, כנדרש ממנו על פי הוראת סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, בכפוף להוכחת "דבר מה ראייתי" על ידי העובד (ע"ע 280/08 זגורי נ' חברת השמירה בע"מ (3.5.10)). התובע העיד כי בשנים 2004-2008 הוא החתים כרטיס נוכחות בכניסה וביציאה מהעבודה. אולם לאחר מכן הוא התבקש על ידי הנתבעת להחתים כרטיס נוכחות רק בכניסה לעבודה (ס' 10ט לתצהירו). בעדותו בבית הדין התובע הבהיר כי במהלך שנות עבודתו הראשונה והשנייה הוא החתים כרטיס נוכחות אולם בשנה השלישית הוא קיבל הנחייה מהנתבעת להחתים רק בכניסה לעבודה (ע' 5, ש' 23). עם זאת, ומשסבר כי הוראה זו אינה ראויה החל לרשום בעצמו את שעות עבודתו החל ממועד זה (ע' 12, ש' 2; ע' 13, ש' 19). לעניין זה התובע צירף לתצהיר עדותו כרטיסי נוכחות שעודכנו בחלקם באופן ממוחשב ובחלקם התובע מילא ידנית את שעות היציאה. כמו כן צירף העתקים של דפי יומן בהם ערך התובע רישום עצמאי של מועדי יציאתו מהעבודה. הנתבעת כלל לא חלקה על טענתו של התובע כי התבקש שלא להחתים כרטיס נוכחות ביציאתו מהעבודה. יתרה מכך, הנתבעת בחרה להעיד מטעמה רק את מר ביטון שכאמור לעיל לא היה מעורה כלל בתנאי העסקתו של התובע, והודה באופן ספציפי כי אינו יודע דבר על החלטתה הנטענת של הנתבעת להורות לתובע שלא להחתים כרטיס נוכחות (ע' 21, ש' 15). בנסיבות מעין אלה, אנו קובעים כי הנתבעת לא רק שלא ערכה למעשה פנקס שכר ופנקס שעות עבודה או רישומים אחרים בנוגע לשעות עבודתו של התובע, אלא שהיא ביודעין ובכוונה ביקשה למנוע רישום מלא של שעות עבודתו של התובע בכך שהורתה לו שלא להחתים כרטיס נוכחות בעת יציאתו מהעבודה. מכל מקום, הנתבעת בכתב הגנתה ובתצהירה כלל לא חלקה על טענות התובע בעניין מספר השעות הנוספות להן טען התובע. בתצהירו של מר ביטון ההתייחסות היחידה שמצאנו לסוגיית היקף שעות עבודת התובע היתה אמירה כללית ולא מפורטת כי "התובע קיבל תנאי העסקה מעולים שכללו בין היתר חופשות מרוכזות ארוכות ביותר, תוך התחשבות רבה בצרכיו האישיים". נציין בהקשר זה שאפילו היינו מניחים, לטובת הנתבעת, כי אכן התובע קיבל חופשות ארוכות, לדעתנו בעצם העובדה שהנתבעת ציינה עניין זה אך נמנעה מלהכחיש או להתייחס בדרך אחרת כלשהי למספר השעות הנוספות להן טען התובע, יש כדי להוכיח כי יש בסיס מוצק לטענתו בדבר מספר השעות שעבד. חיזוק נוסף לטענות התובע בדבר היקף השעות אותן עבד לאורך השנים מצאנו גם בכך שמר ביטון, בחקירתו הנגדית, אישר שהתובע הועסק בכל ימות השבוע לרבות יום שישי עד השעה שלוש, וכן הועסק במוצאי שבתות, גם אם לטענתו שלא באופן קבוע (ע' 23, ש' 22). והדבר היחיד שהוא זוכר בקשר לשעות עבודת התובע הוא שבימי שלישי הוא סיים מוקדם ו"בגדול זה מה שהיה" (ע' 24, ש' 21). נוכח כל האמור, אנו סבורים כי הנתבעת לא הוכיחה כי אין להסתמך על הנתונים הכלולים בטבלה שהציג התובע כהוכחה לנכונותם (השוו: עע 13885-10-10 פאן מדיקל סנטר נ' ד"ר אייליג (21.2.12), פסקה 12 לפסק הדין) . בנוגע לטענות הנתבעת על חוסר תום ליבו של התובע בהעלותו טענות בנוגע לשכרו רק עם מכירת הרשת, הרי שהתובע העיד כי פנה לנתבעת בנוגע לתשלום שכר עבודה בחסר עבור שעות עבודתו בפועל במהלך כל תקופת עבודתו אולם לטענתו "כל פעם היו דוחים אותי ואמרו לי שיטפלו ויהיה בסדר" וכי פנה בעניין זה לעיתים קרובות לגורמים בנתבעת ולפחות פעם בחודש או חודשיים (ע' 9, ש' 12; ע' 13, ש' 21). טענת התובע כי פנה בעניין זה למר יצחק להב, מנהל הסניף דאז ואחיו של בעל החברה (סעיף 8 לתצהירו) לא נסתרה כלל על ידי הנתבעת שבחרה להעיד בעניין זה את מר ביטון בלבד (ע' 19, ש' 11), שבניגוד גמור לסעיף 6 לתצהירו, לא יכול היה לא שראו לשלול את טענת התובע כי אכן פנה בעניין זה למנהליו או לגורם אחר בנתבעת במהלך תקופת עבודתו (ע' 20, ש' 23). בכל מקרה, גם אם היינו מקבלים טענת הנתבעת כי התובע נמנע מלדרוש זכויותיו מהחברה במהלך תקופת עבודתו, הרי שהימנעותו זו אינה פועלת בנסיבות העניין לחובתו. אין בעצם עמידתו של עובד על זכויותיו על פי דין משום חוסר תום לב. מכל הטעמים האמורים לעיל, אנו סבורים כי הדרך הנכונה והראויה לחישוב זכויותיו של התובע לגמול שעות נוספות היא בהתאם לתחשיב שהוגש על ידו. תחשיב התובע נעשה על בסיס טענתו שהוא זכאי לגמול שעות נוספות רק עבור שעות עבודה בהן הועסק מעבר ל- 238 שעות חודשיות, כלומר, מעבר למכסה חודשית של 52 שעות חודשיות. בעניין זה, כאמור לעיל, התובע התחשב בפועל בכך ששולם לו רכיב "שעות גלובליות". בהתאם לכך, אנו מקבלים את טענת התובע שהוא זכאי לתשלום גמול שעות נוספות בעד שעות עבודה שביצע מעבר למכסה חודשית של 238 שעות עבודה, העולה על מכסה של 52 שעות נוספות חודשיות, שיחושבו בשיעור של 150% מגובה שכרו הרגיל (ראו לעניין זה ע"ע 459/07 יפה נ' ארי יוסי אבטחה ושירותים (8.12.09)). לאור כל האמור לעיל, אנו מקבלים את התחשיב שהוגש על ידי התובע, ותביעתו לתשלום גמול שעות נוספות בסך 181,946 ₪ (בערכי הקרן) מתקבלת במלואה. התובע ביקש לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויי הלנה בהתאם לשיקול דעת בית הדין. שקלנו בדבר, ואנו סבורים כי די בעניין זה להעמיד את פיצוי ההלנה על גובה הפרשי הצמדה וריבית על פי חוק, שיחושבו החל ממחצית תקופת העבודה ועד מועד התשלום בפועל. הבקשה לצירוף טבלת קיזוז שעות נוספות בטרם נחתום את הדיון בנושא גמול השעות הנוספות, עלינו להתייחס לבקשה שהוגשה לאחר תום שלב הסיכומים בתיק זה, בקשה שהוכתרה בכותרת "בקשה לצירוף טבלת קיזוז שעות נוספות (לנוחיות בית הדין הנכבד)". התובע בתגובתו לבקשה התנגד בתוקף לקבלת בקשה זו לתיק בית הדין, מאחר שהוגשה ללא קבלת רשות מראש, ללא תצהיר תומך, ובעיקר מאחר שהוגשה לאחר סיום הליך ההוכחות והסיכומים. הנתבעת בתשובתה לתגובה לא עמדה על בקשתה, אלא רק ציינה שלשיטתה אף אם לא תתקבל בקשתה, "ברור לה" כי על בית הדין לקזז מכל סכום שייפסק לתובע את הרכיבים "שעות נוספות" ו"שעות גלובליות" כפי שאלה מפורטים בתלושי שכרו של התובע, ועל כן כל מטרתה של הטבלה שהוגשה הינה להקל על בית הדין במלאכת כתיבת פסק הדין. לאור תשובת הנתבעת, שכאמור השאירה לשיקול דעת בית הדין האם להיזקק לבקשה אם לאו, ביטלנו דיון שנקבע במעמד הצדדים לצורך דיון בבקשה, ובמשתמע קבענו כי ההכרעה בבקשה תינתן במסגרת פסק דין זה. אשר לדעתנו - הלכה פסוקה היא כי טענת קיזוז יש להעלות בהזדמנות הראשונה ובאופן מפורט כבר בכתב ההגנה) עע 52/07 מובילי מים 1994 בע"מ נ' פיסל (5.4.07). כאמור, הנתבעת לא טענה בכתב הגנתה לזכות קיזוז, ואף לא העלתה טענה שכזו בתצהיר עדות הראשית שהגישה. הפעם הראשונה שבה נשמעה טענה זו מצידה היתה בסיכומיה (עמ' 29 ש' 27). ב"כ התובע הזדעק מיד וטען להרחבת חזית אסורה, והצדק עימו (עמ' 30 ש' 17). למעלה מהנדרש נציין שאף לגופה של הטענה, דינה להידחות. משקבענו במסגרת הדיון בפסק דין זה כי הרכיבים "שעות נוספות" "שעות גלובליות" היו רכיבים פיקטיביים, שאין להסתמך עליהם בחישוב גמול השעות הנוספות לו זכאי התובע, הרי שממילא נשמט הבסיס לטענת הקיזוז, ולכן ממילא אין כל משמעות לחישובים הנכללים בטבלה אותם ביקשה הנתבעת לצרף לתיק בית הדין "בדקה ה-90". פיצוי בגין העסקה שלא כדין ביום המנוחה השבועי ו/או מנוחת פיצוי התובע כלל בתביעתו דרישה לפיצוי בגין "העסקה שלא כדין ו/או מנוחת פיצוי". בקשר לכך טוען התובע (ס' 9-10 לכתב התביעה; ס' 12-13 לתצהירו), שהועסק בימי שישי ושבת מבלי שחלה הפסקה מינימאלית של 36 שעות בין שעת סיום עבודתו ביום שישי, לתחילת העבודה במוצאי שבת. טענתו זו של התובע אושרה על ידי נציג הנתבעת מר ביטון, שהעיד כי התובע הועסק בימי שישי עד השעה 15:00 לערך ובמוצאי שבתות בהן הסניף נפתח חצי שעה מצאת השבת (ע' 23, ש' 22). לפי סעיף 7 לחוק שעות עבודה ומנוחה, המנוחה השבועית המגיעה לעובד היא בת 36 שעות וכוללת (לגבי יהודי) את יום השבת החל מכניסתה ועד יציאתה. עם זאת, ככל ולא חלה הפסקה בת 36 השעות האמורה, יש לראות בעבודתו של התובע במוצאי אותה שבת או חג כעבודה ביום המנוחה השבועית (ע"ע 300175/97 כהן נ' עיריית נהריה, פד"ע לז 49 (30.10.01); ע"ע 1038/00 מנחם נ' יוסף (19.12.02); ע"ע 402/07 ניצנים נ' חודאדי (19.1.10)). כאמור לעיל, התובע טען והנתבעת אישרה שהוראות החוק האמורות הופרו על ידה. כל שנותר לנו אם כן הוא לחשב את סכום הפיצוי לו זכאי התובע בגין ההפרה. בהתאם לסעיף 17 לחוק, עבודה במהלך המנוחה השבועית מזכה את העובד בתשלום שכר עבודה בשיעור 150% משכרו הרגיל, בנוסף לגמול בעד עצם העבודה בשעות נוספות שמעבר למכסה היומית או השבועית, וכן פיצוי בעין של שעות מנוחה במקום העבודה במנוחה השבועית (עע 255/99 בטחון אזרחי נ' שחידם, פד"ע לז 371 (2.6.02)). כאמור לעיל, לא הוצגו כל נתונים או תחשיבים מטעם הנתבעת בנוגע לימי ושעות עבודתו של התובע. כפי העולה מכרטיסי הנוכחות הממוחשבים שהוצגו על ידי התובע, ממוצע מספר סופי השבוע בהן הועסק בימי שישי ושבת היה כשני סופי שבוע בחודש עבודה. התובע לא הועסק במרבית התקופה יותר מארבע שעות לערך במוצאי השבת, כששכר עבודתו הממוצע השעתי בשיעור של % 150 לפי טבלת שעות עבודתו עמד על 39 ₪, כך ששיעור התוספת עצמה המגיעה בעד עצם העבודה בימי המנוחה השבועית בערך של 150% מהשכר הרגיל עומדת בממוצע על 13 ₪. על כן, ומאחר שהתובע הותיר הלכה למעשה שיעור פיצויי זה לשיקול דעתו של בית הדין ומבלי להציג כל תחשיב מטעמו, אנו סבורים בנסיבות העניין כי הוא זכאי לפיצוי חודשי כספי בעד עבודה בימי המנוחה השבועית בסך 104 ₪ (לפי החישוב: 13 ₪ X 8 שעות), כשבעד תקופת עבודתו הכוללת התובע זכאי לפיצוי בסך 8,632 ₪ (לפי החישוב: 104 ₪ X 83 חודשים). באשר לעצם אי הענקת מנוחת פיצויי בעין לתובע במהלך תקופת עבודתו, הרי שבהעסקה מעין זו הנתבעת הפרה את הוראותיו של חוק שעות עבודה ומנוחה ואף לא הציגה כלל כי היה בידה היתר להעסקת התובע במהלך המנוחה השבועית כהגדרתה בחוק. כפי העולה מתדפיסי הנוכחות של התובע, ואף מעדותו של מר ביטון עצמה, התובע הועסק לעיתים בימי שישי ושבת כאשר מתכונת העסקה זו "חפפה" את המנוחה השבועית. הפסיקה קבעה כי לא ניתן לפדות זכות למנוחת פיצויי (עניין עיריית נהריה לעיל; עע (ארצי) 207/05 חילו נ' עיריית לוד (20.3.08)).יחד עם זאת נקבע, שבהעסקה בלתי חוקית של העובד בימי המנוחה השבועית ומבלי שניתנה לו מנוחת פיצוי או בהעסקה בלתי חוקית בכלל, המעביד פועל בחוסר תום לב ושלא על פי הדין. במקרה של הפרת שכזו על בית הדין לשקול לפסוק לעובד "פיצוי בגין נזק לא ממוני- עוגמת נפש, נוכח ניצול כח עבודתו בניגוד לנורמה שנקבעה בדין, על פי אמות המידה הננקטות על ידינו לגבי פסיקה באשר להתנהגות חסרת תום לב של מעביד בנסיבות דומות (ראו סעיף 5 לפסק הדין ב-עע 43772-08-11 שפלב נ' ב.ש. אבידר שמירה וניקיון (24.12.12) (ס' 5 לפסק הדין) שלהבנתנו מאמץ במידה רבה את דעת המיעוט הידועה של כב' השופטת (כתוארה אז) אלישבע ברק בפרשת ארגון הכבאים (עס"ק 26/99 ארגון הכבאים המקצועיים נ 'איגוד ערים אזור חיפה(שירותי כבאות), פד"ע ל"ח 289 (20.11.02)); ראו גם על דרך ההשוואה, את ההלכה בעניין פסיקת פיצוי בגין העסקה במשמרות לילה בהיקף העולה המותר על פי החוק: עס"ק (ארצי) 1015/04 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' ידיעות אחרונות (15.1.08) (פסק דינו של השופט (כתואר אז)יגאל פליטמן, פסקה 5ז' - 5ט' לפסק הדין)); וכן את פסק דינו של בית דין זה: סע (ת"א) 10437-11-11 מנצור נ' גז חיש (7.3.13), סעיפים 7 עד 13 לפסק הדין). על כן, התובע זכאי בנוסף לכל שפסקנו עד כה לפיצוי ראוי בגין עצם העסקתו הבלתי חוקית. לטעמנו, התובע זכאי למצער לפיצויי כספי העומד על ערכן של שעות מנוחת הפיצוי להן היה זכאי חלף העסקתו בשעות המנוחה השבועית. משכך, התובע זכאי לפיצויי בגין העסקתו במנוחה שבועית בשני סופי שבוע ממוצעים בחודש בסך 208 ₪ (לפי החישוב: 26 ₪ X 8 שעות עבודה חודשיות), ועבור כל תקופת העסקתו בסך 17,264 ₪ (לפי החישוב: 208 ₪ X 83 חודשים). סוף דבר תביעת התובע מתקבלת ברובה. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים: גמול שעות נוספות בסך 181,946 ₪. פיצוי בגין עבודה בימי מנוחה בסך 8,362 ₪. פיצוי בגין אי מתן מנוחת פיצוי בסך 17,264 ₪. שלוש הסכומים שלעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.2.07 (אמצע תקופת העסקת התובע) ועד ליום התשלום בפועל. בנוסף תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט ושכר טירחת עורך דין בסך 15,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל. שעות עבודה ומנוחה