שימושים מותרים במבני ציבור

על-פי רשימת השימושים הכלולה בחלק ו' של תקנון תוכנית 62, השימוש המותר באזורי מגורים הוא לבתי מגורים וכן ישנו פירוט של שימושים נוספים המותרים באזור זה. בעניין שימוש בנכס לבית כנסת, קובע סעיף 5 ברשימת השימושים כי שימוש למטרת "בנייני ציבור, בתי יראה, בתי חינוך, בתי נכות, בתי ספר ובתי מלון, בתנאי שאיתורם ותוכניותיהם אושרו על-ידי הועדה המחוזית". קראו דוגמא מהפסיקה בנושא שימושים מותרים במבני ציבור: צו שיפוטי להפסקת שימוש ומניעת פעולות שניתן במעמד צד אחד על-ידי בית המשפט אסר על הכנת דירת מגורים למטרת בית תפילה (להלן גם - בית כנסת), ואסר על השימוש בדירת המגורים למטרה זו. השאלה נושא החלטה זו היא אם אמנם משמשת הדירה למטרת בית כנסת, ובכך נעשה שימוש חורג בנכס שייעודו למגורים, באופן המצדיק את הותרת הצו על כנו, או שמא, כטענת המשיב בבקשתו לביטולו של הצו, אין כך הדבר, ולפיכך יש להורות על ביטולו. א.הצו והשאלות הטעונות הכרעה במסגרת החלטה זו 2.ביום 21.6.2009 ניתן על-ידי בית המשפט (כבוד השופט גד ארנברג), במעמד צד אחד, צו שיפוטי להפסקת שימוש ומניעת פעולות לפי סעיפים 239 ו-246 בחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, אשר הורה למשיב ולמי מטעמו להפסיק את השימוש בדירת מגורים ברחוב אנילביץ 24 בשכונת קריית יובל בירושלים (גוש 30408 חלקה 62), לשמש כבית תפילה, וכן הורה להימנע משימוש החורג משימוש למגורים בדירה זו. 3.הצו נימסר למשיב רק ביום 5.7.2009, וביום 12.7.2009 הוגשה על-ידו בקשה דחופה לביטול הצו. בהתאם להחלטת כבוד השופט גד ארנברג הועברה הבקשה לתגובת המבקשת תוך חמישה ימים. עוד באותו יום ביקש המשיב לצמצם את התקופה שבמהלכה תוגש תגובת המבקשת, כדי שלא להיגרר למתן החלטה רק לאחר השבת, כך שתחלוף שבת נוספת באופן שימנע ממתפללי המניין להתפלל במקום. בקשה זו הועברה לעיוני ביום 19.7.2009, יום ראשון בשבוע יחד עם תגובת המבקשת (במסגרת תיקי התורנות במהלך פגרת בתי המשפט). לאור התנגדות המבקשת לביטול הצו ולאור נימוקי התנגדותה, נקבע דיון להיום (22.7.2009, יום רביעי בשבוע). בדיון זה נשמעו כל ראיות הצדדים וכן נשמעו סיכומי טענותיהם. מכאן החלטה זו, הניתנת לבקשת בא-כוחו של המשיב, עוד קודם לשבת הקרובה. 4.טענת באת-כוחה של המבקשת היא, כי ייעודו של הנכס למגורים, וכי נעשה בו שימוש למטרת בית כנסת, ולפיכך הצווים ניתנו כדין, ויש להשאירם על כנם. מנגד טען בא-כוחו של המשיב, כי ייעודו של המקום הוא למגורים ולמטרה זו הוא משמש. יחד עם זאת במשך כשלוש שעות בשבוע (כשעה בליל שבת וכשעתיים בשבת בבוקר), מתפללים בדירה, אך אין בכך כדי לקבוע כי הדירה משמשת בית כנסת, בניגוד לייעודה. לפיכך, לטענתו, אין מקום להותרת הצווים בתוקף. מכאן אפוא, שהשאלה הטעונה הכרעה היא, אם אמנם נעשה שימוש חורג בנכס. רק אם יימצא שאמנם כך, כי אז יש מקום להותרת הצווים על כנם. ב.המסגרת הנורמאטיבית 5.סעיף 239 בחוק התכנון והבניה, שעניינו "צו הפסקה שיפוטי", קובע כי אם השתמשו במקרקעין בדרך ובנסיבות שיש בהם משום עבירה לפי סעיף 204, כי אז רשאי בית המשפט לצוות, גם אם טרם הוגש כתב אישום, על מי שנראה לבית המשפט אחראי לביצוע העבירה, להפסיק את השימוש במקרקעין. סעיף 204 בחוק, שהוא סעיף העונשין, קובע בסעיף משנה (א) את עונשו של "המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בלא היתר כשביצוע העבודה או השימוש טעונים היתר לפי חוק זה או תקנה על פיו". סעיף משנה (ב) קובע את עונשו של "המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בסטייה מהיתר או מתכנית". 6.סעיף 246 בחוק התכנון והבניה, מסמיך את בית המשפט ליתן "צו זמני למניעת פעולות", לפי בקשתם של אחד הגורמים המנויים בסעיף זה, ובכללם נציגו של היועץ המשפטי לממשלה (כפי שהיה במקרה הנדון), אם נעשו במקום מסוים פעולות הכנה לשימוש במקרקעין ללא היתר או בסטייה מהיתר או מתכנית. צו זה יכול שיינתן על כל אחד משמונת אלו המנויים בסעיף 208, שעל-פי החוק רואים בהם כאחראים לעבירה לפי סעיף 204 בחוק, נוסף על מבצע העבודות בפועל או המשתמש בו בפועל, ובמסגרתו של הצו מורה להם בית המשפט להימנע מפעולה באותו מקום. בית המשפט אף מוסמך ליתן צו האוסר את השימוש במבנה או במקרקעין, או צו לסגירתו, וכן רשאי בית המשפט ליתן צו כאמור, בכפוף לתנאים שימצא לנכון בנסיבות העניין. 7.שימוש במקרקעין אשר יהווה עבירה לפי סעיף 204 בחוק, המהווה תנאי למתן צווים לפי סעיפים 239 ו-246 הוא "שימוש חורג" בקרקע או בבניין, כפי שהוגדר בסעיף 1 בחוק התכנון והבניה. על-פי הגדרה זו, שימוש ללא היתר, או בניגוד להיתר בקרקע או בבניין הוא מקום שבו "השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבניין או לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובבניה". כפי שנקבע לא אחת בפסיקה, "על התכנית להתיר במפורש שימוש מסוים, כדי שזה יהיה מותר. כל שאינו מותר מפורשות - אסור. אכן, האיסור יכול שיהפוך להיתר - אולם זאת רק בכפוף להליך חוקי מפורש. אם קובעת התכנית רשימת שימושים מותרים לאזור מסוים, או אז, על מטרת השימוש, שלגביו מבקשים היתר, לעלות בקנה אחד עם אחת מהפעילויות המותרות המפורטות באותה רשימה. רק בדרך זו ניתן יהיה להבטיח כי כל פעולה, המנוגדת לרשימת דרכי השימוש שבתוכנית, תובא לפני מוסד התכנון ותיבחן שם בהתאם להליכי שינוי התכנון שמציב החוק" (ע"א 1216/98 אסתר אבוטבול ו-84 אח' נ' ועדת ערר מחוז המרכז, פ"ד נה (5) 114 (2001), פסק-דינו של כבוד השופט א' ריבלין, בפסקה 14). ג.ייעוד הנכס למגורים וזיקת המשיב אל הנכס 8.הצדדים לא חלקו על כך שייעודו של הנכס לשמש למגורים, ואף לא חלקו על כך שהתוכנית המאושרת החלה על הבית הנדון היא תוכנית המתאר של ירושלים, תוכנית 62 (שאושרה ביום 16.7.1959). על-פי תוכנית זו, ייעודה של החלקה שבה מצוי הבית הוא אזור מגורים 1. העובדה כי זה ייעודו של הבית גם עלתה מהיתר בניה משנת 1995, שניתן לתוספת בניה בבית (שמספרו 39219), שעל-פי המפרט של ההיתר, השימוש העיקרי המותר בנכס הוא למגורים (מב/1). על-פי רשימת השימושים הכלולה בחלק ו' של תקנון תוכנית 62, השימוש המותר באזורי מגורים הוא לבתי מגורים וכן ישנו פירוט של שימושים נוספים המותרים באזור זה. בעניין שימוש בנכס לבית כנסת, קובע סעיף 5 ברשימת השימושים כי שימוש למטרת "בנייני ציבור, בתי יראה, בתי חינוך, בתי נכות, בתי ספר ובתי מלון, בתנאי שאיתורם ותוכניותיהם אושרו על-ידי הועדה המחוזית". המשיב לא טען ובכל מקרה גם לא הוכיח, כי ניתן אישור על-ידי הועדה המחוזית לתכנון ולבניה ירושלים להשתמש בבית הנדון כ"בית יראה" (בית תפילה, או בית כנסת). כך שגם אין מחלוקת כי לא הותר השימוש בנכס למטרה זו. כאמור מעלה, "על התכנית להתיר במפורש שימוש מסוים, כדי שזה יהיה מותר. כל שאינו מותר מפורשות - אסור". מכאן, שאם לא הותר במפורש להשתמש בנכס כבית תפילה, כי אז אסור השימוש בנכס למטרה זו, ככל שזה אמנם השימוש שנעשה בנכס. 9.אין חולק כי לא די שבאופן עקרוני תאפשר תוכנית בניין עיר שימוש למטרת בית כנסת באזור שייעודו למגורים, אלא יש צורך בהיתר מפורש שיתיר את השימוש למטרה זו בנכס. כך לעניין שימוש בדירת מגורים כבית כנסת, וכך באשר לשימוש בדירת מגורים לכל מטרה אחת שלא הותרה במפורש. בבג"צ 609/75 מתתיהו ישראלי נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח', פ"ד ל (2) 304 (1976), נדונה עתירה של אדם שביקש להפעיל מועדון קלפים בדירת מגורים. הדירה הייתה מצויה באזור שעל-פי תוכנית בניין עיר החלה במקום היה מיועד למגורים, אך בין השימושים המותרים בנכסים באותו אזור נמנה גם שימוש למועדון פרטי, וגם מועדון למשחקי קלפים. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה דחתה את בקשת העותר להתיר לו שימוש חורג בדירת מגורים למטרה זו, ומטעם זה הוגשה עתירתו לבג"ץ. בדחותו את העתירה קבע כבוד השופט צ' ברנזון בין השאר, לאמור: "ראשית לכל, גם אם שימוש פלוני מותר באזור מסוים לפי תכנית בנין עיר, אין פירושו של דבר שניתן להפעיל את השימוש הזה במקום כל שהוא בתוך האזור ללא היתר. 'שימוש מותר' פירושו שימוש לפי היתר מהרשות המוסמכת לתתו. אין חולקין על כך, כי המקום שאותו רוצה העותר להפוך למועדון שימש לפני כן כדירת מגורים. שימוש זה חזקה עליו שנעשה כדין בהתאם להיתר הבניה שהוצא בזמנו לבניית הבית ... 'שימוש חורג', כמוגדר בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה, הוא שימוש בקרקע או בבנין למטרה שלא הותר להשתמש בהם, בין השאר לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובבניה. מכאן, שהשימוש בדירת מגורים כמועדון הינו בבחינת שימוש חורג, באשר הוא נוגד את היתר הבניה של הבית שבו מצויה הדירה. לפיכך, אף אם השימוש החדש הזה מותר על-פי תכנית בנין עיר, אין בכך די ועליו להתאים גם להיתר הבניה של הבית הנדון. על מקרה כזה כבר נאמר ב-ע"פ 95/57 עדנה מארש נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יא 1314, 1316: ''שימוש בהתאמה' פירושו שימוש בבנין למטרה שלשמה נועד על-פי התכנית לבנין ערים ועל-פי רישיון הבניה גם יחד; ו'שימוש שלא בהתאמה' (הוא המונח המתאים כעת למונח 'שימוש חורג') פירושו שימוש שונה מזה ...; למשל, שימוש המנוגד לרישיון הבניה, אף אינו מנוגד לתכנית בנין הערים ... הפירוש המוצע על-ידי בא-כוח המערערת היה הופך במקרים רבים את רשיון הבניה לפיסת נייר נטולת ערך ... וזו תוצאה שאין הדעת סובלתה' ניתן איפוא להכשיר את השימוש בדירה כמועדון רק על-ידי מתן אישור לשימוש חורג על-פי דיני התכנון והבניה, ודבר זה סירבה הוועדה המקומית לעשות לאור מדיניות התכנון שלה לשמור ככל האפשר על אופי האזור כאזור מגורים ועל הייעוד והשימוש המקורי של בתי-המגורים שבו". 10.זיקתו של המשיב אל הנכס לא הובהרה במהלך הדיון או במסמכים שהוגשו על-ידי מי מהצדדים. בתצהירו אמר המשיב כי הוא מתגורר עם משפחתו בנכס, ובעדותו הוסיף כי גר במקום מאז חודש נובמבר 2008. לא הובהר אם הוא בעליו של הנכס, שוכר אותו או בר-רשות להתגורר בו מכוח הסדר אחר, אך לא הייתה מחלוקת כי הוא מתגורר בנכס. כך שאם ייקבע כי אמנם נעשה בנכס שימוש הנוגד את היתר הבניה ואת התוכניות החלות באזור, כי אז ניתן להטיל על המשיב אחריות לעבירה זו. מכיוון שכך, הרי שאם אכן ייקבע כאמור, כי אז אין חולק כי יש מקום להותיר על כנו את הצו שהוצא. ד.האם נעשה שימוש בדירה כבית תפילה - ראיות הצדדים 11.בהיעדר מחלוקת כי ייעודו של הנכס למגורים, ובהיעדר מחלוקת בשאלת זיקת המשיבים אליו, עומדת להכרעה השאלה היחידה שהוצגה בפתח הדברים: אם אמנם נעשה שימוש חורג בנכס. השאלה היא אפוא, אם אמנם נעשה בדירה שימוש לבית תפילה, העומד בניגוד לשימוש המותר, והוא שימוש למגורים. (1) גרסת המשיב והראיות מטעמו 12.מטעם המשיב ניתן תצהירו של המשיב, שאף נחקר עליו. מדבריו עולה כי עבר להתגורר בנכס, דירה המשתרעת על שתי קומות, עם משפחתו המונה שתיים-עשרה נפשות, הוא, רעייתו ועשרת ילדיהם, בחודש נובמבר 2008. בשל העדר בית-כנסת במקום קרוב לביתו, התארגנו מספר משפחות, ובסך הכל כחמישה-עשר עד עשרים מתפללים, לקיים מניין של מתפללים בלילות שבת, ובשבתות בבוקר. בימות השבוע, הם נוסעים לבתי-כנסת מרוחקים. תחילה התפללה קבוצה זו בדירה ברחוב אנילביץ 36, אך בעקבות צו שיפוטי שניתן להפסקת התפילה בדירה זו, הופסקה התפילה שם (החלטה שניתנה על-ידי ביום 2.4.2009 בב"ש 2630/09 מדינת ישראל נ' פיליפ דולמן ונחמן אורלנצ'יק. על החלטה זו הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים, ע"פ 2630/09, שנדון ביום 25.6.2009 לפני כבוד השופט יורם נועם, אך טרם ניתן פסק-דין. עניין זה יכונה להלן - ההחלטה בעניין דולמן). בעקבות הצו השיפוטי האמור, הקצה המשיב את אחד מחדרי דירתו, ששטחו כ-35 מ"ר, למתפללי המניין, והוא ביניהם, אשר מקיימים בו תפילות בליל שבת במשך כשעה, ובשבת בבוקר במשך כשעתיים. לפי ההסדר שאליו הגיעו משתתפי המניין, משכנו של המניין בביתו של המשיב הוא ארעי, עד חגי תשרי בשנת התש"ע (עוד פחות מחודשיים). בהתאם להצהרתו של המשיב בבית המשפט, אם יבוטל הצו, בכל מקרה יופסקו התפילות בדירתו לאחר השבת שחלה ביום 12.9.2009, כ"ג באלול התשס"ט. מאז ניתן הצו הנדון, עבר המניין להתפלל בבית משפחת איתן, ברחוב בורוכוב 1. 13.לדברי המשיב, כל מתפללי המניין בביתו מוכרים לו, אלא אם כן מי מביניהם הביא עימו אורח, שאז את האורח לא הכיר. עוד הוסיף, כי אין בביתו כל סממן של בית כנסת. אין ספר תורה, אין ארון קודש, אין עזרת נשים, אלא מדובר בחדר רגיל למגורים שבו מתכנסים המתפללים. ספר התורה מובא על-ידי אחד המתפללים, וכל אחד אחראי לדבר אחר. כך למשל הוא אחראי לכבד את המתפללים בתום התפילה ב"קוגל ירושלמי". גם כסאות לא הובאו במיוחד למקום, מכיוון שבהיותו בעל משפחה גדולה, ממילא שיש בביתו די כסאות כדי לשמש את כל המתפללים. (2) גרסת המבקשת והראיות מטעמה 14.מטעם המבקשת ניתנו שלושה תצהירים. תצהירה של מפקחת הבניה, הגב' איריס שמש, שצורף לבקשה למתן הצו, ותצהיריהן של שתי דיירות הגרות בבתים סמוכים, הגב' פורת רוזנברג וד"ר רוני עמיר. שלושתן העידו ונחקרו על תצהיריהן. 15.מדברי מפקחת הבניה הגב' איריס שמש עולה כי בעקבות תלונה אנונימית שהתקבלה במוקד העירוני (מוקד 106) ביום 14.6.2009, שלפיה בדירתו של המשיב הוקם בית כנסת, ביקרה בביתו של המשיב ביום 21.6.2009 יחד עם מפקח הבניה מוטי אוחנה. בעת ביקורה, לא הבחינה בסממן כלשהו של בית כנסת, אלא בדירת מגורים רגילה. לדבריה, האמור בתצהירה כי במקום נעשה שימוש למטרת בית-כנסת נשען על תצהירים נוספים שהיו בידי הלשכה המשפטית ועורך-דין חיים נרגסי, שהכין את הבקשה ואת התצהיר מטעמה, וכן על דברי המשיב. בעת הביקור אמר המשיב למפקחת הבניה, הגב' שמש, כי הוא מתגורר בדירה עם בני משפחתו, וכי בשבתות האחרונות מתקיים בליל שבת ובשבת בבוקר מניין לתפילה, שבו משתתפים כשבעה-עשר מתפללים. דברים אלו גם נכתבו בהודעה שנגבתה מהמשיב בעת ביקור זה (מב/2). 16.בתצהיר מטעם הגב' פורת רוזנברג מיום 18.6.2009, הצהירה היא כי בשתי השבתות שקדמו למתן התצהיר שמעה רעש בוקע מביתו של המשיב, ובעיקר צעקות של ילדים ביום שישי ובשבת. לאחר מכן, שמעה ממכר שגר סמוך אליה, כי במקום נפתח בית כנסת, והוא אף מסר לה מינשר שהודבק בסמוך, שהעתק ממנו צורף לתצהירה (מב/3). במינשר זה נאמר שבמקום נפתח בית כנסת, והקהל מוזמן לתפילות ולשמיעת דברי תורה. בערב השבת האחרונה הלכה עם שכנתה, הגב' רוני עמיר ועם תושבים נוספים מהסביבה, והם הבחינו בכך שלמקום הגיעו כעשרים איש. לדבריה, גם במוצאי השבת הבחינו בקבוצת אנשים גדולה שחולפת במקום ויצאה מהבית הנדון. לטענתה, קיומו של המניין במקום יוצר רעש ומטרד, הנגרם ממעבר המתפללים במקום, שהוא רחוב שקט, וכן מילדי המתפללים המקימים רעש רב במקום. עוד נאמר בתצהיר כי נודע לה שבמקום מתקיימות תפילות גם בימות השבוע. 17.דברים דומים נאמרו גם בתצהירה של הגב' רוני עמיר, הגרה אף היא סמוך לבית הנדון, שגם היא חזרה בעדותה על עיקרי הדברים האמורים בתצהירה. לדבריה, את התפילה שמעה רק כשעמדה ממש בקרבת הבית, יחד עם תושבים נוספים מהאזור שהלכו לבחון את הנעשה במקום. משם גם ראתה מתפללים במרפסת הבית ומבעד לחלון החדר שבו התקיימה התפילה. יחד עם זאת ציינה, כי מביתה לא ניתן היה לשמוע את קולות התפילה. גם היא, בדומה לגב' רוזנברג, אמרה כי על התפילות המתקיימות במהלך השבוע, שאף בעניין זה הצהירה בתצהירה, שמעה מאנשים אחרים, אך בעצמה שמעה רק תפילות בשבתות, ואז גם ראתה את המתפללים הולכים לבית. 18.אקדים ואומר כבר עתה כי לטענה שבמקום מתקיימות תפילות גם בימות השבוע לא הובאה כל ראיה, מעבר לכך שגם הגב' רוזנברג וגם הגב' עמיר אמרו כי שמעו זאת מאחרים. לאור סתירת הדברים על-ידי המשיב, נראה כי אכן מדובר בשמועה, ולא מעבר לכך, וכי אמנם התקיימו במקום תפילות רק בלילות שבת ובשבתות בבוקר. עוד אומר כבר עתה, כי מקורו של המינשר שצורף לתצהירה של הגב' רוזנברג לא הוכח. אף לא הוכח כי מי מבין העדות הבחינה במינשר זה מודבק סמוך לבית הנדון, כי הופץ באיזור מינשר שכזה, או מי הפיץ אותו. המשיב טען כי מעולם לא ראה מינשר זה, והוא אף לא הודפס על-ידו. עוד טען, כי לא ידוע לו שבביתו, במהלך התפילות שהתקיימו, נכח אדם בשם "הרב אברהם חיים עדס" מישיבת "קול תורה" בשכונת בית וגן הסמוכה. לדבריו, מבדיקה שערך, אין רב כזה באותה ישיבה. מכאן הניח, כי מדובר במינשר שהוכן על-ידי מאן-דהו, כדי להוכיח שלכאורה קיים במקום בית כנסת. מכל מקום, משלא הוכח מקורו של המינשר, אמיתות תוכנו ועצם הפצתו בקרבת הבית הנדון, ואף לא הוכח הקשר בין המינשר לבין המשיב או לבין מי ממתפללי המניין, ראיתי לנכון להתעלם ממסמך זה. ה.שימוש בדירה כבית תפילה 19.מניתוח הראיות עולה כי מדובר בדירת מגורים גדולה (בשתי קומות), המשמשת למגורי משפחתו של המשיב, אשר בלילות שבת ובשבת בבוקר מתקיימות באחד מחדרי הדירה תפילות. לשם מטרה זו מקצה המשיב כסאות מדירתו למתפללים, ואחד המתפללים מביא עימו ספר תורה. לאחר התפילה ישנו מעין מפגש חברתי, שבו מוגש כיבוד, והוא אשר אחראי כאמור, ל"קוגל ירושלמי". טענתו המרכזית של בא-כוח המשיב היא כי מדובר בדירה המשמשת למגורים, וכי אין ב"מפגשים" המתוארים למטרת תפילות, כדי לשנות מייעודו של הנכס למגורים, ואין בכך משום שימוש חורג. למקום אין סממנים של בית כנסת, אין בו ריהוט של בית כנסת (ארון קודש, בימה וכדומה), אין בדירה ספר תורה בקביעות, ואין סידורים וחומשים לשימושם של המתפללים. עוד הדגיש בא-כוחו של המשיב, כי השימוש המתואר בדירה לתפילות, הוא שימוש ארעי, לתקופה קצרה, ואין כל כוונה להשתמש במקום למטרה זו שימוש של קבע, כפי שאמנם הצהיר על כך המשיב. 20.בדומה לדברים שעליהם עמדתי בהחלטה הנזכרת בעניין דולמן, אכן התופעה שבה קבוצת אנשים, "מניין", מוצאת לעצמה מקום להתפלל בו בקביעות בשבתות ובימי חג ומועד, לרוב בדרך של שכירת מקום, היא תופעה רווחת ומוכרת. במקרים אלו, על-פי רוב, נשכר חדר או אולם, במבנה ציבורי (בתי ספר, מתנ"סים, גני ילדים וכדומה), למטרה זו. בכל אותם מקרים שבהם מדובר במבנה המשמש במשך השבוע לתכלית אחרת, אכן המקום נעדר סממנים של בית כנסת בכל ימות השבוע. המקום לובש צורת בית כנסת סמוך לכניסת השבת או החג, ופושט צורה זו לאחר צאת השבת או החג. העובדה שבמשך ימי השבוע משמש המקום לתכלית אחרת, לא שוללת את השימוש של המקום גם כבית כנסת. השאלה אם במקרים מעין אלו, שבהם מדובר במבני ציבור, יש צורך בהיתר מיוחד איננה רלוונטית להחלטה הנדונה, אולם נראה כי ככל שהדברים אמורים במבנים דוגמת מתנ"סים, המשמשים בין השאר גם להתקהלות חברתית, אין בהכרח צורך בהיתר מיוחד. 21.מרבית הסממנים שהוזכרו על-ידי המשיב אינם סממנים החיוניים כדי להפוך מקום לבית כנסת, מה גם שהמשיב אף לא תמך את טענותיו כי יש צורך בסממנים מעין אלו כתנאי לכך שמקום ייחשב לבית כנסת. כך למשל, היעדר ריהוט קבוע המשמש בית כנסת, כמו ארון קודש, אינו שולל את אופיו של בית כנסת מהיותו כזה. יחד עם זאת, העובדה שבזמן התפילה ישנו ספר תורה, גם אם הוא מובא למקום לצורך התפילות בלבד, בהחלט מצביע על כך שמדובר בתפילה במניין, האופיינית לבית כנסת. אולם פרט לכך, לא הוכח קיומו של סממן כלשהו ההופך את המקום לבית כנסת, גם אם נערכות בו תפילות במניין. טענה נוספת שטען המשיב היא כי מדובר בקבוצה קטנה ומצומצמת, וכי אין מדובר במקום תפילה הפתוח לקהל הרחב. גם עובדה זו אינה שוללת את העובדה שמדובר בבית כנסת. 22.במקרים לא מועטים נדון מקרה הדומה לענייננו. כפי שניתן ללמוד מבחינתם של אותם מקרים, אין רשימת מאפיינים סגורה ההופכת מקום לבית כנסת. ככלל, אם במקום מסויים נעשה שימוש קבוע לתפילה במניין, גם אם הדבר נעשה רק ביחס לקבוצה קטנה, מוגדרת ומצומצמת, די בכך כדי לקבוע כי נעשה שימוש במקום לבית כנסת, והדבר מחייב היתר מתאים. המכנה המשותף לכל אותם מקרים, שעליהם נבקש לעמוד עתה, הוא שבכל אותם מקרים התקיימו תפילות במועדים קבועים, גם אם רק בשבתות ובחגים. פרט לכך, לא ניתן משקל לגודלה של הקבוצה, ולשאלה אם מדובר בקבוצה סגורה של אנשים אם לאו. גם לא ניתן כל משקל לסוגו של הריהוט שמצוי במקום בעת התפילות, ואף לא לשאלה אם במניין ישנם בעלי תפקידים, דוגמת רב או גבאי. כך גם לא נבחנה השאלה, אם במקום מצוי ארון קודש וספר תורה דרך קבע. נעמוד על דוגמאות אלו עתה: (א) בת"פ (עמ"ק ירושלים) 3667/99 מדינת ישראל נ' ערן הוכברג ואח' (פסק-דינו של כבוד השופט משה סובל מיום 7.1.2002), הורשעו הנאשמים בעבירה של סטיה מתוכנית, לאחר שבית המשפט קבע כי הנאשמים משתמשים בגן ילדים למטרת בית כנסת, ללא היתר מתאים. למסקנה זו הגיע בית המשפט לאחר שקבע כי המקום שימש לתפילות קבועות בימי שבת וחג. באותו מקרה היו במקום סממנים ורהיטים כמו ארון קודש וספרי תורה, הוקצה מקום לעזרת נשים, והמקום שימש כבית כנסת לקבוצה גדולה, כמאה איש, ומוגדרת של אנשים. בית המשפט דחה שורה של טענות שנטענו על-ידי הנאשמים, שביקשו לשלול את הטענה כי מדובר בשימוש לבית כנסת בחריגה מהשימוש שנקבע בהיתר הבניה. בין השאר דחה בית המשפט את הטענה כי מדובר בקבוצה מוגדרת וסגורה, ולפיכך נשלל אופיו של המקום כבית כנסת. (ב) בת"פ (עמ"ק ירושלים) 1470/91 מדינת ישראל נ' שלמה דחבש (פסק-דינו של כבוד השופט משה חסון מיום 4.2.1993), הורשע הנאשם בעבירה של שימוש במקרקעין ללא היתר. במקרה זה הפך הנאשם, אב למשפחה ברוכת ילדים המונה ששה-עשר ילדים, את אחד מחדרי ביתו למקום שבו התקיימה תפילה במניין לבני משפחתו. הגם שלנאשם היו שלושה ספרי תורה בביתו, הוא טען כי מדובר בפעילות משפחתית, ועל כן אין לראות בשימוש שנעשה בביתו משום פעילות של בית-כנסת. בהרשיעו את הנאשם קבע בית המשפט כי "ברגע שקיים בית כנסת, הרי שברור שהנאשם לא יברור את המתפללים. סביר שהנאשם לא יעמוד בפתח בית הכנסת כשוער ויתיר כניסה לבני ביתו וקרוביו, ויאסור את הכניסה ליחידים הבאים להתפלל יחד עימו ויתר המתפללים". על יסוד מכלול הראיות, קבע בית המשפט, שהנאשם הפך את אחד מחדרי דירתו לבית כנסת שבו מתפלל ציבור גדול יחסית בשבתות ובחגים. (ג) בת"פ (עמ"ק ראשל"צ) 2208/00 מדינת ישראל נ' עמותת בית כנסת נווה ים ראשון לציון ואח' (פסק-דינו של כבוד השופט א' ד' גולדס מיום 27.1.2002), הורשעו הנאשמים בעבירה של שימוש במקרקעין ללא היתר. במקרה זה נעשה שימוש בחדרים המצויים בבניין שיעודו משרדים, למטרת בית כנסת בשבתות ובחגים. גם כאן שלל בית המשפט את הטענה שהמקום משמש לקהילה מצומצמת המונה כעשרים עד עשרים וחמישה איש, ולפיכך אין בכך כדי להפוך זאת לבית כנסת. בית המשפט נימק זאת בכך שגם אם מדובר בקבוצה של מתפללים קבועים, הרי ש"לא סגרו הם את דלתם בפני מי שביקש להצטרף אליהם לתפילותיהם". גם בעובדה שבעת ביקורו של המפקח במקום לא נראתה פעילות של בית כנסת, לא העלתה ולא הורידה. מה שהוביל את בית המשפט למסקנה שאליה הגיע, היה העובדה שבמקום אכן התקיימו תפילות בשבתות ובחגים, וכן ניתן משקל לעובדה שבמקום אף הוצב שלט שכלל את המילים "בית כנסת". (ד) בעפ"א (מחוזי תל-אביב) מדינת ישראל נ' ראובן חג'בי ואח' (פסק-דין כל כבוד השופטים ד' ברלינר, ז' המר ונ' אחיטוב מיום 5.2.2003), התקבל ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים שקבע כי לא היה מקום למתן צו לפי סעיף 239 בחוק התכנון והבניה, כדי להביא להפסקת פעילות של בית כנסת במרתף בית משותף בפתח-תקוה. בקבלו את הערעור, ובקובעו כי היה מקום למתן צו, קבע בית המשפט כי על-פי תוכנית המתאר השימוש במרתפי בתי המגורים היא למטרת "מחסנים פרטיים לדיירים או חדרי משחק לדיירים בלבד", ולפיכך אסור היה השימוש למטרת בית כנסת. (ה) החלטתי בעניין דולמן (הנזכרת לעיל, ושבעניינה הוגש ערעור אשר כאמור, כבר נדון, אך טרם ניתן פסק-דין). במקרה זה הגעתי כאמור, למסקנה כי הדירה ברחוב אנילביץ 36, נשכרה על-ידי המשיב 2 כדי לשמש למטרת בית כנסת למתפללי האזור. מן הראיות שהוצגו באותו עניין עלה כי המשיב 2 שימש מעין "איש קש" אשר שכר דירת מגורים כדי שתשמש כבית-כנסת בימי שבת וחג, וכי בפועל, הוא אינו מתגורר בדירה. באותו מקרה, גם דובר בקבוצת מתפללים גדולה (כארבעים איש), שכלל לא היו מוכרים למשיב, ובמקום היו סממנים של בית כנסת. כך למשל הוצבו במקום שלטים להכוונת הקהל (המציינים "גברים" ו"נשים"). עוד עלה מהראיות, כי הגם שספר התורה הובא למקום רק לתפילות, דובר בדירה אשר נועדה לשמש משכן של קבע לאנשי המניין. ו.סיכום ומסקנות 23.לאחר בחינת מכלול הראיות שהוצגו בתיק הנדון, ולאור המבחנים שנקבעו בפסיקה בעניין שימוש בנכס שייעודו למגורים למטרה שונה, ובענייננו לבית תפילה, באופן המהווה שימוש חורג בנכס בניגוד להיתרים ולתוכניות החלים במקום, הגעתי לכלל מסקנה כי אין לומר שבמקרה הנדון משמשת דירתו של המשיב למטרת בית כנסת. מכאן שלא נעשה בדירה, שייעודה למגורים, שימוש חורג, המצדיק את הותרת הצו על כנו. מקרה זה שונה מזה שנדון על-ידי בעניין דולמן, שלגביו קבעתי כאמור, כי הדירה ברחוב אנילביץ 36 שימשה לבית כנסת, וכי שימוש זה חרג מייעודו של הנכס למגורים. 24.ראשית לכל, כאמור, בעניין דולמן לא הובאה כל ראייה כי מדובר בדירה המשמשת גם למגורים, ובין השאר מתארחת בה קבוצת אנשים כדי להתפלל בדירה בלילות שבת ובשבת בבוקר. באותו מקרה עלה ממכלול הראיות, כי דובר בדירה שספק רב אם בכלל היה מי שהתגורר בה, מעבר ללינה מזדמנת של שוכר הדירה. במקרה הנדון, לא רק שלא נסתרה העובדה שהבית משמש למגורי משפחתו ברוכת הילדים של המשיב, אלא שעובדה זו הוכחה באופן פוזיטיבי. בנוסף לכך, אין מדובר בבית שנשכר כדי לשמש מקום של קבע למתפללי המניין, אלא כפי שהצהיר המשיב, וכפי שאף התחייב במפורש, מדובר באירוח ארעי של מתפללי המניין, כולם נימנים על מכריו של המשיב, בביתו, למשך מספר שבועות או חודשים בודדים, ולכל היותר עד סוף חודש אלול התשס"ט, בעוד פחות מחודשיים. כפי שכבר נאמר, אמנם אין בעובדה שבמשך השבוע החדר המשמש לתפילה נעדר סממנים של בית-כנסת, כדי להעלות או להוריד. יחד עם זאת, העובדה שאין חולק כי מדובר בבית פרטי המשמש למגורי משפחה, אשר מארח קבוצת מתפללים לתפילות פעמיים בשבוע, בליל שבת למשך כשעה ובשבת בבוקר למשך כשעתיים. לכן אין באירוח זה כדי להפוך את דירת המגורים לבית כנסת. בכל המקרים שנדונו בפסקי-הדין שהוזכרו לעיל, התכוונו המתפללים להפוך את מקום התפילה למקום של קבע להתפלל בו, אך לא כך במקרה הנדון שבו מדובר באירוח המתפללים בדירה המשמשת למגורים, לתקופה קצרה וזמנית. בנסיבות אלו, ובשונה מהמקרה שנדון בעניינו של דולמן, אינני סבורה כי מדובר בשינוי ייעודו של הנכס, או בשימוש חורג בו בניגוד לייעודו למגורים. אני סבורה כי אין מדובר אלא באירוח. תהא מטרת האירוח אשר תהא. אין חולק כי אדם רשאי לארח בביתו, חוגי בית, מפגשי חברים ועוד. בין אם מטרת מפגש החברים היא לשמיעת הרצאות, לשירה בציבור, למשחקי קלפים, לתפילה, או לכל מטרה אחרת. אין במטרת מפגשי החברים, הנעשית לעתים קרובות, ואפילו בזמנים קבועים, כדי לשנות מייעודו של הבית למגורים. 25.במסגרת ההליך הנדון נבחן ייעודו של הנכס לפי ההיתרים והתוכניות החלים במקום, וכן נבחנת המטרה שלשמה משמש הנכס. השאלה אם מידי פעם נגרם מטרד לדיירי הסביבה היא משנית, אם היא בכלל רלוונטית לשאלה אם נעברה עבירה לפי חוקי התכנון והבניה. ככל שמדובר במטרד, כי אז פתוחה לגורמים המתאימים האפשרות לבחון נקיטת הליך לפי סעיף 2 בחוק למניעת מפגעים, תשכ"א-1961, שעניינו "מניעת רעש" וסעיף 11, שעניינו "עונשין", ובהתאם לתקנות שהותקנו מכוחו (תקנות למניעת מפגעים (מניעת רעש), התשנ"ג-1992). למעלה מן הצורך אציין, כי אף לא שוכנעתי שבמקרה הנדון מדובר במטרד של ממש. מן העדויות שהובאו מטעם המבקשת עלה כי לכל היותר דובר במעבר של אנשים סמוך לביתן של העדות קודם לתפילה ולאחריה, וכי את התפילות לא יכולות היו לשמוע מבתיהן הסמוכים, אלא כשעמדו סמוך לשער חצר הבית שבו מתקיימות התפילות. גם לא התרשמתי כי רעש הילדים ששיחקו בחצר הבית בזמן התפילות, היה בלתי סביר, ויש להניח כי אילו ביקשו שיופחת היו נענות. נראה כי כלל לא נעשתה פנייה אל המשיב ואל המתפללים בבקשה שילדיהם לא ירעישו באופן המפריע לדיירי המקום. יש הרואים במשחקי ילדים צוהלים, ואף מרעישים, סימן של ברכה והתגשמות מאמר הנביא "... עוד ישבו זקנים וזקנות ברחובות ירושלים ... ורחובות העיר ימלאו ילדים וילדות משחקים ברחובותיה" (זכריה ח', ד-ה), ויש הרואים בכך מטרד. חזקה על אלו ועל אלו שימצאו את הדרך להביא לכך שאלו ישחקו בזמני התפילה, ואלו לא יוטרדו. 26.המסקנה שאליה הגעתי היא אפוא, כי בדירה הנדונה, ברחוב אנילביץ 24 בשכונת קרית-יובל בירושלים, שבה מתגורר המשיב עם משפחתו, לא נעשה שימוש קבוע של קיום תפילות מדי שבת וחג, ומכאן שלא נעשה שימוש לבית כנסת בדירה שייעודה למגורים. מכיוון שכך, הרי שלא נעשה בנכס שייעודו למגורים שימוש החורג מזה המותר, והמשיב לא נמצא משתמש במקרקעין בדרך ובנסיבות שיש בהם משום עבירה לפי סעיף 204 בחוק התכנון והבניה. משהגעתי למסקנה זו, ממילא שהגעתי למסקנה כי יש לבטל את שני הצווים שניתנו לפי סעיפים 239 ו-246 בחוק התכנון והבניה, במעמד המבקשת בלבד ביום 21.6.2009, וכך אני מורה. הבקשה לביטולם של הצווים שהגיש המשיב מתקבלת. מבנה ציבור