קראו דוגמא מהפסיקה בנושא קומת עמודים מפולשת: העובדות בתאריך 7.11.07 פנו המשיבים למערערת בבקשה לקבוע את סכום היטל ההשבחה החל על המקרקעין בגוש 7161 חלקה 173 רחוב המעפילים 55 בחולון (להלן: "החלקה"). בתאריך 29.11.07 המציאה המערערת למשיבים שומת היטל השבחה שנערכה על ידי שמאי המקרקעין מר רחמים שרים. שומת הועדה המקומית (המערערת) צורפה לכתב הערעור כנספח ב'. שומת הועדה כללה את תוכניות בניין העיר שתפורטנה להלן: א. "תיקון 4 לתכנית המתאר לחולון ח/1" שאושרה ביום 21.6.82 (להלן "תיקון 4"). תוכנית זו שינתה את הוראות תכנית המתאר לחולון ח/1 (להלן: "תכנית המתאר") במספר היבטים, בין היתר בהיבטי בינוי של תוספת זכויות והאפשרות להקים מבנה על הגג בשטח של 12 מ"ר ברוטו לכל דירה בקומה העליונה של הבניין. ב. "תיקון 4ד' לתכנית המתאר לחולון ח/1" שאושרה ביום 15.7.86 (להלן "תיקון 4ד'") והתירה, בין היתר, חדר יציאה לגג מתוך הדירה בשטח של 23 מ"ר ברוטו. ג. "תיקון 8 לתכנית המתאר לחולון ח/1" שאושרה ביום 30.7.87 (להלן: "תיקון 8") והתירה בקומת המרתף, בנוסף למקלטים וחנויות, בניית מחסנים נפרדים כמספר הדירות בבניין לפי שטח של 6 מ"ר למחסן, או מרתף משותף לכל דיירי הבניין בגודל של מכפלת מספר הדירות ב- 6 מ"ר ליח"ד. ד. "תיקון 7 לתכנית המתאר לחולון ח/1" שאושרה ביום 19.8.90 (להלן: "תיקון 7") והתירה תוספת של 30% בניה לקומת בבניה למגורים לכל השטחים בתחום התכנית. ה. "תיקון 10א' לתכנית המתאר לחולון ח/1" שאושרה בתאריך 13.10.94 (להלן: "תיקון 10א'") והתירה, בין היתר, בניית פרגולות בצמוד לחדרי יציאה לגג על גגות מבנה מגורים. ו. "תיקון 15 לתכנית המתאר לחולון ח/1" שאושרה ביום 17.5.98 (להלן: "תיקון 15") והתירה בנייה באזור מגורים, בבית צמוד קרקע, קומות מרתף בשטח שלא יעלה על תכסית הקומה שמעל. בתאריך 2.1.08 המציאו המשיבים לעוררת "שומה אחרת" שנערכה על ידי שמאי מקרקעין מר אבנר גרון, לפיה העברת הזכויות בחלקה אינה כרוכה כלל בתשלום היטל השבחה. השומה האחרת צורפה לכתב הערעור כנספח ד'. בתאריך 24.3.09 הועברה המחלוקת להכרעתה של השמאית המכריעה. השומה המכרעת היא נספח א' לכתב הערעור. שלושת השמאים: מר רחמים שרים, מר אבנר גרון והשמאית המכריעה, התייחסו לתיקון 4 כמתיר חדרי יציאה לגג בשטח של 12 מ"ר ברוטו. טענות המערערת המערערת טוענת כי תיקון 4 הכניס שינוי במצב הקודם וקבע מפורשות כי ממועד אישורו ואילך בנייני המגורים ייבנו מעל קומת עמודים מפולשת. בהערת אגב אוסיף כי על פי נוסח ההוראה הרלבנטית בתכנית רשאית הוועדה לתת פטור מחובה זו, אולם אפשרות זו חלה רק על אזורים מסוימים והאזור בו עסקינן אינו כלול בהם. לאור הוראה זו, המצב החדש מאפשר לבנות על החלקה בנין בן שתי קומות על גבי קומת עמודים מפולשת, וזאת לעומת המצב הקודם שהתיר לבנות בנין "צמוד קרקע" בן שתי קומות. המערערים טוענים כי שגתה השמאית המכריעה בכך שהתייחסה רק להוראה אחת מכלל הוראות התכנית - הקמת חדר יציאה לגג בשטח 12 מ"ר, מבלי להתייחס להיבט של בנייה מעל קומת עמודים מפולשת במקום בנייה במפלס הקרקע. לאור זאת המסקנה אליה הגיעה השמעית המכרעת, לפיה השימוש המיטבי בנכס הוא לבניית יח"ד אחת צמודת קרקע בשטח של 140 מ"ר, היא מסקנה שגויה. המערערת מוסיפה וטוענת כי הטעות בשומה המכרעת גררה טעות גם בפרשנות תחולת תיקון 4ד' ותיקון 10א'. מאחר שבמצב החדש יש לבנות במסגרת החלקה בנין בן שתי קומות על גבי קומת עמודים מפולשת, ישנה זכות לנצל במסגרת החלקה את הזכויות הקבועות בתיקון 4ד'. לעניין תיקון 10א' מאחר שבמצב החדש ניתן לבנות במסגרת החלקה בנין שאינו צמוד קרקע וניתן כאמור לנצל את הזכויות הקבועות בתיקון 4ד', ממילא אין מניעה לנצל את הזכויות הקבועות בתיקון 10א'. המערערת טוענת כי למרות הזכויות המוקנות לחלקה, החליטה הקונה, משיקולים השמורים עימה, לנצל חלק מזכויות הבניה המוקנות ולבנות במסגרתה מבנה מגורים צמוד קרקע הכולל יחידת דיור אחת בשטח של כ- 115 מ"ר. העתק היתר הבנייה שניתן לקונה בתאריך 12.1.09 צורף לכתב הערעור כנספח ו'. ההיתר לא כלל הקלה בהתייחס להוראות תיקון 4, וזאת כתוצאה מטעות שנפלה בוועדה המקומית. המערערת סבורה כי היתר הבניה שניתן לקונה כאמור אינו רלבנטי לערעור זה מהסיבות הבאות: ראשית, העובדה לפיה הקונה בחרה לנצל חלק מזכויות הבניה המוקנות לחלקה אינה פוטרת את המשיבים מתשלום היטל השבחה במועד העברת הזכויות בחלקה. שנית, לקונה יש זכות לנצל בכל רגע נתון את יתרת הזכויות המוקנות לחלקה. שלישית, ההשבחה אינה נבחנת על פי רצונות סובייקטיביים של בעלי החלקה אלא בהתאם למצב השוק שלה. טענות המשיבים טענת המשיבים היא כי לא נפלה כל טעות משפטית בהכרעת השמאית המכרעת. עוד טוענים המשיבים כי טענת המערערת לפיה פירשה השמאית המכרעת את תיקון 4 באופן שגוי, מועלית לראשונה בערעור זה וכי הן בשומה מטעם המערערת והן בדיון בפני השמאית המכרעת, נתנה המערערת לתיקון 4 את אותו הפירוש שנותנת לו השמאית המכרעת בהחלטתה. לטענת המשיבים, המערערת עצמה היא שקבעה במסגרת השומה מטעמה את גדר המחלוקת בין הצדדים. המשיבים מוסיפים שגם אם נפלה טעות אצל השמאית המכריעה הרי שאין זו טעות משפטית. השמאית המכרעת פעלה בהתאם למחלוקת שהובאה בפניה בין הצדדים. הטעות העובדתית, אם קיימת, היא לכל היותר טעות של המערערת. טעות כזו אין בכוחה לשמש עילה להתערב בהחלטת השמאית המכריעה. המשיבים טענו גם (למען הזהירות, כלשונם) בשאלת הטעות המשפטית הנטענת בשומת השמאית המכרעת. המשיבים טוענים מאחר שגם השמאית המכריעה וגם שמאי המערערת קבעו כי הניצול המיטבי של זכויות הבניה בנכס הינו בניית קוטג', אין נפקא מינה לעניין זכויות הבניה והיטל ההשבחה לשאלה האם מדובר בקוטג' (המוגדר מפורשות כדירה אחת בשני מפלסים ע"פ הגדרות התכנית) הבנוי על קומת עמודים מפולשת, או בקוטג' "צמוד קרקע". בהקשר זה אעיר במאמר מוסגר כי דומה שהביטוי "צמוד קרקע" שהצדדים עושים בו שימוש עלול להיות מטעה בהקשר של ענייננו. לדעתי, בית "צמוד קרקע" אין פירושו בהכרח בית שרצפתו נמצאת במפלס הקרקע של המגרש. "צמוד קרקע" פירושו בית העומד על קרע ואינו חלק מבית דירות שבו גם דירות שמתחתן לפחות דירה אחת, וגם בבתים כאלה יש לעיתים וקיימות יחידות "צמודות קרקע" המכונות גם "דירות גן". לדעתי, "צמוד קרקע" יכול להיות גם בית פרטי הבנוי מעל קומת עמודים מפולשת. מכל מקום, השמאית המכרעת קובעת כי השימוש המיטבי של המקרקעין הוא בניית יחידת דיור אחת שהיא קוטג', כלומר כוללת שני מפלסים עיקריים (לא כולל מרתף). אין בשומה המכרעת כל התייחסות לשאלה אם אותו קוטג' חייב להיבנות מעל קומת עמודים מפולשת, או שרצפתו תהיה במפלס הקרקע. המשיבים טוענים כי הוראות תיקון 4ד' והוראות תיקון 10א' אינן משביחות את הקרקע לא מכיוון שהמבנה הוא צמוד קרקע אלא משום שהמבנה הוא קוטג'. המשיבים מוסיפים וטוענים כי סעיף 11 לתיקון 4 כלל אינו קובע את מספר הקומות המותר, אלא רק את אופן הבניה - ע"ג קומת עמודים מפולשת. המשיבים טוענים כי כלל לא ניתנה להם הקלה ע"י המערערת מכיוון שהתכנית הגדירה מפורשות את המונח קוטג' כ"דירה אחת בשני מפלסים". שאר טענות המשיבים אינן צריכות אזכור, מאחר ואינן רלבנטיות לתוצאה אליה הגעתי. דיון והכרעה כידוע, מסגרת הדיון נקבעה בסעיף 14(ג) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (יודגש כי עסקינן במצב המשפטי שקדם לכניסתו לתוקף של תיקון 84 לחוק התכנון והבניה). לפי הוראות הסעיף הנ"ל מוגבל הערעור לשאלה משפטית המועלית בערעור על החבות בהיטל השבחה או על שומה מכרעת של היטל השבחה שנערכה על פי הוראות התוספת השלישית הנ"ל, כנוסחו באותה עת (וכן לטענות בדבר פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי, טענות שאינן מועלות בערעור זה). ערעור זה אינו על עצם החבות, והוא מוגבל אך ורק לשאלות המשפטיות הנוגעות לשומה המכרעת. על כן ההכרעה בערעור תתבסס רק על המחלוקות שהעלו הצדדים בפני השמאית המכרעת, ועל ההחלטות במחלוקת זו. הטענות שהעלתה המערערת בכתב הערעור ושלפיהן הוראות תיקון 4 לתכנית המתאר בדבר בנייה מעל קומת עמודים מפולשת ולא על פני הקרקע משנות את התמונה לגבי השימוש המיטבי בחלקה נשוא הדיון וההשבחה של החלקה עקב התכניות נשוא השומה, הועלו בפעם הראשונה רק בכתב הערעור, ולא היה להן כל זכר הן בשומה מטעם המערערת (ובשומה האחרת מטעם המשיבים) והן בטיעונים שהושמעו בדיון בפני השמאית המכרעת. המערערת לא טענה, עד להגשת הערעור נשוא פסק דין זה, את שהיא טוענת כיום לעניין תיקון 4 והשפעתו על השימוש המיטבי בחלקה (ומכאן גם השפעתו על ההשבחה). השמאית המכרעת שקלה את כלל הטענות שהובאו בפניה על ידי ומטעם הצדדים, הן במסגרת השומות מטעמם, הן במהלך הדיון בפניה והן לאחר מכן (ראה נספח א' לכתב הערעור, עמ' 9). שמאי מכריע הוא בגדר ערכאה ראשונה לעניין היטל השבחה (במצב המשפטי שקדם לתיקון 84 לחוק, עוד לפני שמעמדו חוזק במסגרת התיקון האמור). ההליך המובא בפני בית משפט השלום על פי הדין החל על ההליך שבפניי הוא הליך של ערעור, וכך הוא מוגדר. ככלל, אין מעלים בערעור טענה שלא הועלתה בפני הערכאה הראשונה. העובדה שמדובר בערכאה ראשונה מקצועית ולא בבית משפט אינה משנה את מהותו וטיבו של ההליך בפני השמאי המכריע - הליך מעין-שיפוטי מובהק (ראו: רע"א 1994/07 ייזום ניהול וביצוע י.נ.ו.ב. בניה ופיתוח בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה כפר-סבא, מפי כב' השופט א' רובינשטיין). על פי אותו הגיון הזדמן לי לקבוע באחרונה כי מערערים (באותו מקרה דובר בנישומים, להבדיל מענייננו בו המערערת היא הוועדה) אינם יכולים, ככלל, להעלות במסגרת ערעור היטל השבחה טענות שלא הועלו בשומה מטעמם (ע"א (ראשל"צ) 53/08 בן ארצי ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה פתח תקוה, סעיף 11 לפסק הדין). באותו מקרה דובר בטענה שהועלתה בפני השמאי המכריע ובכל זאת נקבע שאין להעלותה בערעור משלא נכללה בשומה מטעם המערערים, והדברים נכונים מקל וחומר במקרה נשוא פסק דין זה בו עסקינן בטענה שלא הועלתה בשומת המערערת או בדיון בפני השמאי המכריע. שמאי מכריע בנושא היטל השבחה אינו דומה למומחה מטעם בית המשפט, שמעמדו הוא מעמד של עד ובית המשפט הוא המכריע הסופי גם בעניינים שבמומחיות. הכלל הוא שמומחה מטעם בית המשפט אינו מוגבל להכרעה בטווח המחלוקת שבין מומחי הצדדים בלבד, אולם אין מקום ללמוד גזירה שווה בעניין זה בין מומחה מטעם בית המשפט לבין שמאי מכריע, בדיוק כפי שאין זהות בין תפקידו של בית המשפט שבפניו מתבררת תביעה שבגדרה מינה מומחה מטעמו לבין תפקידו של בית המשפט בדונו בערעור על שומת שמאי מכריע בנושא היטל השבחה. תקנה 11 לתקנות התכנון והבנייה (סדרי דין בבקשה להכרעה לפני שמאי מכריע או שמאי מייעץ), התשס"ט - 2008 קובעת כי לא יישמע צד בטענה שלא הועלתה בטיעוניו בפני השמאי המכריע. תקנות אלה אמנם אינן חלות על ענייננו, אולם גם במצב המשפטי שקדם להן חל לדעתי אותו הגיון, ולפיו שמאי מכריע הוא בגדר ערכאה מעין-שיפוטית אשר ככלל תפקידה מוגבל להכרעה בחילוקי הדעות שהועמדו להכרעתה ובגדר הטענות שהועלו בפניה. ערכאה כזו לא רק שאינה חייבת אלא אף אינה רשאית, בדרך כלל, לחרוג מגדרי הטענות שהועלו בפניה. המסקנה היא כי משהערעור מתבסס על טענה שכלל לא עלתה בשומת המערערת ובטיעוניה בפני השמאית המכרעת, דינו להידחות מטעם זה ומבלי להיזקק לשאר טענות הצדדים לגופן של הטענות שהועלו (כמו גם לטענות בעניין היתר הבניה שניתן על החלקה, היתר שהשמאית המכרעת כלל לא התייחסה אליו בשומה שערכה ועל כן לא היה מקום לדון בו כלל במסגרת הערעור). סוף דבר הערעור נדחה. המערערת תישא בשכר טרחת עורך-דינם של המשיבים בסך 4,000 ₪ בתוספת מע"מ. קומה מפולשת