מהי תקנת השוק במקרקעין ? תנאי "תקנת השוק במקרקעין" קבועים בסעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 הקובע כי אם נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר, אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום לב. סעיף 34 מונה 6 תנאים, שבהתקיימם עוברת הבעלות לקונה: א. כריתת חוזה מכר ב. ממכר שהוא נכס נד ג. מוכר שהוא מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר ד. היות המכירה במהלך הרגיל של עסקי המוכר ה. קבלת הנכס לחזקת הקונה ו. תום לבו של הקונה. חמשת התנאים הראשונים הם אובייקטיבים ואילו השישי הוא סובייקטיבי. תנאי נוסף, שנדרש לחלותה של "תקנת השוק" הוא דרישת התמורה. תנאי זה איננו נזכר, אמנם, מפורשות, בסעיף 34 האמור, אך הוא עולה מהגדרת "מכר" שבסעיף 1 לחוק המכר וניתן גם להסיק אותו מדרישת תום הלב הנדרש מהקונה. באשר לשאלה, האם נדרש גם, כי אותה תמורה תהא "ממשית" והאם עליה להלום את שוויו של הממכר הנדון, קיימת מחלוקת פוסקים ומלומדים. להלן פסק דין בנושא תקנת השוק במקרקעין: פסק דין הצדדים 1. המבקשת עוסקת, בין היתר, בשיווק ומכירה של מוצרי הלבשה ומוצרי ספורט. המשיבה 1 (להלן - ביזאר) ומנהלה, המשיב 2 (להלן - רון), ניהלו במועד הרלבנטי לתביעה זו חנות לממכר נעליים בקניון דיזינגוף סנטר בתל אביב. המשיבה 3 (להלן - המשיבה) ניהלה במועד הרלבנטי לתביעה זו חנות בשם "ביג דיל" באור עקיבא, לממכר מוצרים שונים, במלאי גדול ("סטוקים") ובמחירים נמוכים במיוחד. בבר אסולין (להלן - בבר) הוא בעלה של המשיבה, והוא עוסק ברכישת מלאים גדולים של סחורות ("סטוקים") ומכירתם בחנויות שבבעלותו ובבעלות המשיבה, בכללן החנות שבאור עקיבא. העובדות 2. במהלך שנת 2005 ובמחצית הראשונה של שנת 2006 מכרה המבקשת לביזאר מוצרי הנעלה. בחודש מאי 2006 סגרו ביזאר ורון במפתיע את חנותם, תוך שנותרו חייבים למבקשת סכום של כ- 340,000 ₪. גם שיקים שנמסרו על חשבון החוב חזרו ללא כיסוי. חוקר מטעם המבקשת שהתחקה אחר מקומה של הסחורה שנותרה בחנות ביזאר (בטרם סגירתה) גילה ומצא בחנותה של המשיבה מלאי של נעליים שנמכרו על ידי המבקשת לביזאר, המוצעים למכירה לציבור במחיר נמוך במיוחד. המבקשת ביקשה וקיבלה סעד זמני לתפיסת אותה סחורה, כ-300 זוגות נעליים, עד להכרעת בית המשפט בתובענה זו. 3. מתשובתה של המשיבה מתברר, כי בחודש יולי 2006 פנה רון למשיבה ולבבר והציע להם לרכוש את הסחורה שנותרה בחנותו, 921 זוגות נעליים, ואלה נענו להצעה ורכשו אותה במחיר של 80,000 ₪. מתוך סחורה זו, כאמור, תפסה המבקשת 300 זוגות. לטענת המבקשת, בתוך כל הסחורה שנמכרה על ידי ביזאר למשיבה ולבעלה, היו זוגות נעליים נוספים מהסחורה שנמכרו על ידה לביזאר. לטענת המשיבה ובעלה, 300 הזוגות שנתפסו הם כל הסחורה שנמכרה על ידי המבקשת לביזאר וכל היתר סחורה אחרת. מחלוקת זו איננה צריכה הכרעה בתביעה זו. טענות הצדדים והסעד הנתבע 4. המבקשת טוענת: ההסכם שבינה ובין ביזאר כלל תנאי, שאסר על מכירת הסחורה לסיטונאים, אלא רק ללקוחות בודדים, וכן נעשה ביניהן הסכם "שימור בעלות", על פיו הסחורה שייכת למבקשת, עד לתשלום מלוא התמורה עבורה על ידי ביזאר. כיוון שכך, הסחורה שנמכרה על ידי ביזאר למשיבה ולבעלה הינה סחורה שבבעלותה. לדברי המבקשת, לא התקיימו במקרה דנן תנאי "תקנת השוק". המשיבה טוענת בפשטות, כי התקיימו במקרה דנן תנאי "תקנת השוק". 5. המבקשת עותרת בתובענה זו לסעד הצהרתי, לפיו, הסחורה הנדונה הינה בבעלותה, וכי היא רשאית לנהוג בה מנהג בעלים. המשיבה טוענת, כי משנתקיימו תנאי תקנת השוק, הסחורה הנדונה שייכת לה. 6. ביזאר ורון לא אותרו על ידי המבקשת, ועל כן ניתן פסק דין למחיקת התובענה כנגדם (עמ' 1 לפרוטוקול). שימור הבעלות 7. טענתה של המבקשת לבעלות על הסחורה, למרות מכירתה לביזאר, נסמכת על הסכם, שנעשה בינן, הנושא את הכותרת "הסכם שימור הבעלות" (נספח ט' לתובענה), וסעיפו הראשון קובע: "מובהר, כי המוצרים יהיו בבעלותה הבלעדית של סקאל, וזאת עד לתשלום מלוא התמורה לסקאל". 8. לכשעצמי, אני מסופק, אם המסקנה הנגזרת מאותו הסכם, הינה שימור בעלות מוחלט, גם לאחר שאותה סחורה נמכרה על ידי ביזאר לצד שלישי. למרות כותרתו של ההסכם, ועל אף הקביעה האמורה בסעיף 1 שלו, הרי שעיקרו ורובו עוסק בזכותה של המבקשת לתפוס את הסחורה שנותרה במחסניה של ביזאר, אם לא ישולם לה תמורתה, ואין בו כל התייחסות לסחורה, שכבר יצאה ממחסניה של ביזאר, כלומר, סחורה שכבר נמכרה והועברה לצד שלישי. כך גם אין על פי הסכם זה כל מניעה או הגבלה למכירת והעברת הסחורה לצד שלישי, בטרם תשלום תמורתה. גם לאחר פסק דין קידוחי הצפון (רע"א 1690/00 מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' ורד גוילי, פ"ד נז(4) 385), ששינה את ההלכה בנדון שנקבעה בפסק דין קולומבו (ע"א 455/89 קולומבו, מאכל ומשק בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ, פ"ד מה(5) 490), אין די בקיומה של תנית שימור בעלות בהסכם, לגביו הוכחה גמירות דעתם של הצדדים, על מנת שבית המשפט יקבלה, ועדיין על בית המשפט להשתכנע כי קיימת הסכמה מפורשת וגמירות דעת מצד הצדדים באשר לתוכן התניה (נא ראו: ע"א 2063/02 (מחוזי ת"א) FRANZ HAAS נ' עו"ד עמיחי ואח', סעיף 32 לפסק הדין, והפסיקה המובאת שם). אולם, בין כה וכה, המשיבה לא ערערה על טענתה של המבקשת לבעלותה על הסחורה הנדונה על פי הסכם שימור הבעלות האמור, אילולא התקיימו בה (במשיבה) תנאי תקנת השוק, ולא העלתה דבר כנגד טענה זו. משכך, מנוע אף אני לערער, הלכה למעשה, על טענה זו, ולסמוך את הכרעתי על טענות, שהמשיבה נמנעה מלהעלותן (נא ראו: פסק דינו של בית המשפט העליון ב-ע"א 11771/04 לשכת עורכי הדין בישראל נ' הארגון הבינלאומי של עורכי דין ומשפטנים, סעיף 19 לפסק הדין, והפסיקה הנזכרת שם). מכאן ואילך, נקודת המוצא של הדיון הינה, שהמבקשת הינה "הבעלים" של הסחורה שנמכרה על ידי ביזאר למשיבה ולבעלה, והשאלה, שיש להשיב עליה, היא, האם התקיימו במקרה דנן תנאי "תקנת השוק". תקנת השוק - כללי 9. תנאי "תקנת השוק" קבועים בסעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 (להלן - חוק המכר), שזה לשונו: "נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר, אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום לב". 10. סעיף 34 מונה, אפוא, ששה תנאים, שבהתקיימם עוברת הבעלות לקונה: א. כריתת חוזה מכר ב. ממכר שהוא נכס נד ג. מוכר שהוא מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר ד. היות המכירה במהלך הרגיל של עסקי המוכר ה. קבלת הנכס לחזקת הקונה ו. תום לבו של הקונה. חמשת התנאים הראשונים הם אובייקטיבים ואילו השישי הוא סובייקטיבי. נא ראו: א. זמיר, חוק המכר, תשנ"ח-1968 (להלן - זמיר), עמ' 690. 11. תנאי נוסף, שנדרש לחלותה של "תקנת השוק" על מקרה נדון, הוא דרישת התמורה. תנאי זה איננו נזכר, אמנם, מפורשות, בסעיף 34 האמור, אך הוא עולה מהגדרת "מכר" שבסעיף 1 לחוק המכר (זמיר, עמ' 711; כב' המשנה לנשיא ש' לוין ב- דנ"א 2568/97, כנען נ' ממשלת ארצות הברית, פ"ד נז(2) 632, עמ' 649) וניתן גם להסיק אותו מדרישת תום הלב הנדרש מהקונה (כב' השופט גולדברג ב-רע"א 1096/97 אבו - ג'ובה נ' פימן בע"מ, פ"ד נג(1) 481, עמ' 499). באשר לשאלה, האם נדרש גם, כי אותה תמורה תהא "ממשית" והאם עליה להלום את שוויו של הממכר הנדון, קיימת מחלוקת פוסקים ומלומדים (דעות השופטים, בפרשת כנען הנ"ל; דעת כב' השופט גולדברג בפרשת אבו-ג'ובה הנ"ל; זמיר, עמ' 713). חלות תנאי "תקנת השוק" במקרה דנן 12. אין חולק על התקיימותם של תנאים א', ב' ו-ג'. לתנאי א' - חוזה המכר שנכרת בין ביזאר ובין המשיבה הוא העיסקה שבמסגרתה מכרה ביזאר למשיבה 921 זוגות נעליים תמורת הסך של 80,000 ₪, וכנגדה הוציאה ביזאר למשיבה חשבונית (נספח א' לתשובה). לתנאי ב' - בודאי שזוגות הנעלים הם "נכס נד" (מיטלטלין). לתנאי ה' - הסחורה הנדונה הועברה להחזקתה של המשיבה, ושם היא נתפסה. 13. לתנאי ג' - באופן תמוה למדי, טענה המשיבה בסיכומיה (סעיף 6.15), כי ביזאר לא היתה "מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר". בתובענה עצמה, הגדירה המבקשת את ביזאר, כחברה שהפעילה חנות לממכר נעליים, ואם הכוונה לנעליים מהסוג הנדון, שהם "נעלי יוקרה" (כטענת המבקשת), הכיצד ניתן לטעון שביזאר לא עסקה במכירת נעליים כאלה, כאשר המבקשת בעצמה מכרה לה נעליים אלה? מלבד זה, מה שנדרש לקיומו של תנאי זה הוא, שהמוכר עוסק במכירת נכסים "מסוגו" של הממכר, ולאו דווקא במכירת נכסים הזהים לאותו ממכר, מונח המאפשר גמישות בהפעלתו של תנאי זה (זמיר, עמ' 697). 14. לתנאים ג' ו-ד' הצדדים התנצחו רבות בשאלה, האם המשיבה עוסקת במכירת נכסים מסוגה של הסחורה הנדונה, והאם רכישת הסחורה מביזאר היתה במהלך עסקיה הרגילים של המשיבה. התנצחות זו היתה לחינם. עיסוקו של הקונה בקניית נכסים מסוגו של הממכר או במכירתם אינו מעלה ואינו מוריד לענין התקיימותם של תנאי תקנת השוק (זמיר, עמ' 698, והפסיקה הנזכרת שם). אמנם, יתכן ותהיה רלבנטיות לשאלת עיסוקו של הקונה, תוך בחינת דרישת תום הלב, וזו תידון במקומה. 15. גם אין בכך, שעסקת המכר בין ביזאר ובין המשיבה בוצעה שלא בחנותה של ביזאר, כדי לשלול את התנאי, לפיו, המכירה בוצעה במהלך הרגיל של עסקי המוכר, כיוון שמבחן המהלך הרגיל של העסקים איננו מבחן טכני של מקום כריתת החוזה או קיומו, שעת הכריתה או הביצוע (זמיר, עמ' 700, והפסיקה הנזכרת שם). 16. שאלה אחרת היא, האם מכירת "חיסול המלאי" של חנותה של ביזאר, עם סגירתה, יכולה להחשב ל"מהלך עסקים רגיל של המוכר", ויש פנים לכאן ולכאן במתן מענה לשאלה זו. כך או כך, כיוון שהמבקשת לא טענה טענה זו (כאמור, כל טענותיה בנדון נסבו על המשיבה - הקונה ולא על ביזאר - המוכר), ובעקבות הדברים שאמרתי בהתייחס לשאלת שימור הבעלות, לא אדון גם בשאלה זו. תום הלב של המשיבה 17. ומכאן, לתנאי העיקרי, שהצדדים דנו בו, והוא תום לבו של הקונה (תנאי ו'). תנאי זה, להבדיל מיתר התנאים הקבועים בסעיף 34, הוא סובייקטיבי לחלוטין. משום כך נקבע (ע"א 716/72 רוזנשטרייך נ' חברה א"י לאוטומובילים בע"מ, פ"ד כז(2) 709), כי אין ברשלנות רגילה כדי להפקיע את תום הלב הנדרש, ואף רשלנות רבתי יכולה רק להוות ראיה בדבר חוסר תום לב. אולם, גם אם נאמר, כי די ב"עצימת עיניים" כדי לשלול את תום הלב (זמיר, עמ' 704, והשוו: ע"א 863/76 חברת המלח לישראל בע"מ נ' נתיבי ישראל חברה להובלה בע"מ, פ"ד לב(2) 969), הרי שנדרש לשם כך, כי נסיבות המקרה יעוררו, לכל הפחות, חשד בזכותו של המוכר לעשות את העסקה (רוזנשטרייך, עמ' 712). קיימים פרמטרים שונים, על פיהם ניתן לבחון את קיומו או העדרו של תום לבו של הקונה, אולם בחינה זו צריכה להיעשות מתוך מכלול העובדות (זמיר, עמ' 8-707). 18. בחינת מכלול העובדות במקרה דנן מביא, לדעתי, למסקנה, כי המשיבה ובעלה בבר היו תמי לב בביצוע העסקה הנדונה. בבר, על פי עדותו (שלא נסתרה), מוכר כמי שקונה סחורות מעודפים ומחיסולי מלאי בכמויות גדולות ("סטוקיונר", כהגדרתו). בעדותו (עמ' 11) סיפר, כי הוא קונה "כמעט הכל. בגדים, רהיטים, קונטיינרים, ברזל, נחושת". הוא הודה בכנות, כי בנעליים הוא כמעט אינו עוסק, והתחיל לעסוק בכך, רק כאשר המשיבה פתחה את החנות באור עקיבא. יחד עם זאת, סיפק נתון מפתיע, לפיו רכש כחודשיים קודם לרכישה הנדונה 100 זוגות נעליים מהמבקשת עצמה (הקבלה צורפה כנספח ג' לתשובה). כיוון שכך, ההצעה שבאה מרון למכירת המלאי שבחנותו, לא היתה הצעה יוצאת דופן והעסקה שנעשתה היתה דומה לעסקאות רבות שביצע הקונה. בבר הודה עוד בכנות כי לא רכש קודם לכן נעליים בהיקף כזה, אך לעומת זאת רכש סחורות אחרות בסכום יותר גבוה, ומכאן, שגם היקף העסקה לא היה חריג. 19. עוד סיפר בבר בכנות, כי רון אמר לו שהוא מבקש למכור את כל המלאי שבחנותו עקב סגירת חנותו. לטענת המבקשת, נתון זה חייב את בבר לחקור ולדרוש, מדוע סוגר רון את חנותו ואת טיב הבעלות המשפטית על הסחורה הנדונה. אינני מסכים עם טענת המבקשת, וקבלת טענה זו, יש בה כדי לאיין את המטרה העיקרית, העומדת ביסוד תקנת השוק, והיא: תקינות חיי המסחר (לסוגיה זו בהרחבה, נא ראו דעתו של כב' השופט אור בפרשת כנען), וכלשונו של כב' השופט ברנזון בפרשת רוזנשטרייך, עמ' 713: "המסחר המפותח, המהיר והדינמי של זמננו, לרוב גם בין מוכר וקונה, שהאחד אינו מכיר את השני, מחייב זרימה חופשית וקלה של סחורות ומצרכים שאינה יכולה ואינה צריכה להזדקק לבדיקות ולחקירות מרובות, כשאין כל סימן לכך שהעיסקה נגרעה בפגם כלשהו". 20. בבר העיד כי הציג בפניו את החשבונית המעידה על רכישת סחורתו. די בכך, כדי להעיד על בעלותה של ביזאר על הסחורה. דרישה, לפיה היה על בבר לחקור ולדרוש מהו הטיב המדויק של זכויותיה המשפטיות של ביזאר בסחורה, האם קיים הסכם שימור בעלות עליה, האם ביזאר פרעה את תמורתה לסקאל וכו', היא דרישה בלתי סבירה, שאיננה מתיישבת עם חיי מסחר תקינים. והרי, אין חולק שלביזאר היתה באותה עת חנות במקום מכובד, שבה יכלה למכור אותה סחורה לכל דיכפין, ומה מקום היה לחשוד כי היא היתה מנועה למכור אותה סחורה למשיבה? תקנת השוק חלה הן במכירה לצרכן והן במכירה לסוחר או לכל קונה אחר שאינו צרכן (זמיר, עמ' 698), ואם היה הסכם בין המבקשת ובין ביזאר, שזו לא תמכור סחורה אלא לאנשים בודדים, כטענתה (המבקשת לא הציגה ראיה בענין זה, אך המשיבה, מאידך, לא חלקה על כך), מנין היה לבבר ולמשיבה לדעת על כך או לחשוב שכך הוא הדבר? שהרי, הכלל במסחר רגיל הוא שאין הגבלה לזהות הקונה וההגבלה הנטענת היא החריג! 21. בבר גם לא היה צריך לחקור את רון מדוע הוא סוגר את חנותו. בעל עסק סוגר את חנותו ממגוון סיבות, וגם קשיים כלכליים יכולים להימנות ביניהן. גם זה מתיישב עם חיי מסחר רגילים, והדבר לא חייב כל חקירה. 22. המבקשת מצביעה על כך, שהסחורה עדיין נשאה תגית שלה, שעה שהיא נתפסה בחנותה של המשיבה. בבר והמשיבה הסבירו בתצהיריהם, כי הותרת התגית מקובלת בחנויות כאלה והדבר נעשה במכוון ובמובלט, כדי לשכנע את הקונים בכדאיות הרכישה. גם החוקר אורי סבר העיד (עמ' 5): "לא היתה הסתרה". נמצא, כי עובדה זו מעידה דווקא על תום ליבם של המשיבה ובבר, שלא ניסו להסתיר את מקורה של הסחורה, התנהגות שהיתה מצופה ממי שעשה עסקה לא כשרה או ממי שחושד שהעסקה שעשה איננה כשרה. התמורה 23. כאמור לעיל, לכולי עלמא, נדרשת תמורה לשם קיום תקנת השוק, אלא שהפוסקים חלוקים, האם נדרש גם שהתמורה תהא "ממשית" כלומר: תהלום את ערכם של הטובין הנדונים (לפירוט המחלוקת, נא ראו דעותיהם בנדון של השופטים, בפרשת כנען. יצוין, כי המשפט העברי רואה במרכיב התמורה ובשוויה ביחס לשווי הטובין הנדונים ראיה בדבר תום לבו או חוסר תום לבו של הקונה, ראו חוות דעתו של כב' השופט טירקל שם). המבקשת הפליאה בחישוביה כדי להראות, שהתמורה ששילמו המשיבה ובעלה עבור הסחורה "שלה", בהתחשב בכך שהיא הורכבה ממותגים יוקרתיים (כטענתה), אינה הולמת את ערכה האמיתי. בסוגיה זו, מקובלת עלי גישת המשיבה (כפי שהובאה בעדותו של בבר, עמ' 9), כי היא לא רכשה את הסחורה "של" המבקשת בלבד, אלא את כל מלאי החנות, שהסחורה הנדונה שנתפסה הינה רק כשליש ממנו, וגם התמורה ששולמה בעד אותו מלאי שיקפה את תכולתו המגוונת. על כן, אין זה נכון "לבודד" את הסחורה הנדונה כאן מכלל המלאי לשם חישוב התמורה ששולמה. מלבד זאת, הראתה המשיבה, כי המחיר הממוצע ששילמה עבור זוג נעליים, 87 ₪, היה שווה, כמעט למחיר הממוצע ששילמה עבור זוג נעליים בעסקה הקודמת שעשתה עם המבקשת עצמה, 90 ₪. המבקשת השיבה על כך, שאיכות הנעליים שנמכרו באותה עיסקה שעשתה עם המשיבה היתה ירודה מאיכות הנעליים של הסחורה הנדונה. לא הובאה כל ראיה להשוואה זו, אולם, גם אם הדבר נכון, הרי שההפרש במחיר יכול להיות מוסבר הן מההפרש בהיקף העסקה (100 זוגות בעסקה עם המבקשת, 921 זוגות בעסקה עם ביזאר), והן מכך, שכאמור, המלאי שנרכש מביזאר כלל גם מותגים אחרים, שיתכן והיו נחותים יותר. סיכומו של דבר, אני סבור, כי התמורה ששולמה שמיה תמורה, גם על פי הגישה המחמירה בפסיקה. מסקנה ותוצאה 24. המסקנה העולה מכל האמור לעיל היא, שגם אם היה תוקף להסכם שימור הבעלות שעשתה המבקשת עם ביזאר בהתייחס לסחורה שמכרה ביזאר למשיבה, הרי שבנסיבות הענין ובמכלול העובדות שתוארו, התקיימו כל תנאי תקנת השוק, וכתוצאה מכך עברה הבעלות על הסחורה למשיבה, מיד עם מכירתה למשיבה ותפיסת החזקה בה, כשהיא נקיה מכל זכות קודמת בממכר (סעיף 34 סיפא, ראו: זמיר, עמ' 714). 25. התוצאה היא, שדין התביעה להידחות. כיוון שהסחורה הנדונה כבר נתפסה על ידי ב"כ המבקשת מתוקף צו זמני, על המבקשת ובא כוחה להשיב את הסחורה למשיבה. בהתאם לכך, בטל בזה גם הצו הזמני שניתן. המבקשת תשלם למשיבה שכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪, בצירוף מע"מ. תקנת השוקמקרקעין