החלטה א. רקע 1. בעקבות טענת התיישנות, שטענו הנתבעים 4 עד 6, העמדתי לדיון שאלה זו כשאלה מקדמית. 2. כתב התביעה הוגש על ידי יורשי המנוח יוסף חאג' עלי יוסף גרה ז"ל (להלן: "המנוח יוסף חאג' עלי"), כנגד יורשי המנוח חאג' עלי יוסף עבד אל מאלק גרה ז"ל (להלן: "המנוח חאג' עלי גרה"), וכנגד יורשיהם של שניים מיורשי המנוח חאג' עלי גרה, אשר נפטרו גם הם. נתבעת נוספת שצורפה כנתבעת פורמלית הנה לשכת רישום המקרקעין. המנוחים יוסף חאג' עלי וחאג' עלי גרה היו בן ואביו. 3. על פי כתב התביעה, היה המנוח חאג' עלי גרה הבעלים הרשום של חלקה 29 בגוש 8810 ושל 6821/7821 חלקים מחלקה 20 בגוש 8821 מאדמות כפר ג'ת (להלן: "המקרקעין"). לטענת התובעים, העביר המנוח חאג' עלי גרא למנוח יוסף חאג' עלי, במתנה וללא תמורה את הבעלות במקרקעין, וזאת באמצעות ייפוי כח נוטריוני בלתי חוזר מיום 21.1.1971 שנערך ע"י נוטריון ציבורי בחדרה. עסקה זו דווחה ביום 20.7.97 לשלטונות מס שבח ומס רכוש, ואף שולמו כל המיסים החלים עליה, אך היא לא הסתיימה ברישום, ואף לא נרשמה הערת אזהרה בספר המקרקעין. 4. לטענת התובעים, בתאריך 28.11.06 גילו, כי ביום 19.10.06 נרשמו יורשיו של המנוח חאג' עלי גרה כבעלי הזכויות במקרקעין מכח צו הירושה שניתן לעזבונו (ויצויין כי בין יורשיו של המנוח חאג' עלי גרה כלול גם עזבונו של המנוח יוסף חאג' עלי), וזאת בניגוד לייפוי הכח שניתן למנוח יוסף חאג' עלי, ואף על פי שמקרקעין אלו אינם כלולים בעזבונו של המנוח חאג' עלי גרה. על כן, עותרים התובעים בתביעתם לכך שיוצהר, כי המנוח יוסף חאג' עלי הוא הזכאי להירשם כבעל המקרקעין, וכפועל יוצא מכך זכאים התובעים, שהינם יורשיו, להירשם כבעלי מקרקעין אלו. 5. עם הגשת כתב התביעה הגישו התובעים בקשה למתן צו מניעה זמני ובה ביקשו לאסור על הנתבעים להעביר את זכויותיהם במקרקעין לצדדים שלישיים. לאחר שניתן הצו ובמסגרת הבקשה לביטולו, העלו הנתבעים 4 - 6 טענת התיישנות. לאחר שהצדדים הגישו סיכומיהם, בא אני ליתן החלטתי בשאלה זו. ב. תמצית טענות הצדדים 6. לטענת הנתבעים 4 - 6, דין התביעה להידחות על הסף מחמת התיישנות. לטענתם, תביעה זו עוסקת באכיפת זכות חוזית, שכן מדובר בעסקה במקרקעין שלא הסתיימה ברישום. בהתאם לסעיף 5(2) לחוק ההתיישנות תשי"ח - 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"), תקופת ההתיישנות בתביעה זו הנו 25 שנים, ומועד זה חלף עבר לו, מאחר וייפוי הכח עליו מושתתת התביעה נחתם ביום 21.1.1971, לפני למעלה מ- 36 שנים. 7. מנגד, טוענים התובעים בסיכומיהם, כי טרם חלף המועד להגשת התביעה. לטענת התובעים, על פי פסיקת בתי המשפט התחייבותו של המנוח חאג' עלי גרה כלפי המנוח יוסף חאג' עלי, הקימה כלפי זה האחרון זכות מעין קניינית, זכות שביושר "ישראלית". התחייבות זו אף יצרה יחסי נאמנות קונסטרוקטיבית בין הצדדים, ומירוץ ההתיישנות נבחן בנוגע ליחסי הנאמנות, מהמועד בו הפר הנאמן את הנאמנות כלפי הנהנה, או ממועד התכחשותו לנאמנות שנוצרה. מועד זה חל ביום 28.11.06, התאריך בו נודע לתובעים על רישום צו הירושה של המנוח חאג' עלי גרה בלשכת רישום המקרקעין, ורק ממועד זה החל מניין תקופת ההתיישנות. ג. דיון 8. עילת התביעה בתביעה שלפני מבוססת על ייפוי כח נוטריוני בלתי חוזר שנחתם ביום 21.1.1971 ונערך ע"י נוטריון ציבורי בחדרה, ואשר על פי כתב התביעה העביר באמצעותו המנוח חאג' עלי גרה במתנה לבנו, המנוח יוסף חאג' עלי, את המקרקעין שבבעלותו. עסקה זו לא הושלמה ברישום, ולכן בהתאם להוראות סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), יש לראות בה התחייבות לעשות עסקה במקרקעין. הזכות המועברת בהתחייבות מסוג זה אינה זכות במקרקעין, אלא זכות חוזית לקבלת זכות במקרקעין. נפסק בע"א 520/96 אחמד עבד אלעזיז חוסין ואח' נ' מרים מיר ואח', פ"ד נד(3) 487, 494, כי על הגשת תביעה לאכיפתה של זכות זו חלה ההוראה הקבועה בסעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, שלשונה: "התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן-תקופת ההתיישנות) היא - .... (2) במקרקעין - חמש עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) - עשרים וחמש שנה." כיוון שהמקרקעין נשוא התביעה הם מקרקעין מוסדרים, תקופת ההתיישנות בענייננו היא 25 שנים. 9. יצויין, כי בפסק הדין הנזכר נשללה תחולתו של סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין על מקרה כגון דא. סעיף זה מורה כי "חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה". נפסק כי מטרתו של הסעיף היתה לחסן זכות במקרקעין מוסדרים מפני טענת התיישנות הסותרת את רישומי פנקסי המקרקעין, וכי הסעיף חל על תביעה לקיום זכות רשומה במקרקעין מוסדרים (שם, בע"מ 494). 10. מעיון בטענות הצדדים דומה כי המחלוקת אינה נסבה על תחולתו של סעיף 5(2) לחוק, אלא בסיס המחלוקת נסב על המועד ממנו יש למנות את תקופת ההתיישנות. בעוד שהנתבעים 4 עד 6 סבורים כי תקופת ההתיישנות נמנית ממועד חתימתו של ייפוי הכח, סבורים התובעים כי החלתם של יחסי נאמנות בין שני המנוחים מאפשרת למנות את תקופת ההתיישנות מהמועד בו גילו התובעים את דבר רישום צו הירושה בלשכת רישום המקרקעין. האפשרות להחיל את דיני הנאמנות על יחסי הצדדים מבוססת בפסיקה על קיומן של זכויות שביושר. זכויות אלה מוענקות לרוכשים בעסקת מכר מקרקעין, וביכולתן להקים יחס של נאמנות בין המוכרים לרוכשים. דברים אלה עולים מפסק הדין בע"א 6906/00 אחמד ענבטאוי נ' רינה דר (דרויש) ואח', פ"ד נו(5) 280. בפסק דין זה דובר על עסקה למכירת זכויות במקרקעין אשר לא נסתיימה ברישום. בשונה מענייננו דכאן, עסקה זו נערכה בשנת 1963, בטרם תחילתו של חוק המקרקעין. בית המשפט קבע כי על פי דיני היושר האנגליים , הקנו הסכם המכר וייפוי הכח בעסקה לרוכשים "זכויות קניין שביושר". נפסק כי זכויות שביושר אלה, אשר נרכשו לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין מוסיפות לעמוד לרוכשים גם לאחר חקיקתו של החוק, וזאת מכח סעיף 166(א) לחוק המקרקעין, אשר קבע כי "עסקה במקרקעין, והתחייבות לעסקה כזאת, שנעשו לפני תחילת חוק זה, וכן זכות במקרקעין שהיתה מוקנית ערב תחילתו וחוק זה אינו מכיר בה, יוסיף לחול עליהן הדין הקודם" (פס"ד ענבטאוי הנ"ל, בע"מ 286). כב' השופט אנגלרד הוסיף וקבע (שם, בעמ' 287): "קיומן של זכויות שביושר אצל הקונה מקים יחס של נאמנות בין המוכר לקונה. אדגיש שוב כי בענייננו הקונה שילם את מלוא התמורה עבור החלקה, כך שעל פי דיני היושר האנגליים, הנאמנות לטובתו היא שלמה. והנה, לקיומם של יחסי נאמנות השפעה מכרעת על שאלת ההתיישנות. הלכה מושרשת היא כי תביעתו של נהנה אינה מתיישנת כל עוד הנאמן אינו כופר בכך שהוא מחזיק בנכסי הנאמנות כנאמן ואינו מפר את חובת הנאמנות. ראה: ע"א 3322/95 גמזו נ' גושן; ע"א 3141/99 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' פונדמינסקי וכן ש' כרם חוק הנאמנות, תשל"ט-1979, בעמ' 140. נמצא, כי עילת התביעה נגד הנאמן נוצרת מן הרגע שבו הוא כופר במעמדו כנאמן או מן הרגע שבו הוא מפר את חובתו כנאמן. נמצא כי מירוץ ההתיישנות מתחיל ממועד הכפירה או ההפרה, בכפיפות להוראות סעיפים 7 ו-8 לחוק ההתיישנות". בפס"ד ענבטאוי הנ"ל כאמור, נוצרו זכויות שביושר עוד בטרם נחקק חוק המקרקעין, על פי דיני היושר האנגליים, ונשתמרו גם לאחריו. לעומת זאת, בתביעה שבפני טוענים התובעים להיווצרותן של זכויות שביושר בעת כריתת הסכם המתנה בשנת 1971, כלומר, לאחר כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין ביום 1.1.1970. לשם כך יש לבחון האם גם לאחר חקיקתו של חוק המקרקעין יכולות לקום זכויות קניין שביושר, והאם יש בכוחן להקים יחס של נאמנות. עוד יש לבדוק מה כוחן של זכויות אלה במקרה שלפנינו, בו נטען לקיומה של עסקת מתנה ולא עסקת מכר. 11. מלשונו של סעיף 161 לחוק המקרקעין, אשר כותרתו "שלילת זכויות שביושר", עולה כי אין עוד מקום לתחולתן של זכויות שביושר מתוצרת אנגליה, שכן: "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק", ואלו אינן מעוגנות עוד בחוק. ואולם, בפסק הדין בע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4) 199 (להלן: "פס"ד אהרונוב") ניתן הבסיס לקיומן של זכויות שביושר תוצרת הארץ. בפסק הדין מתייחס כב' הנשיא (כתוארו אז) ברק לשאלה האם נושה של מוכר זכאי לעקל את הנכס שהתחייב המוכר למכור לקונה. בתשובתו למד הנשיא ברק מדיני העסקאות הנוגדות על קיומה של זכות שביושר אותה רוכש קונה נכס, בין מטלטלין ובין מקרקעין, בעת ההתחייבות למכירתו. נפסק כי זכות זו היא מעין זכות קניין, והיא פועלת כלפי כל אדם, למעט קונה בשוק הפתוח או קונה מהמוכר שרכש בעלות בהיותו תם לב. אין מדובר בזכות שביושר האנגלית, אלא בזכות שביושר תוצרת הארץ. (פס"ד אהרונוב, בעמ' 241, 254). 12. התפתחות נוספת נעשתה בפסק הדין בע"א 1559/99 שושנה צימבלר נ' רבקה תורג'מן, פ"ד נז(5) 49 (2003) (להלן: "פס"ד צימבלר"), שם נקבע (בעמ' 64): "כשם שהוכרה - בפרשת אהרונוב - זכות שביושר "תוצרת הארץ", שפרטיה אינם חייבים להיות זהים לפרטיה של הזכות שביושר ה"אנגלית", כך אין מניעה להכיר ב"נאמנות קונסטרוקטיבית תוצרת הארץ", שפרטיה לא יהיו בהכרח זהים לפרטיה של הנאמנות הקונסטרוקטיבית האנגלית שנקלטה בישראל בעבר, או לפרטיה של הנאמנות הקונסטרוקטיבית המוכרת בשיטות משפט אחרות". בפס"ד אהרונוב דובר על עסקת מכר המקימה לקונה זכות שביושר. לכאורה נראה כי הקביעה בדבר קיומן של זכויות שביושר יפה גם מקום בו לא מבוצעת התחייבות לביצוע עסקת מכר אלא התחייבות לעסקת מתנה. פסק הדין מבוסס על סעיף 9 לחוק המקרקעין ועל דיני העסקאות הנוגדות. בהתאם לסעיף 6 לחוק המקרקעין : "עסקה במקרקעין היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה, למעט הורשה על פי צוואה ", היינו, עסקה במקרקעין כוללת גם עסקת מתנה, והתחייבות להקנות מתנת מקרקעין בעתיד הנה אם כן התחייבות לעשות עסקה במקרקעין. על כן, מכח דיני העסקאות הנוגדות, נראה כי גם התחייבות לביצוע עסקת מתנה מקנה זכויות מעין קנייניות לבעל ההתחייבות, כלפי העסקה המאוחרת. 13. עם זאת, נראה כי יש מקום לבחינה מדוקדקת יותר של שאלה זו. לסוגיה זו התייחסה בהערת אגב כב' הש' פרוקצ'יה בע"א 1516/99 לוי נ' חיג'אזי, פ"ד נה (4) 730, בע"מ 761 - 767, במסגרת דיון בשאלת עדיפותה של עסקת מתנה על פני נושי בעל המקרקעין. מהערתה עולה כי לא בהכרח הרציונל שבהלכת אהרונוב, שהביא לייחוס זכויות מעין קנייניות לקונה בעסקת מכר מקרקעין, פועל גם לגבי מקבל התחייבות למתנה, בין היתר, לאור ההבדל בציפיות הלגיטימיות של הצדדים. נראה כי יש לבחון כל מקרה לגופו, ובשים לב לאינטרסים של כל אחד מהצדדים למקרה. כב' הנשיא (כתוארו אז) ברק וכב' הש' זמיר השאירו סוגיה זו בצריך עיון. 14. מכל מקום, נראה כי אחת השאלות החשובות שיש לבחון בנוגע לקיומה של זכות שביושר הקמה למקבל ההתחייבות למתנה, הנה שאלת אפשרותו של נותן ההתחייבות לחזור בו ממתן המתנה, בהתאם להוראות סעיף 5 לחוק המתנה, תשכ"ח - 1968. ועוד יש לבחון בענייננו, האם וכיצד משפיעה על קיומה של זכות שביושר, העובדה שאין מדובר בענייננו בעסקאות נוגדות, אלא בהתחייבות ליתן מתנה ובצו ירושה שניתן עוד בטרם הושלמה העסקה. גם בשאלת החלתה של קונסטרוקציית הנאמנות הקונסטרוקטיבית ישנן שאלות פתוחות אשר יש לבחנן. בפס"ד צימבלר הנ"ל סויגה הקביעה בדבר קיומה של נאמנות קונסטרוקטיבית לעובדות המקרה שנדון: מקום בו בוצעה עסקת מכר ושולמה התמורה במלואה והמחלוקת מתמקדת בין הצדדים הישירים לעסקה או חליפיהם (פס"ד צימבלר הנ"ל, בע"מ 66). לעומת זאת, במקרה דנן מדובר בעסקת מתנה. 15. נראה לי איפוא, כי טרם בשלה העת להכריע בסוגיות משפטיות אלה וזאת בטרם הוכרעה המחלוקת העובדתית בין הצדדים. ראשית, על מנת לבחון אלו זכויות נובעות מההתחייבות למתן המתנה, יש לבחון תחילה את תוקפה של זו. הנתבעים 4 עד 6 מעלים בכתב ההגנה טענות כנגד תוקפו של ייפוי הכח וכן טוענים כי על גבי ייפוי הכח המצולם נעשו תיקונים מהותיים ובגינם חסר המסמך כל תוקף. כך גם יהא מקום לבחון מה תוקפה של ההתחייבות אשר שואבת את כוחה מהכתוב בייפוי הכח בלבד (פס"ד חיג'אזי בעמ' 745 - 746 ופסקי הדין המוזכרים שם). בנוסף, בסעיף 6(ד) לכתב הגנתם טוענים הנתבעים 4 עד 6, כי ביום 5.1.1976 הועבר שטח של 1,000 מ"ר בחלקה 20 בגוש 8821 למחמוד חאג' עלי, וזאת בסתירה לייפוי הכח הנטען מיום 21.1.1971 שבו צויין לכאורה כי המנוח חאג' עלי גרא מעביר לבנו המנוח יוסף חאג' עלי את חלקה 20 בשלמותה. לטענת הנתבעים 4 עד 6, עובדה זו מצביעה על כך שהמנוח חאג' עלי גרא התעלם מקיומו של ייפוי הכח או ביטל אותו בשלב מאוחר יותר. ברי כי הטענות הקשורות לפעולות שנעשו בניגוד לייפוי הכח, עשויות להשליך במישרין הן על סוגיית קיומן של זכויות שביושר, והן על סוגיית הנאמנות, ועל כן יש מקום לבררן תחילה. 16. אשר על כל האמור לעיל הנני מחליט כדלקמן: (א) בשלב העכשווי טרם בשלה העת לקבוע כי דין התביעה להידחות מחמת התיישנות. (ב) הנתבעים 4 עד 6 יהיו רשאים להעלות את טענת ההתיישנות בסיכומיהם, לאחר שמיעת הראיות. (ג) אין צו להוצאות בשלב זה. ירושהמקרקעין