קראו דוגמא מהפסיקה בנושא נוהל הטיפול במסתננים המעורבים בהליך פלילי: לפניי עתירה שהוגשה ביום 6/8/13 לשחרורו של העותר, אזרח אריתריאה, ממשמורת. בעתירה התבקש בית המשפט לקבוע כי "פעולות המשיבים כלפי העותר, לרבות המשך מעצרו, הוצאת צו הגירוש והפעולות אשר קדמו להם, בהתבסס על נוהל אכיפה 10.1.0010, היו בלתי סבירות ובהן פגמים מהותיים ודינם בטלות מלאה - כך שישוב המצב לקדמותו והעותר ישוחרר ממשמורת". הרקע לעתירה העותר הוא אזרח אריתריאה, אשר נכנס לישראל שלא כדין בשנת 2011, וניתנה לו אשרת שהייה בישראל עד ליום 10/11/12, בהתאם לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל"). העותר נשוי ואב לילדה בת שנתיים. ביום 16/8/12 הוגש נגד העותר, לבית משפט השלום ברמלה, כתב אישום שכלל שני אישומים (ת"פ 17007-08-12). על פי האישום הראשון, הנאשם זרק נעל לכיוונה של המתלוננת (אשתו), ירק על פניה, ואמר שיהרוג אותה; בגין מעשים אלו יוחסו לו עבירה של תקיפת בן זוג ועבירה של איומים. על פי האישום השני, הנאשם חנק את המתלוננת וסטר לה; בגין מעשים אלו יוחסה לו עבירה של תקיפת בן זוג [נספח ג' לעתירה]. ביום 9/9/12 הודיעו ב"כ המדינה וב"כ העותר לבית המשפט בהליך הפלילי הנ"ל כי הגיעו להסדר, שלפיו העותר "יודה בחלק מהאישום הראשון לפיו ירק בפניה ויותלה האישום השני. הנאשם יצהיר לפרוטוקול שהוא מסכים למעצר עד תום ההליכים בשלב זה, וכן מסכים לגירושו מן הארץ. במידה ויתברר כי הנאשם לא גורש בטרם הדיון שייקבע, תוכל המאשימה להציג ראיות לעבירת האיומים שבאישום הראשון וכן לאישום השני". העותר הודה בעבירה של תקיפת בן זוג, כאמור באישום הראשון לכתב האישום, בנוסחו המתוקן, והורשע בה [נספח ג1 לעתירה]. בדיון מיום 10/10/12 בהליך הפלילי הנ"ל הודיעו ב"כ הצדדים כי הגיעו להסכמה, באישור היועץ המשפטי לממשלה, שלפיה "המאשימה תמחק את האישום השני מכתב האישום, האישום הראשון יוותר בעינו בנוסח המתוקן, הצדדים יעתרו במשותף לעונש מוסכם של שלושה חודשים מיום מעצרו, 13.8.12, והמאשימה תשמור על זכותה במידה ולא יגורש להגיש כתב אישום מחודש בגין האישום השני ולא תעמוד לנאשם הטענה לפיה הוא עומד בפני סיכון כפול". בעקבות כך, בית המשפט הורה על מחיקת האישום השני מכתב האישום וגזר על העותר עונש מאסר בפועל למשך שלושה חודשים שמניינם החל מיום מעצרו 13/8/12 ועונש מאסר מותנה של ארבעה חודשי מאסר למשך שלוש שנים בגין כל עבירת אלימות נגד הגוף [נספח ג2 לעתירה]. בפועל, העותר ריצה חודשיים משלושת חודשי המאסר בפועל, ונוכה שליש מעונשו. ביום 29/10/12 או בסמוך לכך הועבר העותר לידי מנהל אכיפה וזרים. באותו יום נערך לעותר שימוע בעניין ביטול אשרת שהייתו בישראל, ובסופו הוחלט לבטל את אשרת שהייתו בישראל ולהשאירו במשמורת. הסיבות שפורטו כנימוק לביטול אשרת השהייה בישראל היו: "איומים סעיף 192 לחוק העונשין, תקיפת בת זוג סעיף 382(ב)1 לחוק העונשין" [נספחים ב'-ב'1 לעתירה]. ביום 30/10/12 הוצא לעותר צו גירוש זמני לפי החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954 (להלן: "החוק למניעת הסתננות"), שתוקפו 90 ימים [נספח א לעתירה]. ביום 5/11/12 הובא העותר לפני ממונה ביקורת הגבולות, ולאחר שהשמיע את דבריו, הוחלט להחזיק את העותר במשמורת עד לגירושו מישראל, בהתאם לסעיף 30א לחוק למניעת הסתננות [נספחים א2-א3 לעתירה]. ביום 13/1/13 הוצא לעותר צו גירוש נוסף לפי החוק למניעת הסתננות [נספח א1 לעתירה]. העותר הובא במועדים שונים לפני בית הדין לביקורת משמורת של מסתננים, אשר אישר את החזקתו של העותר במשמורת [נספח ד' לעתירה]. כאמור, ביום 6/8/13 הוגשה העתירה דנא, ועמה בקשה לקביעת דיון דחוף ולהארכת המועד להגשת העתירה, וזאת לבית המשפט לעניינים מנהליים במחוז מרכז. בעקבות החלטתו של בית המשפט לעניינים מנהליים במחוז מרכז (כב' השופט אברהם יעקב, סגן נשיא) מיום 22/8/13, אשר קיבל את טענת המדינה בדבר חוסר סמכות מקומית, הועבר הדיון בעתירה לבית משפט זה. המשיבים התבקשו להשיב לעתירה עד ליום 11/9/13 ובמקום כתב תשובה הגישה ב"כ המשיבים אך תגובה מקדמית לעתירה. הדיון בעתירה התקיים לפניי ביום 12/9/13. בפתח הדיון הסכימה ב"כ המשיבים לראות בתגובה המקדמית שלה ככתב תשובה. במהלך הדיון בעתירה הצעתי לצדדים כי העותר ישוחרר ממשמורת תמורת הפקדת סך של 5,000 ש"ח ובתנאים נוספים להבטחת התייצבותו, והוא יגורש מישראל בהסכמה כשתהיה אפשרות לגרשו למדינה שלישית, או לאריתריאה אם תופסק ההגנה הקולקטיבית לכל נתיני אריתריאה. ב"כ העותר הסכים להצעה, ובלבד שיינתן לעותר רישיון ישיבה מסוג 2(א)(5) לפי חוק הכניסה לישראל. ב"כ המדינה התנגדה להצעה. בסוף הדיון ניתנה החלטה כי "נדחה לעיון ולמתן פסק דין שיועבר לצדדים בהקדם האפשרי". בעקבות פסק הדין שניתן ביום 16/9/13 בבג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת, הוריתי ביום 17/9/13 לב"כ הצדדים להשלים טיעוניהם בכתב: ב"כ העותר עד ליום 30/9/13; וב"כ המדינה עד ליום 8/10/13. ב"כ העותר השלים טיעוניו בכתב, כפי שהתבקש, עוד ביום 29/9/13, והגיש "תגובה משלימה ובקשת שחרור". עוד באותו יום, 29/9/13, ניתנה החלטה נוספת, שלפיה כאמור בהחלטתי מיום 17/9/13 על ב"כ המדינה להשלים טיעוניה בכתב עד ליום 8/10/13 ולבחון מחדש את עמדת המדינה ביחס להצעת בית המשפט שהועלתה במהלך הדיון. המדינה לא השלימה טיעוניה במועד, וביום 9/10/13 הגישה בקשה למתן אורכה בת 30 יום. עוד באותו יום דחיתי את הבקשה, וקבעתי כי פסק הדין יינתן בהקדם האפשרי גם ללא תגובת המשיבים (או השלמת טיעונים מצדם). עיקרי טענות העותר העותר ביקש להאריך את המועד להגשת העתירה עד להגשתה בפועל, ונימק את בקשתו בניסיונותיו לגייס כספים לתשלום שכר טרחת עורך דין, ובשים לב לעוצמת הפגיעה בעותר ובשלטון החוק כמפורט בעתירה מחד גיסא, ולכך שבקבלת הבקשה לבירור העתירה לגופו של עניין אין פגיעה באינטרס של הכלל או בטובת הציבור מאידך גיסא. לטענת העותר, יישום החוק למניעת הסתננות באמצעות "נוהל הטיפול במסתננים המעורבים בהליך פלילי" (תאריך עדכון: 4/4/2013) (להלן: "הנוהל") בעניינו של העותר בוצע בחוסר סבירות ותוך כדי פגמים מהותיים בהליך המנהלי. העותר תקף את ההליך המנהלי בכמה היבטים, כפי שיפורט. העותר הפנה לנוהל, המתייחס להליך הוצאת צו גירוש למסתנן שביצע עבירה פלילית, הורשע וסיים לרצות את עונשו. לטענת העותר, נתגלעו פגמים מהותיים בביצוע הנוהל, המחייבים את בטלות ההחלטות שהתקבלו מכוחו. בהקשר זה פירט ב"כ העותר טענותיו כדלקמן: שלילת זכות השימוע של העותר והיעדר שימועים כדין: לעותר לא נערך שימוע לפני הוצאת צו הגירוש נגדו, ורק כשבוע לאחר הוצאת צו הגירוש נערך שימוע [נספח א2 לעתירה], אך בנושא ההחזקה במשמורת בלבד. כמו כן, השימוע עובר לביטול רישיון הישיבה ולאחר הוצאת צו הגירוש לא נוהלו על פי כללי המשפט המנהלי, כך שלא הוסברה לעותר מהותו, לא ניתן לו זמן להתכונן אליו, לא הוסברו לו זכויותיו המשפטיות ולא ניתנה לעותר הזדמנות להשמיע את דבריו ולנסות לשכנע את המשיב 1 שלא להחזיקו במשמורת. העותר אינו מסוכן לשלום הציבור: בעתירה נטען כי לפעולת שלילת רישיונו של העותר כלל לא נתלוותה בקשת המשטרה לביטולו או חוות דעת של משפטן, הגורסת כי העותר הוא מסוכן לשלום הציבור ולביטחונו; למצער, אין אינדיקציה בתיק כי קיימת חוות דעת כאמור; מההודעה על ביטול אשרת השהייה של העותר עולה כי אשרתו בוטלה בגין איומים ותקיפת בת זוג, אף שהעותר מעולם לא הורשע בעבירת איומים; בשימוע שנערך ביום 5/11/12 לא נחקר העותר כלל בעניין מסוכנותו. האזכור היחיד היה הודאתו והרשעתו בכך שירק בפניה של אשתו; לא התקיימה בדיקה פרטנית של מסוכנות נכון ליום הוצאת צו הגירוש, ולא יעלה על הדעת כי הערכת מסוכנות תעמוד נגד העותר לכל שנות חייו ולא תתוחם בזמן בהסתמך על נסיבותיו הפרטניות. כמו כן, ההודעה בדבר ביטול רישיונו של העותר נעדרת התייחסות להודאתו בכתב האישום; להבעת חרטה כנה בגין מעשה ספונטאני שלא תוכנן מראש; להיעדר נזק ממשי מהתנהגותו; לעמדת התביעה בטיעונים לעונשו; לכך שהתביעה לא הגישה כתב אישום חדש בגין האישום השני שנמחק, כפי שהייתה יכולה לעשות בהעדר הליך גירוש; לכך שהוא זכה לשחרור מוקדם; ולאיון מסוכנותו על ידי ריצוי עונשו. עוד בהקשר זה צירף העותר תצהיר מטעם אשתו, שבו נכתב כי העותר מעולם לא הרביץ לה או איים עליה. כמו כן הודגש כי אשת העותר נהגה לבקרו בעת מאסרו, היא לא פחדה ממנו וביקשה שישחררו אותו. בדיון בעתירה הוסיף ב"כ העותר כי הוא למד ממכתבו של היועץ המשפטי לממשלה מיום 3/7/13, בדבר תיקון הנוהל וקביעת מבחן מקל יותר המבהיר כי הנוהל חל גם על מסתננים שביצעו עבירות שיש בהן "פגיעה ממשית בסדר הציבורי" (ולא רק עבירות המסכנות את בטחון המדינה ושלום הציבור), כי במועד הרלוונטי ובענייננו, עבירה של תקיפה (סתם) לא נכללה בגדר "סכנה לשלום הציבור" כי אם מהווה אך "פגיעה ממשית בסדר הציבורי", והדגיש כי העותר הורשע בגין יריקה בלבד. לטענת העותר, מאחר שאין מתקיים לעת עתה גירוש אפקטיבי לגבי העותר, שכן לעת עתה לא ניתן לגרש את נתיני אריתריאה אל מדינת מוצאם וגם לא אל מדינה שלישית, ובשים לב לכך שמעצרו נמשך חודשים רבים, באופן בלתי סביר ומידתי, שהרי בית המשפט גזר עליו אך שלושה חודשי מאסר בפועל, יש להורות על הפסקת שהותו במשמורת, ולמצער לשקול חלופות אשר ימנעו את המשך הפגיעה הקשה בחירותו. ב"כ העותר הפנה לפסקי דין שבהם במקרים שנתגלו פגמים מנהליים, נאות המשיב להורות על שחרורם של עותרים אשר נחשדו ואף הורשעו בביצוע עבירות דומות בנסיבות חמורות יותר מהעותר דנא. בדיון בעתירה הציע ב"כ העותר הפקדה של 5,000 ₪ והתייצבות אחת לחודש במקום שעליו יורה בית המשפט, וזאת להבטחת יציאתו של העותר מהארץ לכשתשונה מדיניות אי ההרחקה. עוד אישר ב"כ העותר כי העותר הסכים לגירושו במסגרת ההליך הפלילי, אך חזר וטען כי אין לגביו גירוש אפקטיבי. על כן, העותר מסכים שכאשר תהיה אפשרות לגירושו, יהיה דינו כדין שאר נתיני אריתריאה, והוא לא יטען נגד אי הרחקתו, למעט בקשת מקלט פרטנית. עוד טען העותר כי בשל הפגמים בהליך הוצאת צו גירוש והשמתו במשמורת, קם טעם הומניטרי לשחרור. לבסוף נטען כי בית הדין למשמורת היה צריך לפעול לפי סעיף 13יב לחוק הכניסה לישראל, המוחל מכוח החוק למניעת הסתננות, ולקיים ביקורת שיפוטית לעניין התמשכות ההחזקה במשמורת בשל עיכוב בביצוע צו הרחקה, לרבות ביקורת שיפוטית לגבי הפגמים שנפלו ביישום הנוהל ובהוצאת צו הגירוש, ובכלל זה גם בחינת עניין היותו של העותר מסוכן לשלום הציבור. בעקבות פסק הדין בבג"ץ 7146/12 הנ"ל, שניתן כאמור לאחר הדיון, הוסיף ב"כ העותר וטען, בהשלמת טיעוניו בכתב, כי תכלית הנוהל זהה לתכלית החוק הפסולה, והיא כליאה לתקופה ממושכת בהעדר הליך הרחקה בפועל. זו גם התוצאה של ביטול או אי חידוש רישיון ישיבה לאזרח זר המוגן מפני הרחקה בפועל. בהתאם לכך, יש לפסול דוקטרינת הכרזה כללית על מסוכנות לשלום הציבור ולביטחונו על מנת לשרת מטרות כליאה, אם זו נעשית בהתבסס על מעשי עבר, בהתעלם מנקודת הזמן שבה העותר כבר סיים לרצות את עונשו, ובהעדר כל מידע המראה כי העותר יבצע מעשים אלו בעתיד או יהיה מסוכן לשלום הציבור אם ישוחרר. עוד הפנה ב"כ העותר לכך שביום 23/9/13 הודיעה דוברות משרד המשפטים כי הנוהל הוקפא. על כן, טען ב"כ העותר כי לאור פסק הדין בבג"ץ 7146/12 הנ"ל, השמתו של העותר במשמורת אינה לצורך הגנה על הציבור אלא לצורך הרתעה, הענשה וכליאה ממושכת, ואין לאשר את המשכה מעבר ל-60 הימים הקבועים בחוק. מכל מקום, גם כאשר מתקיימות נסיבות חריגות, כגון פגיעה בביטחון המדינה או באינטרס הציבורי, גם אז על הפגיעה בזכות לחירות מכוח החלטה מנהלית להיות לתקופה מידתית, בת פיקוח, אשר לא תעלה על הנדרש, ושאינה לחודשים ארוכים או לשנים. לדעת ב"כ העותר, עם ביטול הוראות סעיף 30(א) לחוק, גם הוראות הנוהל בטלות, ויש להחיל את הוראות סעיף 13ו(ד) לחוק הכניסה לישראל, הקובעות כי בהתקיים צו הרחקה תלוי ועומד כלפי מסתנן אשר שוחרר ממשמורת זכאי המסתנן לרישיון ישיבה מסוג 2(א)(5), מכוח ההגנה הזמנית או ממדיניות אי ההרחקה כלפי אזרחי אריתריאה. על כן, טען ב"כ העותר כי בהעדר הליך גירוש ובהעדר מידע קונקרטי שבגינו צפויה מסוכנות עתידית לשלום הציבור, על המדינה לשקול אמצעים חלופיים אחרים אשר יצמצמו את המשך הפגיעה בחירותו של העותר. לפיכך הוא עתר להורות על שחרורו של העותר ממשמורת ועל השתת הוצאותיו על המדינה. עיקרי טענות המדינה המדינה טענה כי לאחר שנבחן עניינו של העותר, ונמצאו ראיות מנהליות ברורות ומשכנעות בדבר ביצוע עבירות איומים ותקיפת בן זוג - עבירות המסכנות מטיבן את שלום הציבור - הוחלט על ביטול רישיון הישיבה הזמני שניתן לעותר וכן על הוצאת צו גירוש בהתאם לחוק למניעת הסתננות. התשתית לביצוע העבירות הפליליות על ידי העותר (הן התקיפה והן האיומים), אשר עמדה בבסיס ההחלטה לבטל את רישיון הישיבה של העותר, הייתה כתב האישום שהוגש, החלטות בית המשפט בהליך הפלילי להאריך את מעצרו של העותר ולעצרו עד תום ההליכים, הסכמתו של העותר להישאר במעצר עד תום ההליכים ומאוחר יותר הסכמתו לגירוש, הסדר הטיעון המלמד שהתביעה לא חזרה בה מהאישומים אלא הסכימה להתלותם בשל הסדר הטיעון, וההרשעה בסופו של דבר בעבירת התקיפה. מדובר בתשתית ראייתית מספקת העולה כדי רמת הראיות המנהליות הנדרשת. שיקול הדעת המוקנה למשיב 1 הוא רחב ביותר, ולא קמה הצדקה להתערבות בית המשפט בהחלטתו. המדינה הוסיפה וטענה כי העותר עושה שימוש לרעה בהליכי בית המשפט, שכן מצד אחד הוא הסכים לצאת מהארץ, במסגרת ההליך הפלילי שהתקיים בעניינו, על מנת להקל בעונשו, ומאידך גיסא הוא הגיש את העתירה נגד צו הגירוש. במהלך הדיון בעתירה הגישה ב"כ המדינה מסמך ממשטרת ישראל בנוגע לעותר שכותרתו "בקשה לרשות האוכלוסין לביטול רישיון ישיבה זמני". המסמך כולל בקשה לביטול רישיונו של העותר ולהשמתו במשמורת לפי סעיף 30א(ד)(2) לחוק למניעת הסתננות, והסיבה שצוינה במסמך היא שנגד העותר נפתח תיק חקירה ובתיק התגבשו ראיות לביצוע עבירות של איומים ושל תקיפת בן זוג, וכי ביצוע עבירות אלו מסכן את שלום הציבור וביטחונו. על הבקשה חתומה פקד הילה חן, עו"ד, קצינת חקירות משפטנית. בהמשך המסמך מצויה בקשתו של סנ"צ יצחק אלמוג, רענ"ח מחוז מרכז, להצטרף להמלצה לביטול רישיונו של העותר ולהשמתו במשמורת. כמו כן ציינה ב"כ המדינה במהלך הדיון כי נערך לעותר שימוע לביטול הרישיון, אשר התייחס גם לעניין צו הגירוש. כמו כן נטען כי העתירה לוקה בשיהוי משמעותי ביותר, וממילא עליה להידחות על הסף. דיון והכרעה תחילה אתייחס לבקשה להארכת מועד להגשת העתירה מצד העותר ולטענת השיהוי מצד המדינה. כפי שנקבע בפסיקה (ראו, בין היתר: עע"מ 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3) 673; עע"מ 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, חוף השרון, פ"ד נח(6) 728; עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (7/12/06)), שלושה יסודות שונים מרכיבים את השיהוי. היסוד הראשון מתמקד בטיב התנהגות העותר עצמו, ובשאלה האם חלוף הזמן מרמז כי ויתר על זכויותיו; יסוד זה הוגדר בפסיקה "שיהוי סובייקטיבי". היסוד השני עניינו בשינוי המצב לרעה והפגיעה באינטרסים ראויים - של הרשות המינהלית או של צדדים שלישיים - שנגרמה בעקבות האיחור בהגשת העתירה. יסוד זה הוגדר בפסיקה "שיהוי אובייקטיבי". היסוד השלישי עניינו מידת הפגיעה בשלטון החוק ובאינטרס הציבורי, המתגלה במעשה המנהלי שהוא מושא העתירה. יסוד זה נותן ביטוי לעקרון שלפיו בית המשפט לא ייתן ידו לפגיעה חמורה בשלטון החוק, גם אם העתירה הוגשה בשיהוי שפגע באינטרסים מוכרים. היחס בין שלושת היסודות הרלוונטיים לשיהוי ייקבע על פי משקלו היחסי של כל אחד מהשיקולים בנסיבותיו של כל עניין. בבואו להכריע בשאלת השיהוי יפעיל, אפוא, בית המשפט מערכת איזונים שעל פיה יבחן בעיקר את היחס בין הפן האובייקטיבי של השיהוי, היינו מידת הפגיעה באינטרסים הראויים של היחיד או של הרבים, לבין מידת הפגיעה בחוק ובערכי שלטון החוק. במקרה דנא, לאור האמור בתצהירו של העותר, לא שוכנעתי כי העותר ויתר על זכויותיו, ועל כן אין מתקיים שיהוי סובייקטיבי. כמו כן, המדינה לא הראתה כי מתקיים שיהוי אובייקטיבי בענייננו. לבסוף, מאחר שמדובר בעתירה לשחרור ממשמורת ומאחר שמדובר בעניינים הנוגעים לחירותו של העותר, ונוכח הנימוקים שיפורטו בהמשך פסק הדין המצדיקים את קבלת העתירה, יש לדון בעתירה ולקבלה חרף הגשתה בשיהוי. יתרה מכך, העתירה מופנית לא רק כלפי ההחלטה לבטל את אשרת שהייתו בישראל של העותר וכלפי צו הגירוש, אשר ניתנו בסוף חודש אוקטובר 2012, אלא גם כלפי המשך הישארותו של העותר במשמורת, עד היום, לתקופה שנטען לגביה שהיא איננה מידתית ואיננה לתכלית ראויה. לגבי חלק זה של העתירה כלל לא מתקיים שיהוי. בנסיבות כוללות אלו החלטתי להיעתר לבקשה להארכת המועד להגשת העתירה, עד למועד הגשתה בפועל, ולדחות את טענת השיהוי שהעלתה המדינה. עיקר הדיון בבחינת העתירה לגופה יתמקד להלן בשאלת המסוכנות של העותר לשלום הציבור ולביטחונו ובשאלה האם המשך החזקתו במשמורת הוא סביר ומידתי. את שאלת הסכנה האפשרית לשלום הציבור יש לבחון על רקע נסיבות המקרה הקונקרטיות (ראו והשוו: עע"מ 8642/12 טספהונה נ' משרד הפנים (4/2/13); עת"מ 633-05-13 טהה נ' משרד הפנים (8/7/13), בפסקאות 16 ואילך; עת"מ 3747-03-13 טקה נ' משרד הפנים (14/4/13), בפסקאות 16-15; עת"מ 25061-04-13 ביינה נ' משרד הפנים (16/6/13), בפסקה 10)). בחינת נסיבותיו הקונקרטיות של העותר ושל המקרה דנא והאיזון ביניהן מובילים למסקנה כי לא ראוי להמשיך ולהחזיק את העותר במשמורת וכי יש להורות על שחרורו, כפי שיפורט ויובהר להלן. אמנם, מקובלת עליי עמדת המדינה כי די בראיות מנהליות ברורות ומשכנעות לביצוע העבירות הפליליות של תקיפת בת זוג ושל איומים על ידי העותר. לגבי העבירה של תקיפת בת זוג מושא האישום הראשון, אף קיים פסק דין מרשיע בפלילים שניתן על יסוד הודאת העותר. עם זאת, אין לראות בעין יפה הימנעות מנקיטת הליכים במישור הפלילי והסתמכות על ראיות מינהליות בגין חשדות למעשים פליליים (ראו והשוו עמ"נ 14016-0413 מדינת ישראל נ' אקלילו (2/5/13), בפסקאות 32-29). במקרה דנא, כאמור האישום השני שיוחס לעותר נמחק והאישום הראשון תוקן, במסגרת הסדר טיעון, והמדינה לא הגישה נגד העותר כתב אישום נוסף בגין המעשים שנמחקו מכתב האישום, אף שהוסכם כי תהא רשאית לעשות כן. הרשעת העותר בעבירה של תקיפת בת זוגו מבוססת על אירוע שבו ירק העותר על אשתו. לאישה לא נגרם נזק, והיא אף סלחה לו ותומכת כל העת בשחרורו. העותר הביע חרטה בגין מעשהו. העונש שנגזר על העותר, בהתאם להסדר הטיעון, עמד על שלושה חודשי מאסר בפועל בלבד, שמניינם מיום המעצר 13/8/12, ולאור תקופת המעצר עותר היה אמור לסיים ריצוי עונש המאסר כחודש לאחר גזר הדין, שניתן עוד לפני שנה, ביום 10/10/12. מדובר בעונש מאסר קצר יחסית, המשקף את עמדת המדינה כמאשימה, ואת עמדת בית המשפט שהחליט לכבד את הסדר הטיעון, בדבר מידת החומרה, הנמוכה יחסית, שיש לייחס למעשיו של העותר ואת מידת הסכנה הנשקפת מהעותר לשלום הציבור. יצוין כי לעותר אין עבר פלילי בישראל. עוד יש להוסיף כי העותר זכה לניכוי שליש מעונשו, וחזקה על ועדת השחרורים כי עמדו לפניה כל השיקולים הרלוונטיים בעניינו ובכלל זה גם שיקולים לטובת העותר אשר הביאו אותה להחלטה על קיצור העונש וניכוי שליש. העותר סיים לרצות את עונשו עוד לפני כשנה והועבר מיד למשמורת. כזכור, המדינה לא עמדה על מימוש זכותה להגיש כתב אישום חדש נגד העותר בגין האישום השני (שנמחק) אם העותר לא יורחק מישראל, וגם לכך יש לתת משקל בבחינת מסוכנותו של העותר לשלום הציבור. לאמור עד כה יש להוסיף כי העותר מצוי במשמורת כבר כשנה, החל מיום 29/10/12, כמעט פי ארבעה מתקופת המאסר בפועל שהוטלה עליו. למעלה מן הצורך אוסיף כי על פי התיקון לנוהל מיום 1/7/13, אשר הוריד את רף העבירות החוסות תחת הנוהל, ועל פי פרשנות סבירה של מכתבו של היועץ המשפטי לממשלה מיום 3/7/13, שאליהם הפנה ב"כ העותר, העבירה של תקיפה (סתם) והעבירה של איומים במדרג הנמוך נחשבות אך "עבירה שיש בה פגיעה ממשית בסדר הציבורי", ומכאן שגם אליבא דהיועץ המשפטי לממשלה, לפחות על פני הדברים, הן אינן בגדר "עבירה המסכנת את ביטחון המדינה ושלום הציבור" בהתאם לנוהל מיום 24/9/12 שהוחל על העותר. אכן, העותר התחייב להסכים לגירושו מישראל. עם זאת, מאחר שעד היום המדינה אינה מגרשת את אזרחי אריתריאה ואת העותר בכלל זה - נוצר מצב, עוד בטרם בוטל סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות (במסגרת פסק הדין שניתן לאחרונה בבג"ץ 7146/12 הנ"ל, שאליו אתייחס גם להלן) שהוחל על העותר, שבו העותר עלול היה לשהות במשמורת אף עד שלוש שנים, וזאת על סמך הערכת מסוכנות בלתי סבירה, בלתי מידתית ובלתי עדכנית, בגין מעשים שביצע העותר בעבר ושלגביהם כבר סיים לרצות את עונשו עוד לפני כשנה. תכליתה של הסמכות להורות על החזקה במשמורת אינה עונשית או הרתעתית, אלא היא נועדה ככלל להבטיח את הימצאותו של מי שניתן נגדו צו גירוש או הרחקה בהישג יד לצורך מימוש הצו. גם התכלית של ההחזקה במשמורת של מי שנטען כי הוא מסוכן לשלום הציבור בגין מעשים פליליים אף היא אינה עונשית או הרתעתית, כי אם מניעתית גרידא - בדומה לתכלית של המעצר הפלילי או של המעצר המינהלי. כמו כן, הסמכות להחזיק את העותר במשמורת כפופה לעקרונות הסבירות והמידתיות. בענייננו, קשה להלום כי הערכת המסוכנות שנערכה בשעתה בגין העבירה שביצע העותר תעמוד נגד העותר באופן קבוע, לא תהא מוגבלת בזמן ולא תהא עדכנית, בהסתמך על הנסיבות הפרטניות והקונקרטיות של המקרה. בנסיבות העניין דנא נראה כי מדובר במעשים שבוצעו על רקע מחלוקת משפחתית ישנה בין בני זוג. כל העבירות המיוחסות לעותר הן בגין מעשיו כלפי אשתו בלבד, בביתם ולא במקום ציבורי; ומבלי להקל ראש בעבירות מסוג זה, מדובר במעשים שהם ברף הנמוך יחסית של החומרה ושל עבירות האלימות. נוכח כל המפורט לעיל, בחינת מסוכנותו של העותר נכון להיום מובילה למסקנה כי מסוכנותו של העותר לשלום הציבור קהתה באופן משמעותי. בנסיבות כוללות אלו מתחייבת המסקנה כי אין כל תכלית לגיטימית המצדיקה את המשך החזקתו של העותר במשמורת. עוד יצוין כי במקרים דומים הורו בתי המשפט, אף לפני פסק הדין שניתן בבג"ץ 7146/12 הנ"ל, על שחרור ממשמורת של מי שעברו עבירות אלימות ברף נמוך של חומרה, אם בנימוק כי העבירה אינה מסכנת את שלום הציבור ואם מנימוקים נוספים כגון בגין אי הקפדה על הוראות הנוהל והעדר חוות דעת משפטן, אם כי מובן שכל מקרה נבחן לגופו ובהתאם לנסיבותיו המיוחדות והקונקרטיות (ראו למשל והשוו: עת"מ 28474-01-13 טאקליי נ' משרד הפנים (18/2/113); עת"מ 25061-04-13 ביינה נ' משרד הפנים (16/6/13)). הדברים דלעיל מקבלים כיום משנה תוקף נוכח פסק הדין שניתן לאחרונה בבג"ץ 7146/12 הנ"ל בעניין אדם, ביום 16/9/13, לאחר הגשת העתירה והדיון בה, ובטרם מתן פסק הדין בעתירה דנא. כידוע, בפסק הדין הנ"ל בית המשפט העליון ביטל את סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות, שלפיו ניתן היה להחזיק מסתנן במשמורת לתקופה של עד 3 שנים, ונקבע כי הסעיף האמור לחוק אינו חוקתי, באשר מדובר בהוראה הפוגעת באופן בלתי מידתי ולמעלה מן הנדרש בזכות היסוד לחירות המוקנית לכל אדם באשר הוא אדם. כמו כן נקבע בפסק הדין האמור כי יראו את צווי הגירוש והמשמורת שהוצאו מכוח החוק למניעת הסתננות, כאילו ניתנו מכוח סעיפים 13(ב) ו-13א(ג) לחוק הכניסה לישראל. בהתאם לפסק הדין, יש לבחון כעת באופן פרטני, ביחס לכל השוהים במשמורת, האם מתקיימות עילות השחרור המנויות בסעיף 13 לחוק הכניסה לישראל. עוד יצוין כי בעקבות פסק הדין האמור הקפיא היועץ המשפטי לממשלה את המשך יישום הנוהל. אמנם, גם על פי חוק הכניסה לישראל אין לשחרר את המוחזק ממשמורת, אם יש בשחרורו כדי לסכן, בין היתר, את שלום הציבור; אלא שנוכח המסקנה שאליה הגעתי, כמפורט לעיל, בדבר העדר מסוכנותו של העותר כיום לשלום הציבור, אין מתקיימת מניעה לשחרור העותר ממשמורת. אוסיף כי על רקע זה, ולאור מסקנתי כי ראוי היה להורות על שחרורו של העותר ממשמורת אף לפני מתן פסק הדין בבג"ץ 7146/12, כפי שעלה מהצעתי לצדדים עוד במהלך הדיון בעתירה, ומקל וחומר לאחר פסק הדין בבג"ץ 7146/12 - לא הייתה הצדקה להיעתר לבקשת המדינה למתן אורכה בת 30 ימים נוספים על מנת להשלים את טיעוניה בעקבות פסק הדין בבג"ץ 7146/12. נוכח התוצאה שאליה הגעתי, שלפיה יש לקבל את העתירה ולהורות על שחרורו של העותר מהמשמורת, מתייתר הצורך להוסיף ולהכריע ביתר טענות העותר - בדבר קיום פגמים בהליכי הביטול של רישיון הישיבה הזמני ובהוצאת צו הגירוש, בדבר קיומו של טעם הומניטרי המצדיק את שחרורו ממשמורת, או בדבר היקף הביקורת השיפוטית של בית הדין למשמורת. אשר על כן, אני מורה על שחרורו של העותר ממשמורת בתנאים שלהלן: הפקדת סך של 5,000 ₪, לפני השחרור מהמשמורת, להבטחת התייצבותו של העותר במשרדי רשות ההגירה וכן להבטחת איתורו וגירושו בבוא הזמן מישראל, בהסכמה, במועד שייקבע, בכפוף לכל דין. כתנאי נוסף לשחרור על העותר למסור את כתובת המגורים שבה יתגורר. על העותר להתגורר אך ורק בכתובת המגורים שימסור לפני שחרורו מהמשמורת; וככל שיבקש לשנות את כתובתו, על העותר להודיע על כתובתו החדשה באופן מיידי לרשות ההגירה, במישרין או באמצעות בא כוחו. על העותר להתייצב במשרדי רשות ההגירה תוך 14 יום מיום שחרורו מהמשמורת, לצורך הטיפול בהנפקת אשרת שהייה מסוג 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל - רישיון זמני לישיבת ביקור - כאמור בסעיף 13ו(ד) לחוק האמור; ולאחר מכן, על העותר להתייצב אחת לחודש במשרדי רשות ההגירה. לאור המקובץ לעיל, ובהתחשב גם בכך שהמדינה לא נעתרה להצעת בית המשפט להסכים לשחרורו של העותר בתנאים מהמשמורת, אשר הועלתה לראשונה בדיון מיום 12/9/13 ובשנית בהחלטתי מיום 29/9/13, תישא המדינה בהוצאות העותר ובשכ"ט עו"ד בסכום כולל של 5,000 ₪, אשר ישולמו תוך 30 יום. מכיוון שפסק הדין ניתן ביום ה', 10/10/13, אחר הצהריים (בשעה 15.00 לערך), שחרורו של העותר יעוכב עד ליום א' 13/10/13 בשעה 14.00, על מנת לאפשר למדינה לערער על פסק הדין, אם תחליט לעשות כן. היה והמדינה תחליט שלא לערער על פסק הדין, על ב"כ המדינה להודיע על כך מיד לב"כ העותר, למפקד מתקן המשמורת שבו שוהה העותר ולבית המשפט; והעותר ישוחרר מיד לאחר הודעה כאמור, בכפוף להפקדת הסכום הנ"ל של 5,000 ₪ ולמסירת כתובת מגורים, כמצוין לעיל. משפט פלילימשרד הפניםמסתננים