ביום 15.3.93 ניתן תוקף לתוכנית מח/54 ב' מחלף כביש 531 (להלן: "התוכנית הפוגעת") המשתרעת, בין היתר על חלקה 6 בגוש 6451 ברמות השבים (להלן: "החלקה"). שטח החלקה 7,909 מ"ר. עובר לתוכנית הפוגעת היה ייעוד החלקה, חקלאי (אזור חקלאי א') עם זכויות בניה של 15% למגורים (להלן: "תוכנית המתאר המקורית"). התוכנית שינתה את ייעוד החלקה. כך, כ-5 דונם (יותר מ-60% משטח החלקה) יועדו לסלילת כביש 531 והופקעו באמצעות צו (צו הדרכים ומסילות ברזל (הגנה ופיתוח) (מערכת מחלפים רעננה דרום - כפר סבא) תשנ"ג-1993) ונמסרו למע"ץ. מע"ץ שילמה בשנת 1995 לקבוצת גורנת פיצויים בסך 830,000 ש"ח בשל ההפקעה האמורה. קראו דוגמא מהפסיקה בנושא כביש 531 הפקעה: מבוא דיון מאוחד בשלושה ערעורים ביום 18.12.05 הוגש לבית משפט זה ערעור בהתאם לסעיף 198(ח) לחוק התכנון והבנייה (להלן: "חוק התכנון") על החלטת ועדת הערר מחוז המרכז (להלן: "ועדת הערר") שניתנה בערר 987/04 בעניין תשלום פיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון בשל פגיעה מתוכנית (עמ"ן 273/05) . הערעור הוא של קבוצת הבעלים המשותפים של חלקה 6 בגוש 6451 ברמות השבים (להלן: "קב' גורנת") והמשיבים לו הן: הוועדה המקומית לתכנון ובנייה "הדרים" (להלן: "ועדת הדרים"); הוועדה המקומית לתכנון ובנייה "דרום השרון" (להלן: "ועדת דרום השרון"); המועצה המקומית רמות השבים (להלן: "המועצה המקומית") ומחלקת העבודות הציבוריות של ממשלת ישראל (להלן: "מע"ץ"). בירור ערעור זה התעכב זמן רב בשל התנהלות הליכים לפני שמאי מכריע וועדת הערר, בזיקה לתביעת הפיצוי. ביום 29.10.06 הוגשו לבית משפט זה שני ערעורים; האחד הוא ערעור של ועדת דרום השרון והמועצה המקומית (עמ"ן 287/06) והשני ערעור של מע"ץ (עמ"ן 289/06). שני הערעורים הללו (להלן בהתאמה: "ערעור מע"ץ" ו- "ערעור רשויות התכנון") סובבים אף הם את תביעת הפיצוי של קב' גורנת והצדדים לערעורים הללו זהים. לפיכך התקבלה החלטה לאחד את הדיון בשלושת הערעורים ובירורם קוים לפני1. אעיר כי ביני לביני בוטל מעמדה של הוועדה המקומית "הדרים" וענייניה הנוגעים לערעורים אלה שולבו בוועדה המקומית דרום השרון. בהסכמת בעלי הדין פטרתי את באי כוח ועדת הדרים מנטילת חלק בדיוני הערעור תוך קביעה כי כל חיוב שייפסק כנגד ועדת הדרים יחול על ועדת דרום השרון. נסיבות רקע -כללי ביום 15.3.93 ניתן תוקף לתוכנית מח/54 ב' מחלף כביש 531 (להלן: "התוכנית הפוגעת") המשתרעת, בין היתר על חלקה 6 בגוש 6451 ברמות השבים (להלן: "החלקה"). שטח החלקה 7,909 מ"ר. עובר לתוכנית הפוגעת היה ייעוד החלקה, חקלאי (אזור חקלאי א') עם זכויות בניה של 15% למגורים (להלן: "תוכנית המתאר המקורית"). התוכנית שינתה את ייעוד החלקה. כך, כ-5 דונם (יותר מ-60% משטח החלקה) יועדו לסלילת כביש 531 והופקעו באמצעות צו (צו הדרכים ומסילות ברזל (הגנה ופיתוח) (מערכת מחלפים רעננה דרום - כפר סבא) תשנ"ג-1993) ונמסרו למע"ץ. מע"ץ שילמה בשנת 1995 לקבוצת גורנת פיצויים בסך 830,000 ש"ח בשל ההפקעה האמורה. באוגוסט 1995 הגישה קבוצת גורנת, לוועדת הדרים,תביעת פיצוי בגין פגיעה מתוכנית, בהתאם להוראת סעיף 197 לחוק התכנון (להלן גם: "פיצויי פגיעה"). מאז משך כ-12 שנים התנהלו הליכים שונים בהקשר לתביעת הפיצוי. בשלב האחרון של הליכים אלה פסק השמאי המכריע לקבוצת גורנת פיצויי פגיעה בסך 1.75 מיליון ש"ח המשקף את הערכתו בדבר ירידת ערך החלקה. קבוצת גורנת הגישה לוועדת הערר ערר נגד החלטת השמאי המכריע (ערר 987/04). במקביל הוגשו גם עררים מטעם המועצה המקומית (ערר 994/04), מע"ץ (ערר 1025/04) וועדת הדרים (ערר 104/05). ועדת הערר קיימה דיון מאוחד בשלושת העררים וביום 26.10.05 ניתנה החלטתה. סיכום החלטת ועדת הערר הוא דחיית כל העררים להוציא נקודה אחת (סוגיית הפגיעה ביותרת החלקה שלא הופקעה) שהוחזרה לעיון חוזר של השמאי המכריע ולהוציא תיקונים מסוימים בהחלטת השמאי המכריע שעניינם הסכום לקיזוז וסכום מס שבח ששולם על פיצויי ההפקעה (להלן: "החלטת ועדת הערר"). קבוצת גורנת לא המתינה לעיון החוזר של השמאי המכריע והגישה, כאמור, ערעור לבית משפט זה, נגד החלטת ועדת הערר (עמנ 273/05). השמאי המכריע שב ועיין בפסיקתו ולאחר שניתנה החלטתו הגישו ועדת הדרים והמועצה המקומית ערר משותף לועדת הערר כנגד פסיקתו החוזרת של השמאי המכריע (ערר 179/06). ביום 3.9.06 דחתה ועדת הערר את הערר (להלן: "ההחלטה הנוספת של ועדת הערר"). קבוצת גורנת ביקשה להחתים את יו"ר ועדת הערר על "פסיקתה" המבוססת על החלטות ועדת הערר ולפי שיו"ר הוועדה לא נעתר (או לא נעתר לנוסח שהוצע בידי הקבוצה) צורפו, לאחר הגשת הערעור, טיעונים נוספים הנוגעים לאותה "פסיקתה". הערעורים של מע"ץ ורשויות התכנון הוגשו כחודשיים לאחר שניתנה ההחלטה הנוספת של ועדת הערר והמערערות מבקשות להשיג בערעורים אלה הן על החלטת ועדת הערר והן על ההחלטה הנוספת של ועדת הערר. הרקע התכנוני אלה שלבי ההתפתחות התכנונית הנוגעת לחלקה. • ביום 10.2.1966 פורסם צו ובו הכרזה לפי פקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) -1943 שתוואי כביש 531 (ג'לג'וליה-כפר סבא-נוף ים) עובר בחלקה (להלן: "צו ההכרזה"). • ביום 18.2.1972 פורסמה תוכנית הר/10/290 המייעדת מקרקעין ובכללם מקרקעי החלקה להיות אזור חקלאי א' הכולל זכויות בניה (זו "תוכנית המתאר המקורית"). • בשנת 1976 אושרה תוכנית המתאר הארצית לדרכים (להלן: "תמ"א 3" הכוללת, בין היתר, דרך אזורית מתוכננת (ציר ג'לג'וליה -כפר סבא- נוף ים) ובה מחלף בצפון רמת השבים. • ביום 31.3.1982 פורסמה תוכנית המתאר המחוזית למחוז המרכז (להלן: "תמ"מ 3") המבוססת על הוראות תמ"א 3 וממנה עולה כי החלקה כלולה בתחום המחלף שבצפון רמת השבים. • ביום 8.11.1990 פורסמה תוכנית המתאר רע/2000 שממנה עולה כי חלקות 284-287 בגוש 6451 נכללות וגובלות במתחם שחלקו בתחומי רעננה וחלקו בתחומי רמת השבים המיועד לצומת בתכנון מיוחד בכביש מס' 4 -כביש 531. • ביום 21.11.1991 אושר שינוי מס' 7 לתמ"א 3 הקובע רצועה לתכנון שבה לא יאושרו תכניות מפורטות לבניה, סלילה והנחת תשתיות עד לקביעת התוואי הסופי של הדרכים בתוכנית מתאר מקומית או מפורטת (להלן: "תמ"מ 7/3"). • ביום 15.3.1993 פורסמה תוכנית מח/54ב -מחלף 4/531 (זו "התוכנית הפוגעת") המייעדת את חלקה הצפוני של החלקה (בשטח של 4,942 מ"ר) לדרך, בקרבה למחלף רעננה דרום. --------------- 1 עם הגשת ערעורי רשויות התכנון הגישה קבוצת גורנת בקשה למחיקתם. הבקשה נדחתה (החלטה מיום 29.4.07) = 3 = ? • ביום 6.5.1993 פורסם צו הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) (מחלפים רעננה דרום - כפר סבא דרום) תשנ"ג - 1993 שמכוחו הפקיעה מע"ץ שטח של 4,942 מ"ר מן החלקה לצורך הקמת מחלף. • ביום 4.8.1994 פורסמה התוכנית הפוגעת בשנית. • חלק מהחלקה המיועד לתוואי החדש של הדרך כבר נסלל והוא כביש משוקע בעומק של 10 מ' ביחס לחלקה. הליכים עד כאן משך כ-13 שנים שחלפו למן הגשת תביעת הפיצויים התנהלה ההתנצחות בין הצדדים במסגרות ובערכאות שונות. הייתי מסווג את ההתדיינות לשלושה מישורים: (א) הגדרת התוכנית הפוגעת; (ב) שמאות הפגיעה (ג) בעקבות (א) ו-(ב) - מאבק מאסף. הגדרת התוכנית הפוגעת במהלך משפטי שהחל בדיון לפני ועדת הערר, המשיך לפני בית המשפט המחוזי בת"א והסתיים לפני בית המשפט העליון, טענו רשויות התכנון שהחלקה כלל לא נפגעה מן התוכנית הפוגעת אלא הפגיעה מקורה בתוכניות המתאר (תמ"א 3, תמ"מ 3 ו-תמ"מ 7/3) ומכל מקום מועד הפרסום המאוחר של התוכנית הפוגעת הוא המועד הקובע לצורך תביעות פיצוי2. ועדת הערר קבעה כי תוכנית מח/54ב -מחלף 4/531 היא התוכנית הפוגעת והוא ממועד פרסומה הראשון- מרץ 93 (ערר 11/97). בית המשפט המחוזי אישר את הקביעה בדבר היות תוכנית מח/54ב -מחלף 4/531, התוכנית הפוגעת אך קיבל את הערעור לעניין המועד הקובע וקבעו להיות מועד הפרסום השני -אוגוסט 94 (ע"א 196/98). בית המשפט העליון - לאחר שהמליץ וקיבל את הסכמת הצדדים להמלצתו - דחה את ערעור רשויות התכנון (ובכך נתן גושפנקה סופית להיות תוכנית מח/54ב -מחלף 4/531 "התוכנית הפוגעת") וקיבל את ערעור קבוצת גורנת בפוסקו כי המועד הקובע לעניין הכרעה בתביעות לפי סעיף 197 לחוק התכנון הוא 15.3.93 מועד הפרסום הראשון של התוכנית הפוגעת. עם זה, יש לומר, כי בית המשפט העליון העיר כי נשמרת לרשויות זכותן "לטעון בפני השמאי המכריע על השפעת תמ"א 3 ו-תמ"מ 3 על פסיקתו" (רע"א 8228/98; ע"א 189/01; ע"א 201/01). תמצית החלטת ועדת הערר בעקבות פסק הדין של בית המשפט העליון הועברה תביעת הפיצוי לחוות דעת שמאי מכריע (אינג' א. פן). השמאי העריך את מידת הפגיעה בחלקה כתוצאה מהפקעת כ-60% ממנה לצורכי כביש 531 ואת מידת הפגיעה ביתרת החלקה שלא הופקעה. הוא שקלל את הפגיעות וקבע את ערכי הפיצוי המגיעים לקבוצת גורנת. חוות הדעת של השמאי הועמדה לבחינתה של ועדת הערר (במסגרת עררים מטעם כל הצדדים). הוועדה אימצה את רוב מסקנות השמאי המכריע ולהלן עיקרי החלטה. • בגדר הפוטנציאל התכנוני של החלקה מתקיימת סבירות שאלמלא התוכנית הפוגעת ניתן היה לחלק את החלקה בתשריט לשלושה מגרשים שבהם ניתן לבנות שש יחידות דיור. עם זה נקבע (בידי השמאי המכריע ואומץ בהחלטת הוועדה) מקדם הפחתה של 10% בגין דחייה וסיכון עד לאישור תשריט חלוקה. • קביעה שמאית סבירה היא קביעתו של השמאי המכריע כי שוויה של החלקה לאחר התקנת התוכנית הפוגעת (ששינתה את הייעוד החקלאי עם זכויות בניה למגורים לייעוד של דרך) הוא כדי 10% משוויה במצב הקודם ולא שווי אפס ("0"). • קביעה שמאית סבירה היא קביעתו של השמאי שיתרת החלקה כפי שנותרה בידי קבוצת גורנת לאחר ההפקעה נפגעה בשל קרבתה לכביש 531 וכי יש להפחית 10% מערך יתרת החלקה. • בנסיבות הרלוונטיות סבירה מסקנתו של השמאי שלצו ההכרזה משנת 1966 לא הייתה השפעה על שווי החלקה במועד הקובע. • סבירה קביעתו של השמאי המכריע כי עסקאות ומחירי אמת מן העת הרלוונטית שהוצגו לפניו מגלמות את ההשפעה ה"מאיימת" של תוכניות המתאר (תמ"א 3 ו-תמ"מ 3) על שווי החלקה. גם שאר שיקולי השמאי בהקשר לאותה השפעה, סבירים. • התוכנית הפוגעת הסירה את אי הבהירות שהייתה קיימת קודם לכן לעניין מצבה התכנוני של החלקה ומבחינה זו אפשר ששווי יתרת החלקה לאחר ההפקעה עלה במידה מסוימת. עליית ערך זו מגולמת בשומת השמאי המכריע (גם אם אינו מציין רכיב זה במפורש)3. שאר מרכיבי החלטת ועדת הערר שיש להם שייכות לעניין הערעורים דנן יוצגו לפתח הדיון בטענות הערעור השונות. מאבק מאסף מתריסר שנות ההתנצחות לא יצא שום צד ומלוא תאוותו בידו. קבוצת גורנת זכתה בהכרה העקרונית שהתוכנית הפוגעת אכן פגעה ממשית בערך החלקה ובכימות הפגיעה לערכים כספיים שאותם חבה לה הוועדה המקומית. אלא שסברתה היא שרכיבי פגיעה מסוימים לא נשקלו או פורשו שלא כהלכה בידי ועדת הערר ולפיכך נתקפחו זכויותיה. רשויות התכנון אינן יכולות עוד להשיג על הגדרת התוכנית הפוגעת ככזו ואולם לסברתן לא זו בלבד שאין מקום להוסיף על פסיקת הפיצוי של הוועדה (כדרישת קבוצת גורנת) אלא אף גם זו שנסיבות שונות, שוועדת הערר לא נתנה דעתה כראוי אליהן עשויות לאיין את ערכי הפגיעה בחלקה או להקטין עד מאד את שיעוריהם. --------------- 2 להבחנה בין מועד הפרסום הראשון (מרץ 93) לבין מועד הפרסום השמי (אוגוסט 94) נודעת חשיבות מרובה. שכן ביני לביני (במאי 93) הופקעה מרבית החלקה באמצעות צו הדרכים ומסילות הברזל ואין דומה שוויה של פגיעה בחלקה כשהיא בשלמותה לבין פגיעה בחלקה שקודם לפגיעה כבר נגרעו ממנה 60% בדרך של הפקעה. 3 עליית ערך זו היא מרכיב הערכת שווי נפרד ממרכיב הקרבה לכביש 531 המפחית משווי יתרת החלקה. לפיכך הסרת גורם הערפול התכנוני מעלה את ערך יתרת החלקה ב-X ואילו הקרבה לכביש 531 מורידה את ערך יתרת החלקה ב-Y. אם Y גדול מ-X כי אז בסה"כ נגרמה ירידת ערך ליתרת החלקה. התנגשות השקפות זו היא קרב המאסף (או אולי ראשיתו) המתנהל לפני בערעורים דנן. ערעור קבוצת גורנת (עמ"נ 273/05) אלה ראשי הטענה בערעורה של קבוצת גורנת: א) ועדת הערר לא הניחה למערערים לחקור את השמאי המכריע; ב) קביעה ממעיטה של הפוטנציאל התכנוני שנפגע; ג) הערכה מוטעית של שווי החלקה עם שינוי הייעוד לדרך; ד) אחדות הליך פיצויי הפגיעה עם הליך פיצויי ההפקעה; ה) הוספת מע"מ לסכום פיצויי הפגיעה; ו) רבית על מקדמה; ז) תחשיב הוצאות ושכר טרחת עו"ד. אציג את הטענות והמענות בהקשר לראשי הטענה הללו כסדרם. חקירה נגדית לשמאי המכריע קבוצת גורנת (בפרק זה, הדן בערעורה ייקראו חברי הקבוצה גם: "המערערים") טוענת שביקשה מוועדת הערר להתיר לה לחקור את השמאי המכריע חקירת שתי וערב כדי להעמיד עובדות על דיוקן (בסוגיות של מקדמים, מצב תכנוני ומצב משפטי). הוועדה לא התייחסה לבקשה ובפועל לא אפשרה את החקירה. הזכות לקיום חקירה נגדית היא זכות יסוד (ראו גם תקנה 14 לתקנות התכנון והבניה (סדרי דין בוועדות ערר לפי סעיף 198 לחוק) תשנ"ח-1997 וכן סעיף 26(א) לפקודת הראיות). מכל מקום חסימת האפשרות לקיים חקירה נגדית לשמאי מנעה מן המערערים אפשרות למצות את תביעתם הממונית ומכאן פגיעתה בזכות היסוד לקניין פרטי. תגובה לטענה מצאתי רק בטיעונים של ועדת דרום השרון והמועצה המקומית. התגובה משמיעה בפשטות שאין לצדדים לפני ועדת הערר זכות קנויה לחקירה נגדית של השמאי. התקנות מניחות בעניין זה ליו"ר ועדת הערר סמכות, לפי שיקול דעתו, לזמן את השמאי המכריע כדי ליתן הבהרות לחוות דעתו ולאפשר לצדדים להציג לו שאלות. יו"ר הוועדה אינו חייב להזמין את השמאי ובעניין דידן נראה שסבר שאין מקום לכך. חקירה נגדית לשמאי המכריע - הכרעה בטענה הימנעותה של ועדת הערר מזימונו של השמאי המכריע לחקירה על חוות דעתו אינה יכולה להצדיק את ביטול החלטת הוועדה. פקודת הראיות אמנם מורה בסעיף 26(ב) כי לבית המשפט הכוח לצוות שמומחה ייחקר בבית המשפט על חוות דעתו ובית המשפט "ייעתר לבקשתו של בעל דין לצוות על כך". אלא שפקודת הראיות מחילה עצמה על הליכים לפני "בית משפט" (כמשמעותו בחוק בתי המשפט4); ועדת הערר אינה "בית משפט" והוראות הפקודה אינן מחייבות אותה. סדרי הדין בוועדות הערר הוסדרו בתקנות מיוחדת (תקנות התכנון והבניה (סדרי דין בוועדות ערר לפי סעיף 198 לחוק)) תשנ"ח-1997). אחת התקנות מעניקה ליו"ר ועדת הערר רשות לזמן את השמאי המכריע כדי לבאר את חוות דעתו וכדי להשיב לשאלות הצדדים. רשות זו אינה חובה ויו"ר הוועדה רשאי לפי שיקול דעתו להימנע מכך. יתר על כן בגדרו של ערעור זה פרש לפניי בא כוח קבוצת גורנת את שלל טענות והשגות על השקפת השמאי. לא מצאתי שכלולה בהן השגה על ממצאים עובדתיים של השמאי המכריע ולא מצאתי כי המערערים טוענים לאי בהירות של חוות הדעת. יש להם השגות - שהם מכנים אותן "משפטיות" - ועליהן סב הדיון בערעור. חקירתו הנגדית של השמאי המכריע לא הייתה יכולה להועיל. כך, כנראה, סבר גם יו"ר ועדת הערר ובשיקול הדעת שלו לא נמצא פגם. הפוטנציאל התכנוני שנפגע רכיב ההחלטה המותקף השמאי המכריע קבע כי בגדר הפוטנציאל התכנוני של החלקה מכוח תוכנית המתאר המקורית מצויה האפשרות לפצל את החלקה, באמצעות תשריט, לשלושה מגרשים שבכל אחד מהם ניתן לבנות שתי יחידות דיור נפרדות (בסך הכל 6 יחידות דיור). ועדת הערר אישרה קביעה זו. טענת המערערים קבוצת גורנת גורסת כי השמאי (והוועדה בעקבותיו) קרא פנים שלא כהלכה בהוראות תוכנית המתאר המקורית ומכל מקום התעלם מן הדרך שבה נהגה ועדת הדרים לפרש את התוכנית. הוראות תוכנית המתאר המקורית , בהקשר של אזור חקלאי א', כוללות, בין היתר את אלה: "חלוקת החלקה באמצעות תשריטי חלוקה - התבוננות עקרונית 1. שטח מינימאלי במ"ר - 2,000 או כמופיע בתשריט" 2. "מותרים [צ"ל: "מותרות" ע.מ] שתי יח"ד בלבד על חלקה. מותרת הקמת בניין מגורים שני על חלקה בתנאי גודל החלקה לא פחות מ-1750 מ"ר..." 3. (במקרא תשריט התוכנית) "אזור חקלאי א' 2 ד' ליחידה" לכאורה מכוח ההוראה הראשונה לעיל ניתן לחלק את החלקה בתשריט למגרשים ששטחם המינימאלי הוא 2000 מ"ר (לפי זה ניתן לחלק את החלקה, ששטחה המדויק - 7,909 מ"ר ל- 3 מגרשים ובהם 6 יחידות דיור). אולם מן ההוראה הבאה ניתן לגזור שניתן לחלק את החלקה למגרשים קטנים מ-2000 מ"ר ולהתיר הקמת שתי יחידות דיור אם שטח --------------- 4 משמעות הביטוי "בית משפט" קבועה היום בחוק יסוד: השפיטה = 5 = ? החלקה אינו נופל מ-1750 מ"ר. בניסיון ליישב בין שתי ההוראות אימצה הוועדה את פרשנות השמאי המכריע כי האפשרות להקים שתי יחידות דיור בחלקות קטנות מ- 2000 מ"ר וששטחן אינו נופל מ- 1750 מ"ר מתייחסת לחלקות קיימות. בדידן קיימת חלקה אחת גדולה. האפשרות לחלק אותה הוגבלה למגרשים בני 2000 מ"ר לכל הפחות. פרשנות זו מניחה שתוכנית המתאר המקורית מבחינה בין "מגרש" ששטחו המינימאלי הוא 2,000 מ"ר לבין "חלקה" שבנסיבות מסוימות ניתן להתיר בה הקמת שתי יחידות דיור ואפילו בניין מגורים שני גם כאשר שטח החלקה קטן מ-2000 מ"ר. איזוהי החלקה שהיתר כזה חל עליה? תשובת הוועדה היא: "חלקה קיימת" המערערים סבורים שפרשנות זו של הוראות תוכנית המתאר המקורית אינה הגיונית, מפלה ונוגדת את מדיניות הוועדה המקומית ואת הפרשנות של ועדת הערר עצמה. עובדתית אישרה ועדת הדרים מספר בקשות לחלוקה בתשריט לפי סעיף 137 לחוק התכנון , ביחס למספר חלקות באותו גוש שאליו משויכת החלקה דנן. החלוקה שאושרה כוללת מגרשי משנה ששטחיהם נופלים מ-2000 מ"ר (חלקות 241, 246, 135). ועדת הערר התעלמה מן המציאות הזאת (שהוצגה לפניה) והחליטה בניגוד למדיניות שהותוותה בידה בפרשה אחרת לאמור: ...יש לדעתנו לפרש את התוכנית [המקורית] כמאפשרת חלוקה של החלקות הקיימות למגרשים חדשים בתנאי של עמידה בגודל מגרש מינימאלי. יש גם לתת משקל לכך שהוועדה המקומית, על פני השנים, פירשה את התוכנית כמאפשרת חלוקת חלקות למגרשים חדשים בתשריטי חלוקה ונתנה היתרי בניה בהתאם. שינויי הפרשנות הנהוגה ביחס לתוכנית זו , לאחר שניתנו היתרים בהתבסס על פרשנות קודמת, עלול "להטיל צל" על אותם היתרים שנתנו בעבר. יודגש כי במחוז המרכז קיימות תוכניות רבות שאושרו בשנים עברו ואשר בהן מצויה הוראה דומה בדבר זכויות בניה וגודל מגרש מינימאלי, כאשר הפרשנות הנוהגת הייתה והינה כי התוכניות הללו מאפשרות חלוקה למגרשים באמצעות תשריטי חלוקה [ערר 191/03 ברליצהיימר נ' הוועדה המקומית לתו"ב "הדרים" (להלן: "ערר ברליצהיימר")]. קביעת השמאי המכריע המגבילה את החלוקה בתשריט ל-3 מגרשים בני שני דונם כל אחד מותירה יתרת שטח של 1909 מ"ר שלא ניתן לניצול כלל. רק 91 מ"ר חסרים כדי שאפשר יהיה להקים שתי יחידות דיור נוספות. זו פרשנות שפגיעתה בזכות הפרט לניצול מרבי של קניינו, אינה מידתית ואינה משרתת כל מטרה שהיא. יתר על כן בהתאם למסקנות ועדת הערר ניתן לבנות שתי יחידות דיור על מגרש קיים ששטחו 1750 מ"ר בלבד אך לא ניתן לבנות כלל על מגרש בשטח 1909 מ"ר המתקבל לאחר חלוקה בתשריט. זו תוצאה שהדעת אינה סובלת (אבסורד). זאת אף זאת, הוועדה, גם לשיטתה הפרשנית, הייתה צריכה לאשר את פוטנציאל חלוקת החלקה לארבעה מגרשים. שכן שלושה מוך ארבעת המגרשים הם בני 2 דונם ואילו הרביעי חסר 91 מ"ר כדי להוות מגרש "לגיטימי". במצב דברים כזה יש לגלות "גמישות פרשנית", במיוחד מפני שהתוכנית מכירה מצב שבו ניתן להקים שתי יחידות דיור במגרש קטן משני דונם. לבסוף השמאי המכריע השתית את פרשנותו על הבחנה, בהוראות תוכנית המתאר המקורית בין "מגרש" ל-"חלקה" וייחס משמעות למינוח הננקט בכל הוראה מן ההוראות הרלוונטיות. אולם המעיין בהוראות התוכנית (ראו למעלה מכאן) ימצא שהביטוי "מגרש" כלל אינו מצוי שם. מכך נשמע שהבניין הפרשני שהוועדה אימצה נשען על בלימה (בלי-מה). מענה רשויות התכנון שלוש המשיבות (להלן שלושתן יחד: "רשויות התכנון") מסכימות לטענה שנפלה שגגת משפט מתחת ידי ועדת הערר בקובעה את אפשרויות חלוקת החלקה בתשריט ואת פוטנציאל הבינוי בחלקה. אלא שסברתן קוטבית לעמדת המערערים ועיקרה בכך שאין אפשרות לחלוקת החלקה בתשריט כל עיקר וממילא לא ניתן להקים על החלקה יותר משתי יחידות דיור. טיעון זה ניצב כטענה מרכזית בערעורי רשויות התכנון. וזה עיקרו. • המבנה הבסיסי העולה מהוראות תכנית המתאר המקורית הוא בן שלושה נדבכים. הנדבך הראשון משמיע ששטחו המינימאלי של מגרש באזור חקלאי א' יהיה 2000 מ"ר ובכל מגרש תותר הקמת שתי יחידות דיור. הנדבך השני מתייחס לחלקות קיימות (היינו חלקות שהיו קיימות בעת שתוכנית המתאר המקורית ראתה אור) ששטחן קטן מ-2000 מ"ר ובהן ניתן להקים בניין אחד שבו שתי יחידות דיור אם שטח החלקה קטן מ-1750 מ"ר ושתי יחידות דיור (בניינים) נפרדות אם שטח החלקה גדול מ-1750 מ"ר. הנדבך השלישי הוא הפועל היוצא משני קודמיו; לאמור, שלאחר התקנת תוכנית המתאר המקורית לא ניתן עוד לחלק חלקה גדולה מ-2000 מ"ר למגרשים ששטחם נופל מ-2 דונם. • עובר לתוכנית הפוגעת היה מצבה התכנוני של החלקה מעורפל שכן לא היה ברור היכן יעבור תוואי כביש 531. על כן לא ניתן היה לקדם תוכניות בניה על החלקה . פניות שונות של קבוצת גורנת, בין 1983 ל- 1989, לקידום תוכניות בניה נענו כי לא ניתן לקדם דבר כל עוד לא נקבע בבירור תוואי הכביש. • הלכה למעשה תוכניות המתאר (תמ"א 3, תמ"מ 3 ו-תמ"מ 7/3) שקדמו לתוכנית הפוגעת כמו חרצו, בסבירות גבוהה, את "גורלה" של החלקה ליפול בתחומי תוואי הכביש או אחד ממחלפיו. תמ"מ 7/3 קבעה רצועה לתכנון , הכוללת בחובה את החלקה, שבמסגרתה לא ניתן לאשר תוכניות מפורטות עד לקביעת התוואי הסופי של כביש 531. מכאן שקודם לתוכנית הפוגעת נוצרה מציאות תכנונית שאינה מאפשרת לקדם תוכניות ביחס לחלקה. • חלוקת חלקה באמצעות תשריטי חלוקה היא בגדר "הקלה" בסטייה מתוכנית. הווה אומר שחלוקה באמצעות תשריט איננה "זכות קנויה" בידי בעלי המקרקעין. לא זו בלבד שהליכי הקלה נתונים להתנגדויות אלא אף גם זו שמוסדות התכנון קופצים ידיהם ואינם מרבים לאשר מהלכי חלוקה כאלה כדי שלא יהוו כלי המבטל את הצורך בהכנת תוכניות מפורטות (בג"ץ 235/76 בנייני קדמת לוד (1973) נ' הוועדה המקומית לוד פ"ד לא(1) 579; ע"א 402/80 אתגר נ' מ.ב.א החזקות ונכסים פ"ד לה(3) 309). קבוצת גורנת לא ניסתה לבצע מהלך של חלוקה בתשריט (היא התמקדה בניסיון לקדם תוכנית) אך אילו הייתה נוקטת מהלך כזה, חזקה שהוועדה המקומית לא הייתה מאשרת את הדבר הן בשל המדיניות המצמצמת והן בשל הערפול התכנוני החל על החלקה. • אכן ועדת הדרים אישרה מספר תשריטי חלוקה ברמות השבים ובכפר מלל, אולם האישור ניתן מספר שנים לאחר אישור התוכנית הפוגעת; היינו לאחר שהתבארה שאלת תוואי הכביש. לא ניתן לגזור מכאן שניתן היה לחלק את החלקה באמצעות תשריטי חלוקה עובר לתוכנית הפוגעת. • צו ההכרזה מפברואר 1966 הקטין כשלעצמו את שטח החלקה באופן שאינו מאפשר הקמת 6 יחידות דיור. צו ההכרזה קדם לחוק התכנון והבנייה (שנכנס לתוקף, הלכה למעשה, ביום 12.3.1966) ולפי פסיקת בית המשפט העליון מעמדו של צו הכרזה שקדם לחוק התכנון כמעמד תוכנית מתאר מחוזית וניתן להפקיע מקרקעין ולסלול כביש מכוחו (בג"ץ 1681/90 ועד הפעולה נ' שר הבינוי והשיכון פ"ד מו(1) 505). • החלקה הוכרזה בידי הוועדה העליונה לשמירת קרקע חקלאית (הולק"ח) כשטח חקלאי וככזה לא ניתן להתיר בו בינוי, אף לא של יחידת דיור אחת. הפועל היוצא משילוב הטענות הוא כי עובר לתוכנית הפוגעת ניתן היה להקים על החלקה רק שתי יחידות דיור. מבחינה מעשית לא ניתן היה לחלק את החלקה באמצעות תשריטי חלוקה; לא מגרשים בני 2000 מ"ר ובוודאי שלא למגרשים ששטחם קטן יותר. ממילא, בהעדר חלוקה לא ניתן היה להקים מספר יחידות דיור העולה על שתיים. הפוטנציאל התכנוני - דיון ומסקנות סוגיית הפוטנציאל התכנוני של החלקה מצריכה התבוננות תלת שלבית: בשלב הראשון תיבדק האפשרות העקרונית לפיצול החלקה למגרשים באמצעות תשריטי חלוקה; בשלב השני ייבחן פוטנציאל החלוקה הקונקרטי של החלקה; בשלב השלישי תיבחן השפעת "ערפול תכנוני", "איום וסיכון" ומניעה אובייקטיבית לחלוקה בתשריט. חלוקת החלקה באמצעות תשריטי חלוקה - התבוננות עקרונית המנגנון המאפשר חלוקת קרקע באמצעות תשריט חלוקה קבוע בסעיף 137 לחוק התכנון והבנייה לאמור: בעל קרקע שחלה עליה תכנית שאושרה ושאינה כוללת חלוקת קרקע רשאי להגיש לאישור הועדה המקומית תשריט לחלוקת אותה קרקע... בדידן התוכנית הרלוונטית היא תוכנית המתאר המקורית. האם ניתן לומר עליה ש"אינה כוללת חלוקת קרקע". מצד אחד תשריט התוכנית בוודאי כולל את חלוקת תחום התוכנית לחלקות5 מצד שני עיון בתקנון התוכנית מגלה את ייעודה ("לקבוע ולשנות את ייעוד החלקות, לקבוע אחוזי בנייה, להרחיב דרכים קיימות, לפתח דרכים חדשות וחניות") ולא תמצא בכל אלה "חלוקת קרקע"6. למקרא ייעוד התוכנית נמצאת למד שהיא מושתתת על "חלוקת קרקע" קיימת וחלוקה כזאת אינה מעניינה של התוכנית. נראה שוועדת הערר אוחזת בנקודת ההתבוננות השנייה שכן בעניין ברליצהיימר (שדן אף הוא בתוכנית המתאר המקורית) ציינה הוועדה ש"בתשריט התוכנית ניתן לראות את החלקות הקיימות ערב אישורה של התוכנית אשר לא שונו על ידי התוכנית ועל כן למעשה לא חילקה התוכנית חלקות חדשות". משמצאה הוועדה שתוכנית המתאר המקורית אינה עומדת למכשול לשם שימוש במנגנון של סעיף 137 לחוק התכנון פסקה כי לדעתה יש לפרש את תוכנית המתאר המקורית כמאפשרת חלוקת החלקות הקיימות למגרשים בהתאמה לגודל המינימאלי הנדרש למגרש. ועדת הערר חזרה על השקפה זו גם בהחלטתה בעניין דידן. קבוצת גורנת מסכימה עם אותה השקפה. עיינתי היטב במסמכי העמדה השונים של רשויות התכנון ולא מצאתי בהם הסתייגות מן הפרשנות העקרונית הזאת7. רשויות התכנון חולקות על קיומה בכוח (בפוטנציה) של אפשרות מעשית לחלוקת החלקה באמצעות תשריטי חלוקה (ראו להלן) אך לא מצאתי שהן חולקות על קיומה העקרוני של אפשרות כזאת (הא ראיה שועדת הדרים אישרה בעבר תשריט חלוקה בתחום התוכנית). הנה כי כן בהעדר מחלוקת ממשית ובמיוחד משום שאין לפני השגה על השקפת ועדת הערר עלי לקבוע כנקודת מוצא שבאורח עקרוני ניתן, בתחום תוכנית המתאר המקורית, לחלק חלקות באמצעות תשריטי חלוקה. חלוקת החלקה באמצעות תשריטי חלוקה - התבוננות קונקרטית בקביעה כי ניתן באורח עקרוני לערוך תשריטי חלוקה בתחום תוכנית המתאר המקורית אין די. יש לבחון את מגבלות החלוקה לפי התוכנית. בלשון התוכנית רב הנסתר (לשון הסתר וסתירה גם יחד) מן הנגלה והסתום מאפיל על (את) הברור. שהרי תקנון התוכנית אומר מחד גיסא ש"שטח מינימאלי במ"ר - 2,000..." (וכן -במקרא תשריט התוכנית - "אזור חקלאי א' 2 ד' ליחידה) ומאידך גיסא ש"... מותרת הקמת בניין מגורים שני על חלקה בתנאי גודל החלקה לא --------------- 5 התשריט לא נכלל בין המוצגים שהוצגו בתיק בית המשפט. זו הנחה סבירה שהחלוקה האמורה מצויה בו [בעניין ברליצהיימר התייחסה ועדת הערר לתוכנית המתאר המקורית (שהוצבה גם שם על מדוכת הדיון) ואמרה, בין היתר כי"בתשריט התוכנית ניתן לראות את החלקות הקיימות ערב אישורה של התוכנית...")]. 6 בהבדל, למשל, מתוכניות איחוד וחלוקה שייעודן (או אחד מייעודיהן) הוא חלוקת הקרקע מחדש. ראו גם את הוראת סעיף 69 לחוק התכנון האומרת שניתן לכלול בתוכנית מפורטת "חלוקת קרקעות למגרשים..." 7 ועדת הדרים ביקשה להשיג על החלטת ועדת הערר בפרשת ברליצהיימר והגישה לשם כך עתירה מנהלית. אולם העתירה נמחקה. = 7 = ? פחות מ-1750 מ"ר...". מכאן נשמע שעל אף המגבלה של 2000 מ"ר מכירה התוכנית בקיומן של חלקות קטנות יותר ובאפשרות להקים עליהן שתי יחידות דיור8. אם כך מה הטעם במגבלה? היכן היא שרירה ותקפה? השמאי המכריע הציע דרך ליישב בין ההוראות הסותרות לכאורה וועדת הערר אימצה את השקפתו. השקפת השמאי מבוססת על הבחנה בין "מגרש" ל"חלקה". התוכנית חלה על חלקות קיימות ובהן חלקות ששטחן נופל משני דונם. מתקיני התוכנית ביקשו להבטיח זכויות בנייה מוגבלות גם ביחס לחלקות אלה והסדירו את הזכויות בתוכנית. לעומת זה התוכנית שוללת יצירת "מגרש" ששטחו נופל מ-2000 מ"ר (אלא אם כן נקבע מגרש כזה בתשריט התוכנית). הווה אומר, ניתן לחלק "חלקה" באמצעות תשריט למגרשים ובלבד ששטח מגרש לא יהיה קטן מ-2000 מ"ר. קבוצת גורנת חולקת על ההשקפה הזאת. בא כוחה הצביע על השלכות לא הגיוניות של הפרשנות שאומצה בידי הוועדה ועל היותה סותרת החלטות קודמות שהוועדה המקומית קיבלה ביחס לחלקות אחרות בתחומי אותה תוכנית. הוא גם טוען שהביטוי "מגרש" נעדר מתקנון תוכנית המתאר המקורית. תנא דמסייע עשוי להימצא למערערים בפסיקה מפי כב' השופטת שרה דותן באחת העתירות שסבה על תוכנית המתאר המקורית: סבורה אני כי שעה שהתוכנית מתייחסת ל"חלקה" בלבד, אין להוסיף עליה את המילה "קיימת" שתוצאתה אפליה בין בעלי זכויות במקרקעין שאין לה תכלית תכנונית כלשהי והיא נטולת הסבר ענייני. לא הובהר בהחלטת ועדת הערר במה שונה עניינם של בעלי חלקות קיימות מזה של בעלי חלקות ששטחן מאפשר חלוקה לשני מגרשים, המקנים זכויות בניה נוספות, ועל שום מה ניתן להתיר בניית יחידה נוספת על מגרש שחולק למספר מגרשים ששטחם 2,000 מ"ר ואין להעניק זכויות דומות למגרש שכתוצאה מחלוקתו נוצרו חלקות ששטחן 1,750 מ"ר (עת"מ (ת"א) 1802/06 אהרונהיים נ' ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז מרכז). אני סבור שוועדת הערר נקטה פרשנות מתקבלת על הדעת. מכל מקום זו הדרך היחידה שהתבררה כמיישבת בין הוראותיה הסותרות של התוכנית. מקצת מטענות המערערים אמנם מעלות תמיהות מסוימות שבנסיבות אחרות היו מצדיקות נקיטת גישה פרשנית שונה, אולם חולשת הטיעון של המערערים נעוצה בכך שאינו מיישב בין הוראות התוכנית; הוא מבסס עצמו על אחת ההוראות ומאיין למעשה את ההוראה הנוגדת. האבחנה שהבחין השמאי בין "מגרש" ל"חלקה" היא הבחנה מתבקשת. "חלקה", הלכה למעשה, היא יחידת מקרקעין מתוחמת ורשומה בפנקס המקרקעין9. "מגרש" כעולה מן ההגדרה שבחוק התכנון הוא "יחידת קרקע שנקבעה בתכנית כתוצאה מפעולת חלוקה או איחוד או איחוד וחלוקה, או בתשריט חלוקה או איחוד, אף אם טרם נרשמה כחלקה בפנקסי רישום המקרקעין...". טול את שתי הפסקאות הסותרות לכאורה שבתקנון תוכנית המתאר המקורית, התבונן בהן ותראה מייד שאחת מהן עניינה "חלקה" ("מותרת הקמת בניין מגורים שני על חלקה בתנאי גודל החלקה לא פחות מ-1750 מ"ר"); היינו אותן יחידות קרקע רשומות שבהכרח היו קיימות בעת שנתכנה ופורסמה תוכנית המתאר. עניינה של ההוראה השנייה הוא, בהכרח ב"מגרש" ולא ב"חלקה". שכן התוכנית אינה תוכנית איחוד וחלוקה ועל כן אין היא יכולה לבטל חלקות קיימות בדרך של הוראה המגבילה את שטחן של חלקות. התוכנית יכולה להגביל את שטחם של "מגרשים", בין שאלה נוצרו במסגרת התוכנית ובין שנוצרו (או ייווצרו) באמצעות תשריט חלוקה). ההבחנה הזאת מייתרת את הקושיות הכלולות בפסק הדין של כב' השופטת דותן (שבו משמשים הביטויים "חלקה ו-"מגרש" בערבוביה). שכן כאשר מבחינים בין "מגרש, ל"חלקה" אין צורך להשתמש בביטוי "חלקות קיימות" וממנה ובה מתבטלת העדיפות לכאורה, בזכויות בנייה, שהתוכנית מקנה לחלקות קיימות על פני חלקות עתידיות. אכן התוכנית "מכירה" בחלקות קטנות מ-2000 מ"ר וקובעת את זכויות הבנייה בהן ואיננה מקנה זכויות בנייה זהות ל"מגרשים" ששטחם נופל מ-2000 מ"ר. לכך עשויות להיות סיבות שונות אך הן אינן מענייננו. הנמקה אחת של בא כוח המערערים נותרה ללא מענה הולם הן בטיעוני באי כוח רשויות התכנון והן בחוות דעתה של ועדת הערר. כוונתי לתשריטי חלוקה של חלקות אחרות בתחום תוכנית המתאר המקורית שוועדת הדרים אישרה אותם. עיון בתשריטי החלוקה מגלה, שחור על גבי לבן, כי אושרה חלוקת חלקות גדולות ל"מגרשים" שחלקם נופלים מ-2000 מ"ר. ועדת הערר מזכירה עובדה זו בין טענות קבוצת גורנת אך היא אינה מתייחסת לדבר בפסקת ההחלטה. אינני יודע מה ראתה לה ועדת הדרים באשרה את תשריטי החלוקה הללו. לא ברור אם הוקנו בהם זכויות בנייה של שתי יחידות דיור למגרש10. אפשר שוועדת הדרים טעתה שעה שאישרה את התשריטים. אינני סבור שבשל אותה טעות עלי לשקול את עניינה של קבוצת גורנת באורה של הטעות האמורה. מכאן מסקנתי שבפוטנציאל התכנוני של החלקה לא הייתה גלומה אפשרות לחלוקתה בתשריט לארבעה מגרשים. "ערפול תכנוני" "איום וסיכון" ומניעה אובייקטיבית לחלוקה בתשריט11 טיעון רשויות התכנון כונף תחתיו טענה לקיום גורמי השפעה על סבירות אישור תשריטי חלוקה וטענה לקיום נסיבות המונעות אישור תשריטי חלוקה. עיקרו של ראש הטיעון הראשון הוא שבמשך השנים שקדמו לתוכנית הפוגעת שרר "ערפל תכנוני" ביחס לעתיד החלקה ולאפשרות שחלק ניכר ממנה יופקע לצרכיו של כביש 531 ומחלפיו. המצב המעומעם לא אפשר לקדם יוזמה של קבוצת גורנת להתקנת תוכנית מפורטת הנוגעת לחלקה, עשוי היה למנוע בסבירות גבוהה אישור תשריטי חלוקה והוריד באורח משמעותי מאד את ערכה של החלקה כנדל"ן. בהקשר זה הצביעו רשויות התכנון על תמ"א 3, תמ"מ 3 וכן על העובדה שאישור תשריטי חלוקה כפוף להליך של "הקלה" הנתון לשיקול דעת הוועדה המקומית. --------------- 8 אם שטח החלקה עולה על 1750 מ"ר ניתן להקים שני בנייני מגורים ואילו בשטחה של חלקה קטנה יותר ניתן להקים בניין מגורים אחד ובו שתי יחידות דיור. 9 כך מתבקש מהוראות פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש] תשכ"ט - 1969 ("חלקה" - "יחידה רצופה של מקרקעין בתוך גוש, השייכת לאדם" ; "גוש" - "שטח מוגדר מתוך מקרקעי ישוב, המכיל חלקה או חלקות והמהווה יחידה למדידה ולרישום") 10 ניתן להניח שמיצוי זכויות הבניה הוא הטעם העיקרי לחלוקה בתשריט. בכל זאת ייתכנו גם סיבות אחרות. כך, למשל, חלק מתשריטי החלוקה שהוצגו לתמיכת טענת קבוצת גורנת הם של מגרשים ששטחם כמה עשרות מ"ר. סביר להניח שאין בהם זכויות בניה ואף על פי כן הוגדרו יחידות הקרקע הללו כמגרשים נפרדים. 11 משבאתי לכאן הייתי צריך לדחות כעת את ראש הטענה של קבוצת גורנת לפיצוי בגין "פגיעה" שעניינה מגרש נוסף ובו זכויות בנייה של שתי יחידות דיור. שכן הטענת של רשויות התכנון להשלכות שונות של המצב התכנוני ולמניעה אובייקטיבית ביחס לאישור חלוקה בתשריט היא בגדר "טענת התקפה" של הרשויות כנגד ועדת הערר ולא "טענת הדיפה" של ערעור גורנת. אכן לא אוכל "להימלט" מדיון בכל אלה במסגרת ערעורי רשויות התכנון. בשלב הזה אסתפק בהתייחסות קצרה וכללית. השמאי המכריע שת לבו לכך ש"החלקה הנדונה וחלקות נוספות ברמות השבים היו 'מאוימות' על ידי התמ"א והתמ"מ". לשון אחר הוא הכיר בכך שתוכניות המתאר הללו יצרו חוסר בהירות לעניין גורלה של החלקה. אולם סברתו היא שבאמצעות תוכניות המתאר לא ניתן למקם במדויק את קווי הדרך בהקשר לגבולות של חלקות שונות. רוכש סביר לא יכול להגיע למסקנה ברורה היכן עוברים גבולות הדרך. הדבר נקבע במדויק רק בתוכנית הפוגעת. השמאי לא התייחס במפורש לשאלת ההשפעה של תוכניות המתאר על הנכונות של הוועדה המקומית לאשר תשריטי חלוקה. ועדת הערר קיבלה את עמדת רשויות התכנון כי חלוקת החלקה באמצעות תשריטי חלוקה לא הייתה בגדר "זכות קנויה" בידי קבוצת גורנת שכן ממהלך כזה הוא בסטייה מתוכנית ואישורו נתון לשיקול דעת הוועדה המקומית לאחר נקיטת הליך דומה להליך של "הקלה"). ל"איום" הנובע מתוכניות המתאר עשויה להיות השפעה על שיקול דעת הוועדה המקומית בהקשר לאישור תשריטי חלוקה. אולם ועדת הערר הביעה דעתה שכיון שגורמי הערפול התכנוני היו לנגד עיני השמאי המכריע אין למצוא פגם משפטי במסקנתו שחרף כל אלה הייתה סבירות שרשויות התכנון יאשרו תשריטי חלוקה (אילו הוגשה בקשה לכך). גישתה של ועדת הערר מקובלת עליי. כמוה, אף אני סבור שלערפל התכנוני, חוסר הבהירות לעניין מיקום הדרך והשלכות המיקום על החלקה נודעת השפעה על כימות ערכי שווי החלקה עובר לפרסום התוכנית הפוגעת. אולם אין באלה כדי לשלול את הנחת הסבירות של אישור תשריטי חלוקה. סוגיית ההשפעה של אי הבהירות התכנונית על שווי החלקה במועד הקובע איננה שייכת לדיון בפרק זה. בכל זאת אציין את הערת ועדת הערר שהשמאי נתן דעתו לאי הבהירות התכנונית ואף על פי שלא נקב במקדמי הפחתת ערך בעטיים, חזקה שהביא אותם בחשבון שכן שמאותו הושתתה על "עסקאות ומחירי אמת שהוצגו בפניו" ואלה מגלמים בחובם את ההשלכות של אי הבהירות התכנונית על התמורה המוצעת בידי רוכש סביר. תמים דעים אני עם ועדת הערר שגם אם דרכו השמאית של השמאי המכריע הניבה הערכה לא מדויקת של שווי החלקה במועד הקובע, אין זו שגגת משפט הראויה להתברר במסגרת ערעור זה. ראש הטיעון השני נשען על צו ההכרזה משנת 1966 ועל הכרזת החלקה כקרקע חקלאית. ההכרזה משנת 1966 היא נורמה המאפשרת למדינה להפקיע ולתפוס מקרקעין הנחוצים לשם סלילת דרך וכלולים בצו ההכרזה. כך היה עד שחוק התכנון נכנס לתוקפו וכך נשאר גם בעקבות חקיקת החוק ביחס לצווים שקדמו לחוק (סעיף 277ז לחוק התכנון; בג"ץ 1681/90 ועד הפעולה בעניין הרחבת דרך מס' 2 קטע אכדיה - נוף ים נ' שר הבינוי והשיכון פ"ד מו(1) 505). לפיכך, ולפי שצו ההכרזה חל גם על החלקה, רשאית הייתה המדינה לתפוס בכל רגע את חלק החלקה הנחוץ לשם סלילת מערכת כביש 531. חלקת הקרקע הנותרת (כ-3 דונם) לא הייתה ניתנת לחלוקה בתשריט באופן שהיה מגדיל את היקף הבינוי המותר. השמאי המכריע לא התעלם מצו ההכרזה אך סבר שאין לו כל משמעות משום שלא נלוותה לו תוכנית בניין עיר, ההכרזה לא כללה תפיסת חזקה ותוכנית המתאר המקורית שנכנסה לתוקף לאחר צו ההכרזה אינה כוללת את תוואי הדרך ומייעדת את החלקה לאזור חקלאי א' ועל כן אינה מאפשרת הפקעה. ועדת הערר הבחינה בטעותו המשפטית של השמאי המכריע. שכן בהתאם למבנה המשפטי שצויר למעלה מכאן, הייתה אפשרות להפקיע מקרקעין לצורכי הכביש בלי הצורך בתב"ע נלווית. אלא שוועדת הערר סמכה ידיה על נימוקיו האחרים של השמאי המכריע שמכוחם נשללה טענת ההשפעה של צו ההכרזה. כך הוזכרה העובדה שתחולת צו ההכרזה על החלקה אינה ברורה כלל ועיקר; העובדה שבמשך עשרות שנים לא ממשה המדינה את הזכות לתפוס חזקה במקרקעין הרלוונטיים ובהמשך הוצא צו הפקעה חדש. נוסף לכך תוכנית המתאר המקורית סותרת לכאורה את צו ההכרזה ובהיותה מאוחרת ממנו הוראותיה גוברות. התוכנית הפוגעת מציינת שהיא שינוי לתוכנית המתאר המקורית ובה מופיע איסור בנייה בשטח שהופקע. גם בנקודה זו מקובלת עלי הנמקת ועדת הערר ואינני רואה מקום להתערב בה. הטיעון בעניין הכרזת החלקה כקרקע חקלאית הוצג לראשונה בתשובת המדינה לערעור קבוצת גורנת. לא ראיתי שהדבר נטען לפני השמאי ולפני ועדת הערר. המדינה לא חזרה על הטיעון במסגרת הערעור שלה (עמ"ן 289/06). על כן אין תימה שלא מצויה לפניי תגובת קבוצת גורנת. בנסיבות אלה אינני יכול לבסס התערבות שהחלטת ועדת הערר בעניין הפוטנציאל התכנוני של החלקה. יתר על כן. ההכרזה אינה מחסום בלתי עביר כנגד פיתוח ובינוי בחלקה. הדבר מצריך את הסכמת ה-ולק"ח. אין לומר כי הסכמה זו נעדרת כל סיכוי. כמובן שככל ששינוי תכנוני במקרקעין מסוימים טעון אישור והסכמה של גורמים רבים יותר, כן גדל הסיכון שהשינוי התכנוני לא יצא לפועל או שהוצאתו לפועל תצרך זמן התגבשות רב יותר ולאלה השפעה על שווי המקרקעין. השמאי המכריע נטל בחשבון שיקוליו "מקדם סיכון" (ראו להלן). אינני יודע אם הנקודה הזאת כלולה בו. בין כך ובין כך כבר אמרתי שבנסיבות שבהן עולה הטענה אינני רואה אפשרות להתערבות בהחלטת ועדת הערר רק בשל הנקודה הזאת. כללו של דבר אני דוחה את ראש הטענה של קבוצת גורנת הסב על קביעה מוגדלת של הפוטנציאל התכנוני של החלקה. עם זה, לפי שעה12, לא נמצא ב"טענות ההדיפה" של רשויות התכנון בסיס להתערבות בהחלטת ועדת הערר כדי קביעה מוקטנת של הפוטנציאל התכנוני האמור. שווי המקרקעין לאחר שינוי הייעוד לדרך רכיב ההחלטה המותקף השמאי המכריע קבע בחוות דעתו כי: "שווי הקרקע לדרך מוערך בשיעור של 10% משווי קרקע לאזור חקלאי א'". קביעה זו נעשתה נוכח העובדה שמע"ץ שילמה לקבוצת גורנת סך 830,000 ש"ח כ"פיצויי הפקעה"13 .ועדת הערר הנחתה את השמאי המכריע לבחון איזה חלק מ"פיצויי ההפקעה" הוא "פיצוי בגין ירידת ערך במהותו" שאותו יש לקזז מן הסכום המשולם מכוח תביעת הפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון. השמאי המכריע העריך כי 10% מגובה הפיצוי הוא בגין "פצויי הפקעה" ו-90% הם בגין "ירידת ערך שווי החלקות מאזור חקלאי א' ל-דרך". קבוצת גורנת השיגה על קביעה זו לפני ועדת הערר בטענה כי חלק החלקה שיועד לדרך נעדר כל שווי כספי (שווי אפס), אולם השגתה נדחתה. עיקרי טיעון המערערים קבוצת גורנת חוזרת על שלל הטענות והנימוקים שהציגה לפני ועדת הערר. אלה עיקרי הטיעון. • קביעת השמאי כי מקרקעין שייעודם נקבע להיות דרך (כביש 531) הם בעלי שווי כספי (10% משוויים כאזור חקלאי א') משוללת כל הגיון ולא תעמוד ב"מבחן השוק". שהרי הקרקע מיועדת להפקעה ולסלילת כביש. שום רוכש בר דעת לא ישלם אפילו שקל אחד עבור מקרקעין שהוכרזו כמיועדים לדרך שהרי אלה לא יצלחו עבורו לכל שימוש שהוא. • סוגיית הערכת שווי חלקה שייעודה שונה לדרך במסגרת התוכנית הפוגעת (לצורכי כביש 531 ) כבר הועמדה לבחינה לפני בית משפט זה בפרשה אחרת. בית המשפט פסק כי שינוי הייעוד הוריד את שווי החלקה ל-"0" [ת.א (ת"א) 165/97 פרלמן נ' הוועדה המקומית רעננה (להלן: "פס"ד פרלמן")]. פסיקתה השונה של ועדת הערר, אם תאושר בפסק הדין בערער זה, תיצור עיוות שכן תיווצר פסיקה סותרת שבאורח מקרי (ארביטררי) תקנה לבעלים של חלקה פלונית עדיפות כספית על פני בעלים של חלקה אלמונית, למרות זהות הנסיבות. • פס"ד פרלמן מבוסס על חוות דעת של שמאי מומחה שמונה בידי בית המשפט. בית המשפט סמך ידיו על חוות דעת השמאי שם (ירמיהו אלוני) וציין כי השקפתו ניתנה לאחר בחינת הגישות השמאיות השונות, ניתוחן המושכל והצגת הנמקה הגיונית. בענייננו סתם השמאי המכריע ולא פירש כלל את גישתו. מצויה לנו אם כן גישה בלתי מנומקת ובלתי ברורה הניצבת מול גישה מנומקת, בהירה והגיונית שקיבלה גושפנקה של פסק דין בעניין פרלמן. • החלטת ועדת הערר פתחה פתח למהלכים משפטיים נוספים. שכן הקביעה כי לאחר שינוי הייעוד נותרו בידי קבוצת גורנת מקרקעין ששווים 10% משווים הקודם של המקרקעין הללו משמיעה שכאשר ננקטו הליכי ההפקעה נטלה המדינה חזקה ותפסה מקרקעין בעלי שווי מסוים. קבוצת גורנת רשאית לתבוע פיצויי הפקעה כדי השווי הזה. • ועדת הערר שגתה במסקנתה שממרכיב של "פגיעה" הכלול ב"פיצויי ההפקעה" שמע"ץ שילמה לקבוצת גורנת ניתן לגזור ששווי הכביש הוא 10% משווי הקרקע קודם שינוי הייעוד. פיצויי ההפקעה ששולמו הם פיצוי בגין ההפקעה ותו לאו. ניתן לראות זאת בבירור לפי הגדרתם בידי מע"ץ, מקור החיוב החוקי שלהם (פקודת הדרכים ומסילות הברזל), דרכי תשלום (חוק לתיקון הרכישה לצורכי ציבור תשכ"ד -1964), שיטת חישוב המקדמה, גובה הריבית, מיהות הגורם המשלם (מע"ץ ולא הוועדה המקומית) וגביית מס שבח (המוטל על "פיצויי הפקעה") ואינו נגבה בגין "פיצויי פגיעה). עם זה השמאי הממשלתי שהעריך את פיצויי ההפקעה התעלם מן התוכנית הפוגעת וקבע את השומה על בסיס היעוד של תוכנית המתאר המקורית ולכן כלל בשומה גם רכיב מהותי של פיצויי פגיעה. קבוצת גורנת גורסת כי כיון ששווי הכביש לאחר התוכנית הפוגעת הוא "0" אזי ירידת הערך של החלק המופקע היא של 100%. זה צריך להיות שיעור הפיצוי בתביעה בגין "פיצויי פגיעה" וממנו יש לקזז את מלוא הסכום שהתקבל בגין "פיצויי הפקעה". • סוגיית שווי הכביש איננה עניין שמאי אלא סוגיה משפטית במהותה. עיקרי מענה רשויות התכנון רשויות התכנון מגוננות על החלטת ועדת הערר בנקודה זו וסומכות יתדותיהן בשלושת הנימוקים העיקריים הכלולים בהחלטה. הנימוק הראשון הוא שהערכת שווי הכביש היא עניין שמאי מובהק ובכגון זה לא היה מקום להתערבות ועדת הערר ובוודאי שאין מקום להתערבות של בית המשפט. הנימוק השני הוא שהשקפה מקובלת מימים ימימה היא ששווי מקרקעין לאחר שיועדו בתוכנית לדרך הוא כדי 10% משווים הקודם. שמאים רבים אוחזים בהשקפה הזאת ובתי המשפט הקנו לה תוקף בפסקי דין על אף הגישה השונה שהוצגה ואושרה בפס"ד פרלמן [למשל ת.א [נצ'] 1175/00 עוביד נ' מע"ץ (להלן: "פסק דין עוביד")). בנסיבות המשקפות מחלוקת שמאים ובהעדר הלכה מנחה המחייבת לאחוז בגישה מסוימת דווקא, אין מקום לדחות את השקפת ועדת הערר הנטועה כשלעצמה בהשקפה שמאית מקובלת. הנימוק השלישי סומך עצמו על העובדה שמע"ץ שילמה לקבוצת גורנת פיצויי הפקעה. השמאי הממשלתי שערך את שומת פיצויי ההפקעה הונחה להניח בנקודת המוצא את שווי המקרקעין המופקעים לפני היות התוכנית הפוגעת, היינו את שווים לפי תוכנית המתאר המקורית. אחר כך היה עליו לשום את ערך המקרקעין בעת ההפקעה ולקבוע כסכום לתשלום בגין פיצויי הפקעה את הפער בין שווי המקרקעין בנקודת המוצא לבין שווים ביום ההפקעה. העובדה שמהלך זה הוביל את השמאי לתוצאה בעלת ערך פוזיטיבי מסוים משמיעה לכאורה שגם לאחר שהותקנה התוכנית --------------- 12 שעתו של עניין זה תבוא עם הדיון בערעורי רשויות התכנון. 13 קבוצת גורנת רואה בסכום הזה מקדמה (שאינה שנויה במחלוקת) לתשלום פיצויי הפקעה. כיון שערעורים אלה אינם עוסקים בשאלת פיצויי ההפקעה אתייחס אל התשלום כ"פיצויי הפקעה" בלי שאנקוט עמדה ביחס לדיות הסכום ששולם. הפוגעת, שייעדה חלק מן החלקה להיות דרך, נותר לחלק זה שווי מסוים ואותו שווי הוא ערך פיצויי ההפקעה. אם לא תאמר כן ותסבור כסברת קבוצת גורנת שהתוכנית הפוגעת שייעדה את חלק החלקה לדרך שללה כל ערך מאותו חלק (שווי "0"), אזי על כורחך תימצא אומר שהפקעת המקרקעין הללו הנעדרים כל שווי כספי אינה מזכה בפיצויי הפקעה והמערערים צריכים להחזיר את מלוא הסכום שקיבלו. שווי הדרך - דיון ומסקנות אפתח את הדיון בהבהרה על התהליך שביצע השמאי המכריע. בראשונה הייתה תוכנית המתאר המקורית שייעדה את החלקה לאזור חקלאי הכולל זכויות בנייה. לחלקה, במצבה ההוא היה שווי מסוים (נגדיר אותו כ- "100"). בשנייה הייתה התוכנית הפוגעת שייעדה כ-60% מן החלקה ל"דרך". ברור כשמש שערכם של המקרקעין שיועדו לדרך ירד. אפשר שהוא ירד ב-100% (היינו ירד ב-"100") עד כדי העדר כל שווי (100 - 100 = 0) ואפשר שהוא ירד בשיעור קטן יותר שהותיר לו שווי מסוים ( נוכל להגדירו כ- 100› X). בשלישית הייתה הפקעת החלק המופקע. מהלך ההפקעה מצריך פיצוי בגין ההפקעה אם המקרקעין המופקעים הם בעלי שווי מסוים (בענייננו - 100› X). אולם אם התוכנית הפוגעת שללה מן המקרקעין שיועדו להפקעה כל ערך (שווי "0") כי אז אין כל מקום לפיצוי בגין הפקעה [בית המשפט העליון עמד על התהליך הדו-שלבי שמוצאו בתשלומי "פגיעה" (בגין היחס שבין התוכנית המקורית לתוכנית הפוגעת) וסיומו בתשלומי הפקעה עבור המקרקעין כפי ערכם בעת ההפקעה [ע"א 474/83 הוועדה המקומית רשל"ץ נ' חממי פ"ד מ"א(3) 370, 380 (להלן: "פסק דין חממי")]. השמאי המכריע שת לבו לכך שהשמאי הממשלתי נקב בערך חיובי מסוים של "פיצויי הפקעה". הוא ידע שהשמאי הממשלתי הונחה, בידי היועצת המשפטית של מע"ץ, לצאת משווי המקרקעין בהתאם לתוכנית המתאר המקורית ולקבוע את תשלום פיצויי ההפקעה על פי שווי המקרקעין לאחר התוכנית הפוגעת. העובדה שהשמאי הממשלתי נקב בערך חיובי של 830,000 ש"ח משמיעה שלאחר התוכנית הפוגעת נותרו המקרקעין שיועדו להפקעה בערך חיובי מסוים. שאם לא תאמר כך; היינו אם המקרקעין הפכו להיות חסרי ערך פוזיטיבי אזי אין מקום לפיצויי הפקעה כל עיקר. מכאן, כך נראה לי, השמאי המכריע יכול היה לקבוע לעצמו שבדידן, לצורך חישוב פיצויי הפקעה לא מתקיים מצב של: 0 = 100 - 100 אלא: 100› X = X - 100. האם 830,000 = 100› X ? דומה שהשמאי המכריע סבר שערכם של המקרקעין לשם פיצויי הפקעה אינו יכול להיות 830,000 ש"ח. ולא רק הוא סבור כך. זה סכום מופרז אליבא דכל הדעות14. לפיכך קבע השמאי המכריע ש-90% מסכום פיצויי ההפקעה (90% מן הסך של 830,000) כלל אינו "בגין הפקעה" אלא הוא משקף "פיצויי פגיעה" מן התוכנית הפוגעת (ולכן יש לקזז אותו מן הסכום המשולם בגין התביעה לפיצויי פגיעה15) ואילו 10% הנותרים הם "פצויי הפקעה" הנובעים מכך שגם לאחר התוכנית הפוגעת נותרו המקרקעין המיועדים להפקעה בעלי שווי מסוים שהוא כדי 10% משוויים הקודם. הויכוח בין הצדדים ניטש לפני במלוא עוזו. אף על פי כן עלי להודות - אולי לבושתי - שהתקשיתי להבין היכן בדיוק נעוצה המחלוקת; שמא רוב המהומה היא על לא מאומה. הרי קבוצת גורנת סבורה שיש לקזז את מלוא פיצויי ההפקעה (100%) מן הסכום הנפסק כפיצוי בגין הפגיעה. רשויות התכנון גורסות שיש לקזז 90% של הסכום שנפסק כפיצויי הפקעה מסכום פיצויי הפגיעה ולהותיר את היתרה (10%) כפיצויי הפקעה. בין כך ובין כך יוצא שקבוצת גורנת תקבל לידיה את מלוא הסכום; "פצויי הפקעה", "פצויי פגיעה", מן הגורן או מן היקב; הסכום הנ"ל כבר שולשל לידי הקבוצה ולמאי קא נפקא מינה אם 100% של הסכום הזה הם "פיצויי פגיעה" או ש- 90% ממנו הם "פיצויי פגיעה, ו-10% הם "פיצויי הפקעה"? יכול להיות שיש להגדרת הסכומים הללו השלכות עקיפות (מסים והיטלים, ריבית, והוראות דין אחרות הפוטרות את הרשויות מתשלום עבור שיעור מסוים של פצויי הפקעה) אלא ששום צד מן הצדדים לפניי לא טען להשלכות והבחנות כאלה ומכאן האפשרות שזו מחלוקת תיאורטית בלבד. לגופה של המחלוקת, באורח אינטואיטיבי כמעט , הייתי סבור שהמערערים צודקים. דעת לנבון נקל שקרקע שיועדה בתוכנית למטרת דרך ציבורית ולמטרה הזאת הקרקע תופקע, מאבדת את מלוא ערכה כסחורה עוברת לסוחר16. איש לא יקנה אותה כי קונה כזה כמוהו כמניח את מעותיו על קרן הצבי ומזרה כספו לריק. אכן סברה זו אינה החלטית; שכן אפשר לדמות נסיבות שמכוחן יישמר ערך כספי כלשהו לקרקע המיועדת להפקעה למטרה ציבורית. כך הדבר בפרק הזמן שבין פרסום התוכנית הפוגעת לבין מעד ההפקעה. לעתים פרק הזמן הזה חתוך וידוע והוא עשוי להיות פרק זמן נכבד. לעתים פרק הזמן אינו מוגדר אך לפי המקובל במקומותינו עשויה לחלוף עת רבה עד שמגיעה שעת ההפקעה. בפרק הזמן הזה הקרקע תצלח לשימושים שונים ואלה משקפים ערך כספי מסוים. אולם בנסיבות שבהן התוכנית הפוגעת רואה אור ביום א' בשבוע וביום ב' מתבצעת ההפקעה למה יצלחו המקרקעין הללו? עפר הארץ (עפרא דארעא), תרתי משמע, הם17. הקושי להעריך שווי קרקע בייעוד לדרך אשר עומדת להיות מופקעת הוצג לפני בית המשפט בפרשת פרלמן ומסקנת השמאי שנתמנה שם בידי בית המשפט כשמאי מומחה הייתה ששווי הקרקע בנסיבות הללו - אפס. פסק הדין חולק שבחים לשמאי ההוא וגם מציין כי אותו שמאי בחן כל גישה שמאית אפשרית להערכת שווי המקרקעין ("שווי שוק", "גישת תחלופה", "גישת השוואה", "גישת עלות" ו"גישת היוון הכנסות") אך עיקרי חוות הדעת אינם מפורטים בפסק הדין ולפנינו מצויה רק שורת המסקנה המסכמת. כך הדבר גם מן העבר השני היינו בהקשרו של פסק דין סולימאן. גם שם סתם בית המשפט ולא פרש את מרכיבי --------------- 14 בוודאי גם לדעתה של קבוצת גורנת. שכן בהודעת הערעור שלה נאמר: "אכן, נכון אנו מודים כי אם ייקבע שווי כביש אפס אזי לא מגיע "פיצוי הפקעה" שכן אז 100% מהנזק נגרם כתוצאה משינוי הייעוד שקבעה התוכנית הפוגעת שהורידה את שווי החלקה לאפס ולא מצו ההפקעה...". 15 על כך איש אינו חולק. 16 גם נדל"ן הוא "סחורה עוברת לסוחר" ["וישקול אברהם לעפרן את הכסף... ארבע מאות שקל כסף עובר לסוחר ויקם שדה עפרן אשר במכפלה....לאברהם למקנה..." (בראשית כג 16-18)] 17 בפסק דין חממי מצוטטת, בין היתר, פיסקה מפסק דין של בית המשפט העליון מפי השופט זילברג שבה נאמר: "המבקשים תובעים פיצויי נזק בשל כך שהחלקה שלהם נועדה לשמש שטח פתוח או דרך ציבורית. זהו הגורם השולל כל ערך מסחרי מאת החלקה הנדונה. אף אילו לא הופקעה ולא נועדה להפקעה כלל, הרי עצם איסור הבניה עליה שולל ממנה כל ערך ממשי " (בג"ץ 62/61 רחל זקס ו-מ. עליאש נ' הוועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר ירושלים פ"ד טו 1516. 1520-1521). אינני מבקש ללמוד מן האמירה הזאת הלכה כי תוכנית המייעדת מקרקעין לדרך ציבורית שוללת ממנה ובה כל ערך כספי מאותם מקרקעין. אולם האמירה הזאת משקפת, בעיני את "הסברה האינטואיטיבית" שהעליתי. שיקול הדעת של השמאי שהעריך את שווי המקרקעין שיועדו לדרך להיות 10% משוויים הקודם. ובענייננו - אפילו רציתי לצאת מגדרם המצמצם לכאורה של השופט טלגם ז"ל (פסק דין פרלמן) והשופטת גבריאלה (דה-ליאו) לוי תבדל"א (פס"ד עוביד) ולפרט את שיקוליו של השמאי המכריע דנן - אינני יכול לעשות כן, פשוט מפני שהשמאי לא ביאר את השיקולים הללו18. סיכום הדיון עד הנה הוא בשלושה אלה: א) לא התבארה לי המשמעות המעשית של הערעור העקיף על קביעת השמאי המכריע; ב) על פני הדברים יש טעם לא מבוטל בגישה הנטענת בידי המערערים; ג) בסוגיה קיימות כנראה גישות שמאיות שונות19. הדין מניח בידי המערערים רשות להעמיד לפני בית המשפט לעניינים מנהליים סוגיית משפט הנוגעת להחלטת ועדת הערר (סעיף 198 (ח) לחוק התכנון). הסוגיה דנן אינה "סוגיית משפט". זו תקיפה עקיפה של שומה שביצע השמאי המכריע באמצעות תקיפה ישירה של החלטת ועדת הערר. אילו פעל השמאי המכריע בניגוד לכללי שמאות מקובלים או אילו התעלם מפסיקה מחייבת או מהוראות הדין, היה עלי לשקול התערבות בשומה. לא כך הדבר בענייננו. על כן, חרף סברתי ה"אינטואיטיבית" בדבר צדקת טענת המערערים, ובשל הספקות שהבעתי בדבר המשמעות המעשית של טענת הערעור, אני דוחה את הטענה ומותיר את החלטת ועדת הערר, בנקודה זו, על מכונה. האחדת הליכי פיצויי הפגיעה ופיצויי ההפקעה בין מועד פרסום התוכנית הפוגעת (15.3.93) לבין מועד הוצאת צו ההפקעה (6.5.93) חלף כחודש וחצי בלבד. קבוצת גורנת סבורה שנוכח סמיכות הזמנים הזאת היה על ועדת הערר לאחד את ההליך התכנוני עם הליכי ההפקעה במקום לחלקו לשני הליכים נפרדים (ירידת ערך בשיעור של 90% מצד אחד ופיצויי הפקעה בהקשר ל-10% הנותרים מצד שני). הלכה למעשה המערערים סבורים שהיה נכון לראות את שני המהלכים כמהלך אחד שהוריד את שווי המקרקעין ל-אפס ולשלם פיצוי בגין ירידת ערך של 100%. כך ייטב שאלמלא כן יצטרכו המערערים לשרך דרכם בהליכים נוספים של תביעת פיצויי הפקעה בשל אותו "זנב" של 10%. שילוב פיצויי הפקעה בפיצויי הפגיעה - מסקנות לא ראיתי צורך להידרש לדיון מפורט בטענה ולפיכך גם לא הצגתי את עיקרי המענה של רשויות התכנון. בחוות דעתו בפרשת חממי העיר הנשיא שמגר: ... שינוי ייעוד מכוח תכנית, הפוגע בשוויים של מקרקעין, עשוי לזכות את הבעלים בפיצוי דו-שלבי, הפעם האחת בשל שינוי הייעוד והפעם השנייה בשל ההפקעה. אם הרשות המקומית מבקשת למנוע את כפל הטיפול בנושא הפיצויים, היא יכולה לבצע את ההפקעה מיד עם תחילתה של התכנית ובמקביל לכניסתה לתוקף. בעניינו ניתן לומר שההפקעה בוצעה כמעט מייד עם כניסת התוכנית הפוגעת לתוקפה. אפשר היה למנוע כפל טיפול בנושא הפיצויים אילו חפצה הרשות המקומית בכך. אולם מטעמים שונים לא כך נעשה ולא ידעתי מה טעם עלי לכוף את ועדת הערר לבצע את הדבר, באורח מלאכותי, במקום הוועדה המקומית. מסמכותה של ועדת הערר לדון בסוגיית פיצויי הפגיעה. פיצויי ההפקעה חורגים מגדר סמכותה. ועדת הערר הייתה צריכה לאשר או לדחות את חוות דעת השמאי המכריע בדבר ההבחנה בין ירידת ערך כתוצאה מהתוכנית הפוגעת ב-90% מערכם הקודם לבין פיצויים בגין הפקעת המקרקעין ששוויים כדי 10% מערכם קודם לתוכנית הפוגעת. היא ביצעה את משימתה בנקודה זו וכל השאר הוא עניין לבירור נפרד לפני הגורמים המוסמכים. אני דוחה את טענת הערעור. הוספת מע"מ לסכום פיצויי הפגיעה רכיב ההחלטה המותקף השמאי המכריע חכך בדעתו האם עליו להוסיף מע"מ לסכום פיצויי הפגיעה. הוא הגיע למסקנה שלילית שכן "בניגוד לפיצויי הפקעה המהווים רכישה כפויה, אין תשלום פיצויים בגין ירידת ערך מהווה רכישה". ועדת הערר הייתה ערה לפסיקה הרואה ב "פיצוי בגין פגיעה במקרקעין עקב תוכנית, במיוחד כאשר בעקבותיה מתקיים הליך משלים של הפקעה ...'עיסקה' של 'מכר חלקי' [המחויבת במע"מ]" [ ע"ש 870/02 (חי') תנובה נ' מנהל מס ערך מוסף (להלן: "פס"ד תנובה")]. מנגד היא הצביעה על השקפות מלומדים חולקות (השקפת פרופ' א. נמדר בספרו פגיעה במקרקעין- פיצויים בגין נזקי תוכנית (2002); א. נמדר מס ערך מוסף חלק ראשון (תשס"ד - 2003) סעיף 307). ועדת הערר סברה שאין זה מתפקידה להכריע במחלוקת מומחים בעניין שאינו בגדר מומחיותה. יתר על כן, ועדת הערר גרסה שכיון שהשמאי המכריע שם את המקרקעין לפי ערכי שוק בזמן אמת אין נפקה מינה לעניין מחיר השוק אם המוכר חייב להפריש חלק מן התמורה לתשלום מע"מ. לפיכך דחתה הוועדה את תביעת קבוצת גורנת להוסיף לסכום פיצויי הפגיעה גם סכום מס ערך מוסף שהקבוצה עשויה להיות מחויבת בו. עיקר טענת המערערים טענת קבוצת גורנת היא שנוכח פסיקת בית המשפט המחוזי בעניין "תנובה" קמה אפשרות ממשית שרשויות מע"מ יחייבו את קבוצת גורנת במע"מ בגין תשלומי פיצויי הפגיעה. לפיכך - על פי העיקרון של "השבת המצב לקדמתו" ( --------------- 18 לכן ציינתי שסברתי לעניין צדקת טענת המערערים היא "אינטואיטיבית". שכן אינני יכול לבסס אותה על תשתית מקצועית מתאימה. 19 באחד מפסקי הדין של בית המשפט העליון כלולה האמירה הבאה: "...כותב השמאי, כי לפי הפסיקה והנוהג השמאי מקובל להעריך מקרקעין שיעודם דרך בשווי שבין 0 אחוז לבין 10 אחוזים" (ע"א 24/05 תנובה נ' מנהל מע"מ). גם זה מלמד על מגוון ההשקפות השמאיות. ‎restitutio in integrum) השולט על דיני פיצויים בכלל - היה על השמאי המכריע להוסיף את סכום המע"מ לשומת פיצויי הפגיעה. קבוצת גורנת חולקת על קביעת ועדת הערר שערכי השוק שהשמאי המכריע סמך יתדות שומתו בהם כוללים בחובם גם את מס הערך המוסף. השמאי המכריע העיד על עצמו כי שקל את עניין הוספת מע"מ לסכום הפיצוי ושלל את הדבר מטעמיו. אם כך, אי אפשר שקביעתו בדבר שווי שוק מסוים של החלקה כוללת בחובה מע"מ. ועדת הערר לא הייתה רשאית לפטור עצמה - בטענה של העדר מומחיות - מעולה של הכרעה בסוגיית המע"מ שהוצבה לפתחה. היה עליה לאמץ את הלכת תנובה כהלכה משפטית המחייבת אותה ולמנוע את חשיפת המערערים לדרישת תשלום שתציב את הפיצוי שקיבלו ב-חֵסֶר. מענה רשויות התכנון רשויות התכנון טוענות שמחיר השוק של נדל"ן כולל מע"מ. אם ירידת ערך בגין פגיעת תוכנית כמוה כ"מימוש חלקי" ["מכר חלקי" כלשון בית המשפט בפס"ד תנובה] אזי גורם החייב במע"מ בשל מימוש זכויותיו במקרקעין אינו יכול לתבוע מן הרוכש לפי מחיר השוק להוסיף מע"מ אלא מסתמא עליו להפריש מע"מ מתמורת המימוש. הוועדה המקומית דרום השרון והמועצה המקומית רמות השבים גורסות כי פיצויי פגיעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון אינם בגדר "עיסקה" כהגדרתה בחוק מע"מ תשל"ו - 1975 ומכאן שיש לקבוע כי פיצויי פגיעה אינם מחויבים במע"מ. אכן השופטת וסרקרוג חיוותה דעתה בפס"ד תנובה שיש לחייב במע"מ בגין פיצויי פגיעה אך עניין זה לא הוכרע בבית המשפט העליון במסגרת ערעורה של "תנובה" [ע"א 24/05 תנובה נ' מנהל מע"מ (להלן:"ערעור תנובה" )] ומנגד קיימות השקפות אחרות של בני סמכא בתחום דיני מסים (השקפת פרופ' נמדר לעיל). הרשויות המקומיות תומכות בהשקפת ועדת הערר שההכרעה בשאלת חיוב במע"מ כלל אינה מצויה בגדר סמכותה. הן מצביעות על פסיקה הקובעת כך (עמ"ן (נצ') 1025/05 הוועדה המקומית לתכנון ובניה עפולה נ' זיו). הוספת מע"מ לסכום פיצויי הפגיעה - דיון ומסקנות השאלה העקרונית אם יש לשלם מע"מ בגין פיצויי פגיעה אינה טעונה הכרעה - ואינה יכולה להיות מוכרעת - בגדרם של הערעורים דנן. הגדרת המהלך המשפטי המזכה בפיצויי פגיעה כ-"עיסקה" לפי חוק מע"מ הגוררת חיוב במע"מ היא עניין לרשויות מע"מ ולהליכי השגה וערעור על החלטתם20. אין זה עניינה של ועדת הערר לענות בו ואף לא עניינו של בית המשפט לעניינים מנהליים במסגרת ערעור על החלטת ועדת הערר. הגע בעצמך, נניח שאפסוק בניגוד לפס"ד תנובה, האם פסיקה זו תחייב את מנהל מע"מ שכלל לא היה צד לדיון לפני ולא התבקש לנקוט עמדה? וכן להיפך, גם לפסיקה שתצא מלפניי התומכת את מסקנת בית המשפט בפס"ד תנובה, לא תהיה השפעה מחייבת ביחס שבין רשויות המס לנישום. עם זה דומה לי שוועדת הערר לא הייתה פטורה מהתייחסות לשאלת הוספת סכום המס לפיצויי הפגיעה ובעקבותיה אף אני איני רשאי להדיר עצמי מדיון בכך. נוכח פסק דין תנובה הייתה ועדת הערר צריכה להניח כאפשרות שהסתברותה גבוהה שרשויות מע"מ ידרשו מקבוצת גורנת תשלום מע"מ בגין פיצויי הפגיעה. גם עלי להניח כך (מה גם שבית המשפט העליון, במסגרת ערעור תנובה, החליט שאין לו צורך (בנסיבות העניין שם) לנקוט עמדה בסוגיה העקרונית האמורה. נוכח זה נותר פסק דין תנובה על מכונו ועל פיו תישק דעתו של מנהל מע"מ). אם כן השאלה המונחת לפתחי היא זו. בהנחה שתשלום הפיצוי יחויב במע"מ האם על פי העיקרון של "החזרת המצב לקדמתו" יש "לגלגל" את החיוב הצפוי אל הגורם המשלם את פיצויי הפגיעה. אף גורם מן הגורמים הקשורים בערעורים דנן לא נקט עמדה השוללת את העברת החיוב אל כתפי משלם הפיצוי. השמאי המכריע סבר שמבחינה משפטית עקרונית אין מקום לחיוב הפיצויים במע"מ וממילא גם אין מקום להטיל על הוועדה המקומית לשאת בחיוב שלא יבוא לעולם. רשויות התכנון במענה, לערעור קבוצת גורנת, גורסות שסכום מע"מ מגולם בערכי השוק של המקרקעין כפי שנקבעו בידי השמאי המכריע (על בסיס עסקות מזמן אמת שהוא עיין בהן). ועדת הערר סברה כמותן. אף לי נראה שמצד העיקרון, בהנחה שתשלום הפיצויים יחויב במע"מ, מן הראוי לחייב בכך את הגורם המחויב בתשלום הפיצוי. שכן פיצויי הפגיעה הם בגין ירידת ערך המקרקעין וירידת ערך זו כוללת את סכום מס הערך המוסף שהוא חלק מ"שווי" המקרקעין [כך נפסק בעניין פיצויי הפקעה (ת.א (ת"א) 464/96 טכורש נ' עיריית ראשון לציון21) פיצויים אלה משקפים את רעיון החזרת המצב לקדמתו כמו פיצויי פגיעה]. עד הנה שאלות המשפט העולות מראש ערעור זה. מה שנותר איננו שאלת משפט אלא שאלת עובדה. האם השומה שערך השמאי המכריע מגלמת בחובה מע"מ, בהיותה מבוססת על "שווי השוק". ועדת הערר קבעה לכך מענה חיובי. המערערים נתלים בהערתו של השמאי המכריע שממנה ניתן להסיק ששומתו אינה מגלמת מע"מ. מאחר שהדיון לפני סב על החלטת ועדת הערר ועלי לבחון אם יצאה מתחת ידה שגגת משפט ולא אם חלה טעות בממצא עובדתי, אינני רואה מקום להתערבות בקביעת העובדה שהשומה מבוססת על מחיר השוק ועל כן מגלמת בחובה מע"מ. --------------- 20 פסק דין תנובה ניתן במסגרת ערעור כנגד החלטת מנהל מע"מ. אכן זו המסגרת הנאותה לבירור השאלה. 21 כנגד פס"ד זה הוגש ערעור לבית המשפט העליון אך בהמלצת בית המשפט הערעור נמחק (ע"א 5982/04). למעלה מן הצורך אעיר שקביעת ועדת הערר הגיונית, לפי שהעיסקות ששימשו בסיס לשומה אינן עיסקות פטורות ממע"מ ועל כן סביר להניח שהן מגלמות בחובן את המס. הערת השמאי המכריע, בהקשר זה, אינה מובנת, אך וועדת הערר לא הייתה מחויבת לברר אותה וממילא אין צורך שהדבר יתבאר בגדרו של הערעור. נוכח ממצא העובדה שבשומה מגולם גם מע"מ אין מקום לחייב את הגורם המשלם את הפיצוי בכפל תשלום של ערכי המס. לכן אני דוחה את הערעור בנקודה זו. רבית על המקדמה הטענה והמענה ועדת הערר קבעה שיש לקזז מסכום פיצויי הפגיעה 90% מן הסכום ששולם על חשבון פיצויי הפקעה, שכן השמאי המכריע הגדיר את חלק הסכום הזה כתשלום שהוא במהות בגין פיצויי פגיעה (ולא פיצויי הפקעה). הסכום על חשבון פיצויי ההפקעה (830,000 ש"ח) שולם למערערים, לדבריהם, באיחור של 3 שנים. כעת דורשת ועדת הערר ש-90% מן הסכום הנ"ל יקוזזו מסכום פיצויי הפגיעה. הוועדה לא נדרשה לצורך להוסיף ריבית והפרשי הצמדה לסכום שיקוזז. קבוצת גורנת טוענת שאם ייקבע שלסכום המקוזז תוסף ריבית אזי מן הדין שתוסף ריבית בשיעור של %½1 בלבד שזה שיעור הריבית שהוספה למערערים בהתאם להוראת סעיף 8(א) לחוק לתיקון דיני הרכישה לצורכי ציבור ולא תוסף ריבית בשיעור הקבוע בחוק פסיקת ריבית והצמדה. מע"ץ לא הגיבה לטענה. הרשויות המקומיות גורסות שכיון שהוכח ששולמה למערערים מקדמה עבור פיצויים בגין ירידת ערך (פיצויי פגיעה) אזי לא חלה על פיצויים מסוג זה הוראת הריבית המיוחדת שבחוק לתיקון דיני הרכישה לצורכי ציבור אלא חלות הוראות חוק פסיקת ריבית והצמדה ( לעניין תחולת חוק פסיקת ריבית על תשלומים בגין פיצויי פגיעה ראו: ע"א 6663/93 צאיג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון פ"ד נה(1) 49, 82). שיעור הריבית - דיון ומסקנות ספק בעיני אם באורח פורמאלי היו המערערים רשאים להעלות את טענתם בגדרו של ערעור זה. ראשית, טענתם אינה בגדר השגה על החלטת הוועדה ושנית, הטענה סבה על עניין שעוד לא בא לעולם. לא ברור שלסכום שיקוזז יצורפו ריבית והצמדה ולא ברור מה יהיה שיעור הריבית המצורפת, אם תצורף. חרף זה אביע את דעתי שכן נוכח תגובת הרשויות המקומיות מתעורר חשש שתגרם פגיעה ממונית מסוימת במערערים. החלטת הוועדה היא שיש לקזז 90% מתשלומי המקדמה שנמסרו למערערים. מהו הסכום שנמסר להם? התשובה פשוטה; הסכום שנמסר להם הוא הצירוף של הסכום הנומינלי והריבית. מע"ץ הוסיפה ריבית בשיעור של %½1 לשנה עבור התקופה שבה עוכב תשלום המקדמה. זה הסכום שהתקבל ואותו יש לקזז. עם זה המערערים מחזיקים בידם את הסכום שהתקבל מאז קבלתו ועד הנה. אני מניח שמיום שהתגבש חוב הרשות לשלם למערערים פיצויי פגיעה נושא החוב ריבית והצמדה כחוק. במקביל גם הסכום המוחזק בידי המערערים צבר ריבית והצמדה. בהתאם לכך כאשר יבוצע הקיזוז ישא הסכום לקיזוז ריבית והצמדה לפי חוק פסיקת ריבית מיום מסירתו למערערים. פסיקת הוצאות ושכר טרחת עו"ד רכיב ההחלטה המותקף ועדת הערר, בהחלטתה מיום 26.10.05, פסקה לקבוצת גורנת הוצאות ושכר טרחת עו"ד בשיעור של 15% מסכום הפיצויים שהוועדה פסקה לזכות המערערים. קבוצת גורנת סברה כי פסיקה זו משקפת את שכר הטרחה בלבד ולפיכך ערכה טיוטת "פסיקתה" לאישור ולחתימת יו"ר הוועדה. טיוטת הפסיקתה כימתה את סכום שכר הטרחה (670,140 ש"ח) ואת סכום ההוצאות של המערערים (266,404 ש"ח)22. אלא שוועדת הערר ערכה שינויים בטיוטה שהוצעה לה וסופה שאישרה "שכר טרחת עורך דין בסכום של 670,140 ש"ח ...סכום זה כולל הוצאות למעט תשלומים ששולמו לשמאי המכריע ולא הושבו לעוררים אותם יש להוסיף...". יצוין כי ביום 3.9.06 החליטה ועדת הערר בעניין פיצוי נוסף לקבוצת גורנת (בגין יתרת החלקה הגובלת בתחום התוכנית) ובהחלטה זו נקבה בשכ"ט עו"ד בשיעור 15% מן הסכום הנפסק בצירוף הוצאות בהתאם לפירוט שהונח לפניה. הטענה המערערים טוענים כי ועדת הערר שגתה בכך שפסקה שסכום שכר הטרחה כולל גם את סכום ההוצאות. פסיקת בית המשפט העליון שוללת התנסחות כזאת ומנחה לערוך הבחנה ברורה בין שכר טרחה להוצאות כך שלא ייפסק סכום קצוב אחד הכולל בחובו את שני המרכיבים גם יחד [ע"א 9535/04 סיעת ביאליק 10 נ' סיעת יש עתיד לביאליק (להלן "פס"ד ביאליק")]. עוד הם טוענים, גם זה בהסתמך על פסיקת בית המשפט העליון, שערכאות השפיטה לדרגותיהן (ולעניין זה ועדת הערר כמוה ככל מוסד שיפוטי) מצוות לפסוק, לבעל דין שזכה במשפט את הוצאותיו הממשיות [ "הוצאות המשפט שיפסקו יהיו אלו שהוצאו בפועל ובלבד שהן סבירות, הכרחיות ומידתיות בהתאם לנסיבות המקרה" בג"ץ 891/05 תנובה נ' הרשות המוסמכת למתן רשיונות יבוא-משרד התעשייה והמסחר (להלן: "עניין תנובה")] כדי שלא ייגרם --------------- 22 הוגשה גם בקשה לאישור פסיקתה נוספת הנוגעת להחלטה המאוחרת של ועדת הערר. טיוטה זו אושרה ככתבה וכלשונה ולפיכך המערערים אינם משיגים עליה. חסרון כיס למי שיזם הליך שיפוטי מוצדק. הדברים אמורים במיוחד בעניין כבענייננו שבו עשו מוסדות התכנון כל אשר היה לאיל ידם לדחות את תביעתה המוצדקת של קבוצת גורנת, למשוך את ההליכים לעתים בטענות סרק ובמהלכי סרק ולהימנע מתשלום אפילו של סכום הפסיקתה הקיימת. לבסוף טוענים המערערים שהוצאותיהם מוכחות (בקבלות ובחשבונות מאושרים) והן הכרחיות, סבירות ומידתיות בהתחשב במהות ההליכים ומשך הזמן של התנהלותם. מענה רשויות התכנון רשויות התכנון טוענות כי הלכה היא שבעיקרון ערכאת ערעור אינה מתערבת בפסיקת הוצאות משפט (לרבות שכר טרחת עו"ד), שכן הערכאה הדיונית מכירה את נסיבות התנהלות ההליך ואת מסגרת ההוצאות הנחוצות באורח סביר לשמו של אותו הליך [ע"א 9323/04 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 מתחם 5(להלן: "פס"ד מיצר לפיתוח")]. אכן בעניין דנן בחנה ועדת הערר בחון היטב את בקשת קבוצת גורנת לתשלום הוצאות וזיכתה את הקבוצה בתשלום של מאות אלפי שקלים שהוא סכום גבוה באורח חריג ביחס לסכומים המקובלים בסוג ההתדיינות הקונקרטי. העובדה שהוועדה לא הבחינה בין "הוצאות" ל"שכר טרחה" אינה, כשהיא לעצמה, סיבה להגדלת הסכום שנפסק. יתר על כן, קבוצת גורנת לא צירפה לבקשתה את הסכם שכר טרחת עורך הדין ולא צירפה קבלות וחשבוניות בגין צילומים ושליחויות שנעשו מאז הוגש הערר. מענה למענה, מחאה ותגובה קבוצת גורנת הגיבה לתגובת רשויות התכנון. בתגובה זו לא נכלל שום טיעון חדש וגם תוספת המידע העובדתי שבו (הסכם בעל פה על שכ"ט עו"ד שנקבע בין חברי הקבוצה, המבוסס על כך שעורכי הדין הם חלק מן הקבוצה ומתקיימים יחסי אמון מוחלטים בין חברי הקבוצה) היא, הלכה למעשה, חסרת משמעות. למרות זה מיהרו רשויות התכנון (פרט למע"ץ) למחות על כך שקבוצת גורנת נטלה לעצמה חירות לשלוח מענה למענה מבלי שנטלה רשות מבית המשפט. קבוצת גורנת, אף היא ללא שהיות, הריצה תגובה המֵגֵנה על מהלכה ומְגָנה את מהלך זולתה. אלה ביקשו למחוק את דברי אלה ולהיפך. כשלעצמי לא ראיתי צורך להידרש למחלוקת הזאת שכן מצאתי שביכולתי לבסס פסיקתי על טענת הערעור והמענה לה המקוריים. פסיקת הוצאות ושכ"ט עו"ד - דיון ומסקנות סוגיית ההיקף הראוי של פסיקת הוצאות משפט נבחנה באורח אנליטי, מקיף וחובק עולם בהחלטה שניתנה מפי רשם בית המשפט העליון יגאל מרזל בעניין תנובה. נראה לי שמחוות הדעת (על האסמכתות הרבות הנזכרות בה) עולים שלושת העיקרים הבאים: 1. פסיקת הוצאות היא "פררוגטיבה של הערכאה הדיונית, הרואה לנגד עיניה את מכלול נסיבותיו של התיק ואת ההתנהלות הצדדים במשפט" (רע"א 6568/05 כץ נ' כץ ). לפיכך ערכאת ערעור אינה מתערבת בפסיקת הוצאות אלא אם נפלה בדבר טעות או שנתגלה בה חוסר סבירות קיצונית(פס"ד מיצר פיתוח; פס"ד ביאליק; ע"א 136/92 ביניש עדיאל נ' דניה סיבוס, פ"ד מז(5) 114, 131). 2. נקודת המוצא העקרונית היא שיש לפסוק לבעל דין שזכה בדינו הוצאות ריאליות; היינו הוצאות שהוציא בפועל או התחייב להוציא. 3. לא ייפסקו הוצאות אפילו הן "ריאליות" אם אין הן "סבירות הכרחיות ומידתיות". בגדרה של "פסקת הגבלה" זו יבואו שיקולים משיקולים שונים ובהם: נחיצותן של ההוצאות (בהיקפן למעשה), היחס שבין ההוצאות לסעד שניתן בידי בית המשפט, מורכבות ההליך, דרכי התנהלות הצדדים להליך, חשיבות העניין המתברר בהליך המשפטי לצדדים להליך, אינטרס ציבורי המצוי ברקע ההליך, שמירתם של ערכי היסוד (זכות הקניין הפרטי, הבטחת הנגישות לערכאות ושוויון בין בעלי דין) לכאורה נראה שהכלת שלושת העיקרים על ענייננו צריכה להוליך למסקנה שאין מקום להתערב בהחלטת ועדת הערר. ועדת הערר קבעה סכום כולל של שכר טרחה והוצאות בשיעור של 15% מסכום הפיצוי. רכיב ההוצאות ידוע, מחושב ומוכח והוא עולה כדי 266,000 ש"ח. הוועדה לא העירה דבר בעניין סבירות ההוצאות וגם רשויות התכנון אינן טוענות שההוצאות מופרזות. נותרת אם כן שאלת שכר הטרחה. חישוב שערכו באי כוח קבוצת גורנת מראה שאם מנכים את ההוצאות (ששיעורם ידוע) מן הסכום שנפסק מתקבלת יתרה עבור שכר טרחת עו"ד בשיעור של 9% מן הפיצוי שנפסק. שיעור זה נופל מן המוסכם בין חברי קבוצת גורנת לבין עורכי דינם (20%), נופל מן השיעור היחסי שהוועדה פסקה לקבוצת גורנת בהחלטתה השנייה (15%) ונופל אפילו מפסיקתה של הוועדה בעניינים אחרים בהקשר לאותה תוכנית (10%). ועם זה כיון שהוועדה הייתה ערה לכל הנסיבות והכירה היטב את כל הפרטים האין לומר שהתערבות בהחלטתה חותרת תחת הפררוגטיבה של הוועדה? האם נפלה בהחלטה טעות בולטת או שהיא חורגת מן המקובל והסביר באורח קיצוני? לסוף מחשבה הגעתי לכלל מסקנה שעלי להתערב בהחלטת הוועדה. נמצא לכך טעם כפול שיש זיקה מסוימת בין שני רכיביו. הטעם הראשון נעוץ במציאות של התמודדות בלתי שוויונית בין הפרט שמקרקעיו נפגעו על ידי רשויות התכנון לבין רשויות התכנון. הדין בישראל מחייב את רשויות התכנון, בהתקיים נסיבות מסוימות, לפצות בעלי זכויות במקרקעין בגין פגיעה במקרקעין הנובעת מתוכנית. כאשר המדינה - בעניין דידן - באמצעות מי מן האורגנים שלה יוזמת את התוכנית, נופל נטל התשלום המלא על הוועדה המקומית הרלוונטית (וממילא, במישרין או בעקיפין מוסב, לכל הפחות חלק נכבד מן הנטל אל אוצר המדינה). המשא הכספי הכבד הזה - המצטרף להוצאות העתק הכרוכות במימוש התוכנית - המוטל על כתפי הרשות הציבורית "דוחף" את הרשות לדחות את תביעות הפיצוי ולנקוט כל אמצעי משפטי העומד לרשותה כדי להימנע מתשלום הפיצוי, להקטין אותו, או לכל הפחות לדחות ולעכב את מועדו ככל הניתן. בעניין זה לרשויות עוצמה מרובה. המציאות המוכרת היא שאזרחים מן השורה23 נאלצים לעבור דרך חתחתים ארוכה של שנות התדיינות בוועדה המקומית, בוועדת הערר, אצל השמאי המכריע, ערכאות שיפוטיות שונות והליכי ערעור שונים. העניין דנן שנפרש על פני כ-13 שנים -יוכיח. הלודרים בזירת המאבק הזאת אינם שווי כוח. לרשויות התכנון, בהקשר הזה, גב כלכלי איתן ו"אורך נשימה" רב. מנגד כוחו של הפרט עלול להישחק במאבק המתמשך ומעיין משאביו שהוא עורק החיוניות של תביעתו עלול להתדלדל עד אין. הידיעה שבתום פרק המאבק כאשר תתברר צדקת תביעתו של הפרט, לא יוחזרו לו הוצאותיו הממשיות24 עלולה לרפות את ידיו ולסכל את תביעתו. כך - על חשבון זכות הקניין הפרטי; על חשבונו של הפרט שברוב המקרים אינו איל הון - עלולות הרשויות להשיג את שאיפתן שאף על פי שהיא מתהדרת באדרת הגנה על כספי הציבור, מוסריותה מפוקפקת מאד. הטעם השני הוא שמשמעות החלטה שלא להחזיר לבעל דין שזכה במשפט את מלוא הוצאותיו היא ייקור ההליך השיפוטי. כמוהו כהטלת אגרה נוספת על בעל הדין [אלא שבעוד שאגרה היא כסף בעין המנותב למערכת המקיימת את ההליך השיפוטי ומאפשר את פעולתו (והיא עשויה לחזור אל הפרט אם תביעתו תצלח), כאן מדובר בחסרון כיס שהנהנה העקיף ממנו הוא בעל הדין שהפסיד במשפט). ייקור ההליך השיפוטי פועל כמחסום הנועל שער לפני מי שמבקש למצוא תרופתו בבית המשפט. מחסום כזה, גם אם אינו משמיע נעילת שער מלא, אינו עולה בקנה אחד עם ערכי היסוד של השיטה המשפטית. עד הנה אמרתי דברים כלליים (ואפשר שההכללה חורגת מעט ממה שניתן לראות מנקודת ההשקפה של שופט הדן בעניין מסוים, אך לא אוכל להתעלם מן הניסיון הנצבר מעניין מסים אחד למשנהו). העניין הפרטי שלפניי משקף היטב את האמירה הכללית. שכר טרחת עו"ד של 15% מסכום הפיצוי הוא תשלום סביר ובודאי לא מופרז בהתחשב במורכבותו של הדיון המשפטי על כל חלקיו ובמשאבי הזמן שנכרכו בהכנת הדיון ובהשתתפות בישיבות הרבות בכל חלקי ההליך. סבירותו של שיעור זה נשקפת גם מפסיקת ועדת הערר בהקשר לשכר הטרחה ביחס לפרק ההתדיינות הנוסף שהיה לפניה. על כן גריעת ההוצאות בעין מן הסכום הכולל שרשויות התכנון חויבו בו נראית לי חסרת פשר והיא עלולה לשרת תכליות לא מוצדקות. הנה כי כן רכיב ערעור זה מתקבל. לבד מסכום ההוצאות שפסקה ועדת ערר (שייחשב כולו כשכר טרחת עו"ד) ישלמו המשיבות, ביחד ולחוד, למערערים סך 266,204 ש"ח כהוצאות משפט עד ליום 3.9.06 ומאז ייווספו להן הפרשי הצמדה וריבית כדין. ערעור רשויות התכנון (עמ"ן 287/06) ערעור מע"צ (עמ"ן 289/06) מע"ץ ורשויות התכנון (להלן: "הרשויות") משיגות אף הן על החלטת ועדת הערר. מובן שערעורים אלה מנוגדים לערעור קבוצת גורנת. הרשויות גורסות כי לא היה מקום להורות על הענקת פיצוי בגין פגיעה במקרקעי גורנת כל עיקר ומכל מקום היה על הוועדה להורות על פיצוי בהיקף קטן הרבה יותר ממה שנפסק בידה. בערעורי הרשויות ארבעה ראשי טענה עיקריים ואלה הם: א) "פוטנציאל תכנוני" מוטעה; ב) שווי החלקה עלה ולא ירד בעקבות אישור התוכנית הפוגעת; ג) מקדם הפחתה גבוה מדי בשל קרבה לכביש 531 ; ד) החיוב מוטעה של מע"ץ בהחזרי מס שבח. להלן ניווכח לדעת כי חלק מן הטענות הוצגו לעיל כטענות מגן מפני ערעורה של קבוצת גורנת ובמסגרת זו גם נבחנו בידי. אין מקום, אם כן, לכפל הצגה של הטענות והמענות ולכפל בחינתן. "פוטנציאל תכנוני" מוטעה הטענה הנוגעת להערכה מוטעית של הפוטנציאל התכנוני מורכבת כשלעצמה ממספר רכיבים שכולם כבר נזכרו במסגרת מענה הרשויות לערעור גורנת: 1) אפשרויות החלוקה בתשריט; 2) השפעת תוכניות המתאר; 3) משמעות צו ההכרזה; 4) אופייה ומיקומה של החלקה. אפשרויות חלוקה בתשריט הרכיב של אפשרות חלוקת החלקה באמצעות תשריט חלוקה והשלכותיה לעניין זכויות הבניה בחלקה כבר נבחן במלואו ואין לי מה להוסיף בו. דחיתי בהקשר זה את ערעור קבוצת גורנת אך גם לא קיבלתי את ההשגה של הרשויות והחלטת ועדת הערר בנקודה זו אושרה. השפעת תוכניות המתאר הטענה הנוגעת להשפעת תוכניות המתאר נבחנה למעלה מכאן בהיבט אחד בלבד; היינו בהקשר להשלכתה על האפשרות לחלוקה בתשריט. מעבר לכך טוענות הרשויות כי תוכניות המתאר יצרו "ערפול תכנוני", היינו הקימו אפשרות ממשית שתוכנית הדרך המפורטת תחול על החלקה ובכך גרמו לירידה משמעותית מאד בערך החלקה שעל --------------- 23 מחקר אמפירי שערכו פרופ' רחל אלתרמן וגב' אורלי נעים בראשית שנות ה-90 הראה שכ-80% מתביעות הפיצוי שהוגשו בגין פגיעה במקרקעין מתוכנית הן של אנשים פרטיים, רובם הגדול בעלים של חלקה בודדת קטנה [ר' אלתרמן, א' נעים פיצויים על ירידת ערך מקרקעין עקב שינוי תוכנית (1992) 136-137 (מאוזכר בספרה של דפנה לוינסון - זמיר פגיעות במקרקעין על ידי רשויות התכנון (תשנ"ה - 1994) 108)].אמנם חלפו קרוב ל-20 שנים מאז המחקר אך אינני סבור שחל שינוי מהותי במבנה האחזקות במקרקעין בישראל. 24 אפילו פסקה ועדת הערר שיש להחזיר לקבוצת גורנת את הוצאותיה, כפי בקשתה, לא היה בכך משום שיפוי ההוצאות הממשיות שכן לצד הסכום הנומינאלי של שכר המומחים השונים ניצבות הוצאות המימון של ההוצאות הללו. כאשר נטל המימון של ההוצאות משתרע על פני שנים אחדות, גדלה ההוצאה באחוזים רבים. = 16 = ? השמאי המכריע היה לקחת אותה בחשבון. משלא עשה כן הייתה הוועדה מחויבת להעמיד דברים על מכונם. ראוי לדייק בטענה. רשויות התכנון אינן טוענות שתוכניות המתאר שינו המציאות התכנונית ביחס לחלקה. הטענה היא שנוכח האפשרות שרמת הסתברותה גבוהה העולה מתוכניות אלה שיתחולל שינוי תכנוני שיחול על החלקה ויפגע ביכולת מימוש זכויות בנייה בה, ערכה השמאי ירד פלאים. שהרי שום רוכש סביר לא יניח את כספו על קרן הצבי כדי לרכוש מקרקעין לפי שווי ההולם את זכויות הבניה הגלומות במקרקעין בשעה קיימת אפשרות ריאלית שלא יוכל לממש את הזכויות הללו. ועדת הערר לא התעלמה מן הטענה. היא הצביעה על כך שהשמאי המכריע סקר את תוכניות המתאר והבין אל נכון את השלכתן על ערך החלקה. אמנם השמאי לא קבע מקדם הפחתת ערך לנוכח התוכניות הללו אולם חוות דעתו השמאית מבוססת על עסקאות שנערכו לאחר שתוכניות המתאר קבלו תוקף וההנחה היא שהתמורה שהוסכמה בעסקאות אלה משקללת את השפעות תוכניות המתאר. כיון שועדת הערר קיבלה את דרכו של השמאי המכריע, דומה לי שלא אוכל להתערב בהחלטתה. שהרי בין שהשמאי המכריע נקט בדרך שמאות נכונה ובין שהיה מיטיב עשות אילו קבע עצמאית מקדם ירידת ערך, אין הדבר מעלה סוגיית משפט וממילא אינו ממין העניינים הראויים להתברר במסגרתו של הערעור. זה ועוד זה. כיון שאין טענה שתוכניות המתאר שינו את המצב התכנוני של החלקה ואין הן בחזקת "תוכנית פוגעת" וכיון שזכויות קבוצת גורנת בחלקה קיימות בידה קודם לתוכניות המתאר,כי אז הייתי סבור שמעמדן של התוכניות הללו הוא כשל "שלב ביניים" לקראת פגיעה במקרקעין באמצעות התוכנית הפוגעת. אם אמנם כך אזי פעולת ההערכה השמאית של הפגיעה בחלקה כלל אינה צריכה להתחשב בתוכניות המתאר. ההערכה השמאית צריכה לבחון את הפער שבין ערכה הגבוה של החלקה במצב התכנוני שחל מכוח תוכנית המתאר המקורית לבין ערכה הנמוך (בשל שני שלבי ירידת הערך) בעקבות התוכנית הפוגעת [השוו גישת השופטת פרוקצ'יה בע"א 1968/00 חברת גוש 2842 חלקה 10 נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה פ"ד נח(1) 550, 563-56525 וראו גם גישת הרוב בבר"ם 3781/04 הוועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה נ' הר וכן השקפתה של פרופ' לוינסון-זמיר לעניין ירידת ערך עקב תוכנית המתרחשת לפני כניסתה לתוקף לעיל 377-378]. משמעות צו ההכרזה השלכות צו ההכרזה נבחנו במלואן בחלק פסק הדין הדן בערעור קבוצת גורנת. אופייה ומיקומה של החלקה המערערים מתארים את החלקה כמנותקת מרמות השבים ומהווה גבול פיזי בין שלוש רשויות מקומיות, קרובה לציר תנועה מרכזי ולפיכך גם אינה בעלת "צביון כפרי, שקט ופסטוראלי". לו יהי כן, אלא שלא התבאר לי מהי ההשגה המשפטית על החלטת ועדת הערר הגלומה בכך. כמובן שלמיקומם של מקרקעין יש השפעה על שווים הכספי אולם למיטב הבנתי אין לכך כל השפעה על הזכויות והשימושים המוקנים לאותם מקרקעין מכוחן של תוכניות. סיכומו של פרק זה הוא שלא נמצא ממש בטענה כי ועדת הערר שגתה בשעה שאישרה את חוות דעת השמאי המכריע ביחס ל"פוטנציאל התכנוני" של החלקה. שווי החלקה עלה ולא ירד בעקבות אישור התוכנית הפוגעת ועדת הערר והשמאי המכריע לא נתנו משקל מספיק לכך שהתוכנית הפוגעת ביטלה את חוסר הוודאות התכנונית ששררה לגבי החלקה ואפשרה בנייה על חלק החלקה שלא נועד להפקעה. עד לתוכנית הפוגעת שרר "איום" מתמיד על החלקה כולה ולפיכך משך שנים רבות הקפיאה הוועדה המקומית את אפשרויות הבנייה על החלקה. על כן, לסברת המערערים ניתן לראות בתוכנית הפוגעת, במובן מסוים תוכנית משביחה. ועדת הערר הניחה - בניגוד להשקפת קבוצת גורנת - כי אכן התוכנית הפוגעת הבהירה את מצבה התכנוני של החלקה ולפי שעולה ממנה שניתן לנצל זכויות בניה בחלק החלקה שלא הופקע (להלן: "יתרת החלקה"), ניתן לומר שהתוכנית העלתה בשיעור מסוים את ערך יתרת החלקה. הוועדה דחתה את טענת המערערים כי השמאי המכריע התעלם מן ההיבט ה"משביח" שבתוכנית הפוגעת. היא הצביעה על כך שהשמאי המכריע נקב, לעניין יתרת החלקה בערכי שווי ל-מ"ר, בעקבות התוכנית הפוגעת, העולים על ערכי השווי ערב התוכנית הפוגעת. אם נפלה שגגה בהערכת שווי זו אין מקום לדון בה בהליכי הערר. קבוצת גורנת טענה לפני ועדת הערר שלא היה מקום לקביעת השמאי המכריע שערך יתרת החלקה עלה בעקבות התוכנית הפוגעת ולהיפך גם יתרת החלקה נפגעה מן התוכנית בהיותה גובלת בציר תנועה סואן (כביש 531) על התופעות הכרוכות בו (רעש, זיהום אוויר, סיכונים תעבורתיים וכיו"ב) המורידות מערכם של מקרקעין. בשלב הראשון דחתה ועדת הערר את טיעון קבוצת גורנת בנקודה זו אך כיון שהשמאי המכריע לא נימק את מסקנתו הורתה ועדת הערר להחזיר את הדיון אליו לשם מתן ההנמקה (תוך שהוועדה מניחה ביד השמאי אפשרות לסטות מחוות הדעת המקורית ולהכיר בירידת ערך יתרת החלקה). אכן השמאי המכריע שב ובחן את הנקודה והגיע למסקנה כי הייתה ירידת ערך גם של יתרת החלקה. (בערר שהוגש בעקבות זה אישרה ועדת הערר את גישת השמאי המכריע (על כך ראו בפרק הבא). --------------- 25 בפסק הדין נבחנה משמעותה של הכרזת מקרקעין כקרקע חקלאית כאירוע תכנוני, בשלב הביניים שהשפיע על ירידת ערכם של מקרקעין שמאוחר יותר נפגעו מתוכנית. בענייננו אירוע הביניים הוא מהלך תכנוני אחר אך נראה לי שראוי להחיל את גישתה העקרונית של השופטת פרוקצ'יה גם כאן. עם זה יש להעיר כי השקפת השופטת פרוקצ'יה היא בגדר דעת יחיד באותו פסק דין (הנשיא, דאז, ברק והשופט (כתוארו אז) ריבלין לא ראו צורך להידרש לסוגייה) מהי אם כן המשמעות של תנועת העקלתון (זיגזג) שביצע השמאי המכריע לעניין טענת הערעור דנן? האם ניתן לקבוע שהשמאי ו-ועדת הערר בעקבותיו נתנו משקל להשלכה המיטיבה של התוכנית הפוגעת על יתרת החלקה? או שמא נוכח השורה התחתונה בחוות הדעת המשלימה המשקפת ירידת ערך גם של יתרת החלקה ניתן לומר שלא ניתן משקל להיבט המשביח האמור. שאלה זו היא, למעשה, שאלה רטורית שכן עיון בחוות הדעת ובחוות הדעת המשלימה של השמאי המכריע מראה בבירור רב שהשמאי נתן דעתו למימד הסרת אי הבהירות התכנונית העולה מן התוכנית הפוגעת ובו זמנית שקל גם גורמים אחרים הנובעים מן התוכנית הפוגעת שהורידו את ערך יתרת החלקה. הווה אומר בראשונה שקל השמאי המכריע וכימת את רכיב עליית הערך של יתרת החלקה בעקבות הסרת אי הבהירות התכנונית כפועל יוצא של התוכנית הפוגעת. אחר כך, בהתאם להנחיית ועדת הערר שב ובחן את ערך יתרת החלק, הפעם תוך הבאת רכיבים מורידי ערך הגלומים בתוכנית הפוגעת. פשוט וברור הוא שהגם שהתוצאה המשוקללת שהשמאי המכריע הגיע אליה משקפת ירידת ערך של יתרת החלקה, שיעור ירידת הערך מתמתן נוכח קיומם של רכיבים מעלי ערך. וכך באו הדברים לידי ביטוי בחוות הדעת המשלימה של השמאי המכריע: ...חושבה ירידת ערך לחלק מהחלקה המיועד להפקעה. לגבי יתרת החלקה הנותרת בידי הבעלים לאחר ההפקעה מתבטלת ההפחתה בגין ההשהיה והסיכון שכן אין צורך בתשריט חלוקה מאידך חושב שיעור הפחתה נוסף בשל קרבה לכביש 531 ... התייחסות לשווי יתרת החלקה מלמדת ששיעור ההפחתה בגין הקרבה לכביש 531 לעומת ביטול ההשהיה בגין הצורך בתשריט חלוקה מאושר כמעט מקזזים זה את זה. שיעור ההפחתה שחושב בשל קרבה לכביש 531 הינו 5%...[לאחר הדיון הנוסף] באתי לכלל דעה שיש להגדיל את שיעור ההפחתה בשל הקרבה לכביש 531 מ-5% ל- 10%. כל כך ברור שהשמאי המכריע לא התעלם משיקולי חד גיסא ומשיקולי אידך גיסא עד שבנסיבות אלה אין לי אלא לקבוע כי טענת הערעור איננה אלא טענת סרק (הממחישה כשהיא לעצמה את הדברים שאמרתי למעלה מכאן, בפרק הדן בחיוב בהוצאות ושכ"ט, על התנהלות רשויות התכנון ביחס לתביעות לפיצוי בגין פגיעה מתוכנית). מקדם הפחתה גבוה מדי בשל קרבה לכביש 531 מעניין לעניין באותו עניין. כאמור למעלה מכאן, בראשונה השמאי המכריע קבע את מקדם הפחתת ערך יתרת החלקה נוכח קרבתה לכביש 531 בלי הנמקה. ועדת הערר החזירה את הדיון בנקודה זו אל השמאי על מנת שיבחן אותה שוב וינמק עמדתו (או ישנה את עמדתו). השמאי ערך דיון נוסף בנקודה זו ובמסגרתו טענה קבוצת גורנת כי כביש 531 הגובל ביתרת החלקה מתוכנן להיסלל במפלס גבוה מפני הקרקע ובכך יש משום פגיעה בערך יתרת החלקה. הרשויות טענו כי כביש 531 הוא כביש משוקע לעומק של 10 מטרים ולכן הפגיעה חסרת משמעות (ומנגד ערך יתרת החלקה עלה בעקבות הסרת אי הוודאות התכנונית). נוכח הטיעונים הנוגדים ומכיון שהצדדים לא הציגו לשמאי המכריע את התשריטים המתייחסים לסלילת הכביש , פנה השמאי למע"ץ כדי לקבל את הנתונים הדרושים. אכן הגיעה תשובת מהנדס ממשרד מתכנני הכביש וסקיצה שצורפה אליה. מן התשובה עולה כי תכנון הכביש נמצא בשלביו המוקדמים וכי מסלול הכביש סמוך לחלקה מתנשא לגובה ארבעה מטרם מפני הקרקע. בין הכביש המתוכנן לבין יתרת החלקה עוברת "דרך הסולטאן" בגובה פני הקרקע. דרך זו לא מהווה חלק מחוות הדעת משום שהיא אושרה לאחר המועד הקובע. על בסיס נתונים אלה הגיע השמאי למסקנה שיש להגדיל את שיעור ההפחתה בשל הקרבה לכביש 531 מ-5% ל- 10%. עתה טוענות הרשויות כי השמאי המכריע לא היה רשאי להסמיך מסקנותיו על תוכניות עבודה שאינן תוכניות סטאטוטוריות. רשויות התכנון גורסות כי מאחר שתוכניות עבודה אלה באו לעולם לאחר התוכנית הפוגעת לא ניתן היה להסתמך עליהן כל עיקר שכן על השמאי לבחון את פערי הערך בין מצב החלקה ערב התוכנית הפוגעת לבין מצב במוצא יומה של התוכנית הפוגעת. כל מה שהורתו ולידתו מאוחרים יותר אינו יכול להיחשב. מע"ץ גורסת מעט אחרת. סברתה היא שהשמאי המכריע הסמיך מסקנותיו על נתונים חלקיים שהתקבלו בשיחה טלפונית עם מתכנן הכביש. נתונים מלאים יותר היו מראים לשמאי כי במקום שמע"ץ מתכננת הגבהת הכביש היא מציבה מיגון אקוסטי המצמצם את השפעת ההגבהה. מאחר שהשמאי לא שקל את משמעות המיגון, אין ספק שחוות דעתו הפריזה בהפחתת ערך יתרת החלקה. ועדת הערר לא מצאה פגם בדרכו של השמאי ודעתי כדעתה. אינני סבור שיש פגם בהיסמכות על תוכניות הביצוע של הכביש. אפשרות זו מתקיימת דווקא כיון שאין מדובר בתוכנית סטאטוטורית. שהרי תוכניות הביצוע הן בהתאמה לתוכנית הסטאטוטורית (התוכנית הפוגעת) ואלמלא היו מותאמות לה היו מצריכות עיגון בתוכנית שינוי מאוחרת שעליה אמנם לא ניתן היה לסמוך בגדרה של תביעת הפיצוי דנן. פי הרשויות ענה בהן שגם הן הציגו נתוני עובדה לשמאי (ומע"ץ אף הביעה טרוניה שהשמאי לא טרח לאסוף את מלוא הנתונים). אם כך, מהי המניעה לכך שכדי שהשמאי יסמוך חוות דעתו על נתונים אובייקטיביים, יינקט בידו צעד לבדיקת המציאות. הרי אין טוען כי מתכנני הכביש הציגו עובדות מוטעות לפני השמאי. מה שעשה השמאי אינו חוטא לאמת (להיפך הוא חתר לגילוי האמת) ולפיכך אינו פסול כלל. ייתכן שהשמאי לא עשה מלאכה שלימה (למשל בכך שלא שקל את סוגיית המיגון). על הטוענים לבסיס עובדות מסוים היה מוטל הנטל להעמיד את השמאי על המציאות העובדתית. מכל מקום בין שהמלאכה שלימה ובין שהמלאכה חסרה, אין הדבר יכול לשמש כנושא לערעור. אני דוחה את ראש טענת הערעור בעניין מקדם ירידת ערך יתרת החלקה. חיוב מוטעה של מע"ץ בהחזרי מס שבח מע"ץ שילמה לקבוצת גורנת סכום מסוים של פיצויים - קודם להגשת התביעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון - שהוגדרו בידיה כ"פיצויי הפקעה". לפיכך שולם מס שבח בגין מלוא הסכום; חלק מן המס שולם בידי מע"ץ וחלקו האחר בידי קבוצת גורנת. השמאי המכריע קבע ו-ועדת הערר אישרה את קביעתו כי 90% מן הסכום ייחשבו כמקדמה על חשבון פיצויי הפגיעה ולא כפיצויי הפקעה. נוכח זה מצטמצם מאד גובה הסכום שהיה צריך לשלם לשלטונות מס שבח. הלכה למעשה מגיע החזר מס, הן למע"ץ והן לקבוצת גורנת. ועדת הערר קבעה כי סכום מס השבח יוחזר לקבוצת גורנת מידי מע"ץ ואילו מע"ץ ורשויות התכנון יפנו לשלטונות מס שבח ויבקשו את ההחזר המגיע. מע"ץ טוענת כי חיוב זה אינו מוצדק. ההחלטה הייתה צריכה להיות שכל גורם יפנה לשלטונות מס שבח ויבקש החזר לעניין החלק ששולם בידיו. טענה זו נטענה בערעור מע"ץ בלבד. קבוצת גורנת הציגה לבית המשפט שני מסמכים של "עיקרי טיעון" בתגובה לערעורי הרשויות. המסמך האחד נעשה על בסיס ערעור רשויות התכנון (שאינו כולל את הטענה בעניין מס שבח ולכן גם מסמך התגובה אינו מתייחס לכך). המסמך השני נעשה בעקבות ערעור מע"ץ ונאמר בו שכיון שטענות הערעור זהות לטענות הערעור של רשויות התכנון מאומצים עיקרי הטיעון שנטענו ביחס לערעור רשויות התכנון. נמצא שגם מסמך זה "שותק" בעניין הטענה ביחס למס שבח. לדעתי מע"ץ צודקת בנקודה זו. ועדת הערר הייתה מוסמכת להגדיר את הסכום ששולם בידי מע"ץ כמקדמה על חשבון פיצויי פגיעה במקום מקדמה על חשבון פיצויי הפקעה. בכך מסתיים תפקידה בנקודה זו. הפועל היוצא, לכאורה, מקביעת הוועדה הוא ששולם מס שבח בשיעור גדול מן הנחוץ. עניינו של הגורם ששילם לילך אצל רשויות המס ולתבוע החזר. מדוע צריכה מע"ץ להחזיר לקבוצת גורנת חיוב שלא הוגדר על ידה ולא נכפה מיידה על קבוצת גורנת. הנה כי כן אינני מתערב בהגדרת ועדת הערר את מהות הפיצוי שמע"ץ שילמה לקבוצת גורנת אולם אני מבטל את חלק ההחלטה המורה למע"ץ לבצע את החזר המס לידי קבוצת גורנת. כל צד יפנה לרשויות המס ויבקש החזר. כל צד יצטרך לסייע בכל הנחוץ למשנהו כדי לקבל את ההחזר. סיכום המסקנות עמ"ן 273/05 (ערעור קבוצת גורנת) חילקתי את ערעור קבוצת גורנת לשבעה ראשי טענה. המסקנות הן כדלקמן: א. חמישה ראשי טענה נדחו [1. ועדת הערר לא הניחה למערערים לחקור את השמאי המכריע; 2. קביעה ממעיטה של הפוטנציאל התכנוני שנפגע; 3. הערכה מוטעית של שווי החלקה עם שינוי הייעוד לדרך; 4. אחדות הליך פיצויי הפגיעה עם הליך פיצויי ההפקעה; 5. הוספת מע"מ לסכום פיצויי הפגיעה]. ב. בעניין ראש הטענה השישי [רבית על מקדמה] פסקתי כי הערעור מוקדם אולם "כאשר יבוצע הקיזוז [של 90% כספי המקדמה] ישא הסכום לקיזוז ריבית והצמדה לפי חוק פסיקת ריבית מיום מסירתו למערערים". ג. בעניין ראש הטענה השביעי [תחשיב הוצאות ושכר טרחת עו"ד] - הערעור התקבל. לבד מסכום ההוצאות שפסקה ועדת ערר ישלמו המשיבות, ביחד ולחוד, למערערים סך 266,204 ש"ח כהוצאות משפט עד ליום 3.9.06 ומאז ייווספו להן הפרשי הצמדה וריבית כדין. עמ"ן 287/06 (ערעור רשויות התכנון); עמ"ן 289/06 (ערעור מע"צ ) ערעורי הרשויות נחלקו לארבעה ראשי טענה. שלושה ראשי טענה נדחו [1. "פוטנציאל תכנוני" מוטעה; 2. שווי החלקה עלה ולא ירד בעקבות אישור התוכנית הפוגעת; 3. מקדם הפחתה גבוה מדי בשל קרבה לכביש 531]. ראש הטענה הרביעי [החיוב מוטעה של מע"ץ בהחזרי מס שבח] התקבל; בטל חלק ההחלטה המורה למע"ץ לבצע את החזר המס לידי קבוצת גורנת. כל צד יפנה לרשויות המס ויבקש החזר בגין מה ששולם בידו. הוצאות ושכר טרחת עו"ד רוב טענות הערעור משני הצדדים נדחו. בכל זאת נראה לי שיש הבחנה ממשית בין הצדדים. ראשית מניין ומשקל טענות הערעור של קבוצת גורנת שהתקבלו גדול יותר מאלה של הרשויות. שנית, על טענות הערעור של קבוצת גורנת, גם אלה שנדחו, אין לומר שהן טענות סרק. מנגד חלק ניכר מטענות הערעור של הרשויות נראות בעיני כמלאכותיות ומאולצות; טענות שבמובהק אינן ראויות להתברר בהליכי ערעור מנהלי וטענות שהתשובה הברורה מורה על דחייתן מצויה בהחלטת ועדת הערר או בחוות דעת השמאי. לפיכך אני מורה שהוועדה המקומית לתכנון ובניה "דרום השרון", מדינת ישראל - מע"ץ והמועצה המקומית רמות השבים ישלמו לקבוצת גורנת סך 40,000 ש"ח בצירוף מע"מ כדין כשכר טרחת עו"ד ו- 10,000 ש"ח כהוצאות משפט. מע"ץ תישא בתשלום מחצית הסכומים הללו והמחצית השנייה תחול על הוועדה המקומית ועל המועצה המקומית ביחד ולחוד. קרקעותהפקעהכביש