פסק דין שלוש העתירות שהדיון בהן אוחד מופנות כנגד החלטת ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ובניה (להלן:"המועצה הארצית" או "משיבה 1") מיום 21.2.02 אשר דחתה ערר שהוגש על ידי העותרים ואישרה את תוכנית הר/1941 למתן תוקף. (להלן:"התוכנית"). התוכנית משתרעת על שטח של כ- 717.6 דונם, בין שדרות שבעת הכוכבים בדרום ורחוב הבריגדה היהודית מצפון. ממערב גובלת התוכנית בנתיבי אילון וממזרח ברחוב ז'בוטינסקי ושירת דבורה. מטרת התוכנית הפיכת השטח המיועד לשטח ציבורי פתוח שישמש כפארק עירוני ציבורי לרווחת כלל תושבי העיר הרצליה. חלק מהשטח מיועד לצרכי ציבור - מרכז ספורט עירוני מבני ציבור ודרכים, על פי החלוקה כדלקמן: כ- 580 דונם שטח ציבורי פתוח - פארק. 7.8. דונם - מבני ציבורי. 54.3 דונם לצרכי ציבור - מרכז ספורט עירוני. 75.2 דונם דרכים. תשריט ותקנון התוכנית ותוכנית הבינוי צורפו כנספחים א1 - א 3 לכתב התשובה מטעם המשיבות 3-4. העותרים: העותרת 1 בעת"מ 1161/02 קזמה מדלין ואחרים הם בעלי זכויות בחלקה 42 בגוש 6520, ששטחה 8.167 דונם והיא כלולה בתוכנית המפורטת לעיל. אבי המשפחה מר יוסף קזמה, ז"ל בעלה המנוח של עותרת 1 ואביהם של עותרים 2-5 רכש בשנת 1939 את זכויות הבעלות בחלקה. (להלן :"החלקה" או "חלקת קזמה"). החלקה הממוקמת צפונית לשדרות שבעת הכוכבים נמצאת בקצה הדרום מערבי של התוכנית. וצורתה מלבנית מארכת מדרום לצפון. בשנת 1949 נבנו על החלקה בית המשפחה ומבנים נוספים. (בית המשפחה נבנה בהיתר כדין - נספח ב' לעתירה). על יתר חלקי החלקה מגדלים העותרים מטעים של עצי פקאן. אין חולק כי הבית והחצר המקיפה אותו משמשים למגורי העותרת 1. על פי האמור בסעיף 17 לתוכנית מיועדת חלקת קזמה להפקעה בשלמות לשם פיתוחו של הפארק העירוני; הפקעה שתבוצע תוך 20 שנה מיום אישורה הסופי. (סעיף 18 לתוכנית). כנגד הפקעת ביתם ערערו העותרים בפני הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב וערעורם נדון בפני ועדת משנה להתנגדויות (משיבה 2). משנדחתה התנגדותם הגישו העותרים ערר למועצה הארצית לתכנון ובניה (משיבה 1). בתאריך 21.2.02 נדחה הערר. העותרים בעתירות 1146/02 ו- 1153/02 הינם הבעלים הרשומים של שטחי מקרקעין שונים בתחום התוכנית, שאף הם מיועדים להפקעה בשלמות לצורך הקמתו של הפארק. עתירותיהם הוגשו לאחר שהתנגדויות שהוגשו על ידם נדחו על ידי המשיבות 1-2. התוכנית וההליכים שקדמו לעתירות שבפני. תכנית הר /1941 מייעדת להפקעה שטחים בבעלות פרטית לצורך הקמת פארק עירוני בשטח של כ- 717 דונם במתחם ה"באסה" בהרצליה. בתוכנית האב של העיר הרצליה משנת 1974 נכללה המלצה לתכנון פארק עירוני גדול במתחם ה"באסה" המצוי בין מסילת הרכבת ונתיבי איילון ממערב, רחוב ז'בוטינסקי ממזרח, שדרות שבעת הכוכבים בדרום ודרך בגין בצפון. במסגרת פעילותה במתחם רכשה העיריה בשנת 1986 מקרקעין בשטח של כ- 22 דונם. בתכנית הר/ 1704 שונה ייעוד שטח זה מיעוד חקלאי למסחרי הכולל בניית קניון ובית מלון. בניית הקניון הושלמה זה מכבר. המועצה הארצית לתכנון ובניה אשר דחתה את הערר שהוגש על תכנית הר 1890, מתחה ביקורת על התנהלות רשויות התכנון בבחירתן להקים על שטח שבבעלותן קניון; והצרה על כך שלא נעשה שימוש בתכנית הקניון כדי להגיע להסדר עם בעלי הקרקעות אם בדרך של איחוד וחלוקה ואם בדרך של העברת זכויות. המועצה ציינה בהחלטתה בהקשר לתכנית נשוא עתירה זו (הר/1941) כי: "אנו מקווים כי בעתיד תגיע הוועדה להסדר כגון זה עימם". כנגד אישור תכנית הר/1890 הוגשו שלוש עתירות מנהליות (עת"מ 20049/99, עת"מ 2005/99 ועת"מ 2024/99) שהדיון בהן אוחד בפני נשיא בית המשפט המחוזי בת"א. בפסק דינו מיום 12.12.00 דחה כב' הנשיא גורן את העתירות בקובעו כי בבחירה בחלופות השונות שהוצעו על ידי העותרים יש כדי לפגוע באופן מהותי בתכליתו של הפארק ואין בהן כדי לאזן כראוי בין האינטרס הציבורי בהקמת פארק גדול ורצוף ובין האינטרס להגן על זכות הקניין של הפרט. על פי הנטען בעתירות שבפני, הועדה המקומית לא שעתה להמלצת המועצה הארצית ולא ניסתה ליזום מהלך של בחינת חלופה להפקעה מלאה של הקרקעות. כמו גם הועדה המחוזית והמועצה הארצית אשר אף הן אישרו את התכנית כשהצעת העותרים לחלופה של איחוד וחלוקה נדחתה על ידי משיבה 1. עיקר טענותיהם של העותרים מתמקדות באי סבירות החלטת משיבה 1 ובפגיעה חמורה במידתיות בהפקעה המתוכננת. להשקפתם ניתן למתן את הפגיעה בזכות הקניין באמצעות חלופה פוגעת פחות ועל רשויות התכנון היה לבחור בה או למצער, לבחון אותה לעומקה בלב פתוח ובנפש חפצה ולנמק באופן מפורט וממצה על שום מה נדחתה חלופה זו על הסף. החלופה אותה מציעים העותרים הינה תכנית של איחוד וחלוקה במסגרתה יוקטן שטח הפארק המיועד לכ- 650 דונם ובמקביל יקבלו העותרים זכויות בניה בכ- 10% מהשטח שיועד תחילה לפארק (כ- 70 דונם). העותרים טוענים כי הפחתה קטנה יחסית מגודלו העצום של הפארק תקל על הפגיעה הקשה בזכויותיהם. בעוד שדחיית החלופה אינה עומדת במבחן המידתיות הדורש, בין היתר, בחירה בחלופה שפגיעתה בזכות הקניין פחותה. עוד טוענים העותרים כי המשיבות לא נתנו את המשקל הראוי להיקף הפגיעה הנובעת מהתכנית ולא ניסו ליצור איזון הולם יותר בינה לבין האינטרס הציבורי שבהקמת פארק רחב היקף. העותרים גם מפנים לעובדה כי משיבה 1 אשר דנה בערר מנתה ארבעה חברים ששניים מהם קיבלו את הערר ושניים דחוהו ורק בשל כך שיו"ר משיבה 1 עשתה שימוש בקול הנוסף המוקנה לה על פי סעיף 43 לחוק התכנון והבניה, נדחה הערר. העותרים תומכים יתדותיהם בדעת המיעוט מפי ה"ה אורי עלוני ומר אשר שולמן, לפיה: "ניתן להיעתר לעוררים ולהחזיר את התכנית לועדה המחוזית, על מנת שתתכנן בה תוכנית הכוללת מבני מגורים בכ- 50-70 דונם מתוך שטח הפארק. לדעתם באיזון שבין הקטנתו המסוימת של פארק רחב ידיים זה לבין זכויותיהם של בעלי הקרקעות, יש להעדיף שלא לפגוע בקניינם של בעלי הקרקעות, ולנהוג בקרקעותיהם כפי שנהגה עיריית הרצליה לגבי קרקעותיה שלה - מה גם שלהערכתם ללא איחוד וחלוקה בדרך זו, לא יקום הפארק הלכה למעשה, בשל העדר אפשרות של העירייה לשאת בעלויות הכרוכות בכך". פסק הדין בעת"מ 2004/99, 2005, 2024 והשפעתו על ההליכים שבפני: פסק דינו של כב' הנשיא גורן מתייחס לעתירות שהוגשו כנגד תכנית מתאר הר/ 1890 שהתייחסה לשטח של כ- 219 דונם המצויים בחלקו הדרום מערבי של "אזור הבאסה", בשטח המיועד לשמש כפארק עירוני, ומטרתה שינוי יעוד הקרקע מאזור חקלאי לשטח ציבורי פתוח שישמש למגרשי אימונים, שטחים פתוחים וחניה ציבורית. אין חולק כי שטח התכנית הר/1890 לא כלל את חלקתם של בני משפחה קזמה וכי העותרים בעת"מ 1146/02 לא היו צד לאותו דיון. בפסק דינו מציין כב' הנשיא גורן כי לאחר הגשת העתירות שנדונו בפניו הושלמה הכנתה של תכנית הר /1941, נשוא הדיון שבפני, וכי תכנית זו משתרעת על שטח של 717 דונם ומהווה תכנית כוללת לכל שטחו של הפארק העירוני. בסיכומיהם טענו ב"כ המשיבות כי העותרים מנועים מלשוב ולהעלות טענות, שנטענו בהליך הקודם ונדחו, בעיקר לנוכח העובדה שערעור שהוגש על ידם לבית המשפט העליון (ע"א 931/01) נדחה בהסכמה. אין בידי לקבל טענה זו. נראה מלשון ההסכמה בע"א 931/01 הנ"ל, כי הצדדים שהיו מודעים לקיומה של תוכנית הר/1941 ולהתנגדויות שהוגשו ונדונו בפני המשיבות 1-2, שמרו על זכותם לטעון את טענותיהם במסגרת ההליך המורחב שיתייחס לתכנית במלואה. יתרה מכך, לא כל העותרים היו צד להליך הראשון ועל פי הנטען בעתירות התוכנית החליפית שהוצגה על ידי העותרים אינה זהה לזו שנדחתה ע"י כב' הנשיא גורן. לפיכך, אין בקביעות בפסק הדין הנ"ל כדי להוות השתק כנגד טענות העותרים בעתירותיהם הנוכחיות. המסגרת הנורמטיבית. סעיפים 189-188 לחוק התכנון והבניה מעניקים לועדה המקומית לתכנון ולבניה סמכות להפקעת מקרקעין שנועדו בתכנית לצרכי ציבור. כצרכי ציבור מוגדרים, בין היתר, דרכים, גנים, שטחי נופש או ספורט ושטחי חניה. על פי האמור בתכנית הר/1941 מטרת התוכנית שינוי ייעוד המקרקעין נשוא העתירות מאזור חקלאי א' לשטח ציבורי פתוח שישמש כפארק עירוני ציבורי לרווחת תושבי העיר, וכן מרכז ספורט עירוני, מבני ציבור ודרכים. מול הסמכות להפקיע שטחי קרקע לצרכי ציבור, עומדת זכות קניינו של הפרט כפי שהוגדה בפסיקה ועוגנה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו עיגנה את מעמדה הנורמטיבי של הזכות לקניין כזכות חוקתית. סעיף 3 לחוק היסוד קובע מפורשות כי אין פוגעים בקניינו של אדם. עם זאת, הזכות לקניין, על מעמדה החוקתי, אינה זכות מוחלטת. המחוקק מאפשר איזון, במקום בו איזון כזה דרוש, בין זכות הקניין ובין זכויות ואינטרסים שונים אחרים, בתנאי פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד. בית המשפט נדרש, במיוחד מאז חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לשמור על זכותו של הפרט לקניינו תוך שמירה על עקרונות ליברליים המאפשרים התערבות השלטון במקומות בהם התערבות כזו נחוצה. עם זאת, ניתן לאבחן מגמה ברורה בפסיקה המחזקת את ההגנה החוקתית על הקניין. כך בבג"צ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל פ"ד נה(2), 625, קובע בית המשפט העליון, בשונה מפסיקות קודמות, כי הפקעה אינה מנתקת לחלוטין את הקשר של בעל קרקע לרכושו שלו משום שפגיעה כזו אינה מידתית ומשום כך אינה עומדת בתנאי סעיף 8 לחוק היסוד. את שעומד מאחורי שינוי ההלכה היטיב לבטא כב' הנשיא ברק, שם בעמ' 718: "על כן, אך טבעי הוא בעיני כי גישתנו לתכליתה של פקודת ההפקעה שונה היא מהגישה אליה לפני חמישים שנה או שלושים שנה. השינוי המרכזי התרחש עם חקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק זה העניק מעמד חוקתי-על -חוקי לזכות הקנין של הבעלים המקורי. באיזון בין זכות הקנין של הבעלים המקורי לבין צרכי הכלל חל שינוי. שינוי זה אינו משפיע על תוקפה של פקודת ההפקעה. תוקפה של פקודת ההפקעה נשמר. אך שינוי זה מוביל לשינוי בהבנתה של פקודת ההפקעה. הוא מתבטא בהבנתנו החדשה את תכליתה של פקודת ההפקעה." באופן דומה קובע בית המשפט העליון בע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נ' חנה הולצמן פ"ד נה(4), 629, כי ההלכה הקודמת, שנקבעה בע"א 377/79 פייצר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה רמת-גן, פ"ד לה(3), 645, המאפשרת לרשות לפצות על הפקעה באורח חלקי בלבד, אינה מידתית וכי יש להעניק פיצוי מלא על הפקעה. כדברי כב' הנשיא ברק שם בעמ' 650: "האם חקיקה, הקובעת פיצוי בשיעור של 60% מערכה של חלקה שהופקעה במלואה, פוגעת בזכות הקניין, והאם פגיעה זו תואמת את פסקת ההגבלה? נראה לי כי חקיקה זו פוגעת בזכות הקניין. אין לראות בה אך מימוש (פנימי) של האחריות החברתית של הקניין. תוקפה של חקיקה זו חייב, איפוא, לקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. הנטל להוכיח זאת מוטל על הרשות המפקיעה. דרישותיה של פסקת ההגבלה אינן מתקיימות בעניינו. די אם אציין כי החקיקה אינה מידתית. היא מנצלת את האחריות החברתית של הקניין מעבר למידתיות הנדרשת. אם צודק אני בגישתי זו, הרי לפנינו נימוק פרשני נוסף, המצדיק את ביטולה של הלכת פייצר. הלכה זו נוגדת את המתבקש מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו." ברורה, איפוא, מגמת הפסיקה והוראת החוק בעניין ההגנה החוקתית על הקניין. חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שינתה את התפיסה בקשר לזכות לקניין. בכל מקרה בו קיימת פגיעה של הרשות בזכותו הקניינית של הפרט, על בית המשפט לשקול האם פגיעה זו היא מידתית ונופלת בגדרי סעיף 8 לחוק היסוד, תוך תשומת לב למעמדה של הזכות לקניין - בראש הפירמידה הנורמטיבית. ויודגש כי נטל הראיה להוכיח התקיימות התנאים מוטל על שכם הרשות המפקיעה. כפי שמציין כב' השופט מ. חשין (כתוארו אז) בענין קרסניק: "באותה רוח נקבע כי לא תקום ולא תהיה הפקעה כדין אלא בהתקיים שלושה תנאים אלה במצטבר: קיומו של צורך ציבורי מסויים ומוגדר; זיקתו של הצורך הציבורי המסויים למקרקעין המסויימים המיועדים להפקעה; וקיום צורך בהפקעת המקרקעין כדי לממש את הצורך הציבורי (מדברי השופט מצא בפרשת נוסייבה" בפסיקה 3 לחוות הדעת, בהסתמכו על דברי מ"מ הנשיא שמגר בפרשת לוביאניקר, שם 146-147). 15. על פי ההלכה שנקבעה, אין די בקיומה של מטרה ציבורית להפקעתה של קרקע פלונית; שומה על הרשות להוסיף ולהראות כי המקרקעין המסויימים 'אמורים ומתאימים לשמש צורך מסויים' (פרשת טריידט, שם 633). כך לענין הוכחת הזיקה בין הקרקע לבין המטרה הציבורית וכך לענין הצורך להוכיח כי רק הפקעתה היתה מוליכה את הרשות למטרתה, קרא: כי לא ניתן היה להשיג את המטרה באמצעי שפגיעתו פחותה; בג"צ 3956/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' ראש הממשלה (לא פורסם; בפיסקה 6 לחוות דעתו של השופט אור). במילה אחת על ההפקעה לעמוד במבחן המידתיות. ראו: דנג"ץ 446/94 נוסייבה נ' שר האוצר, פ"ד מט(4) (88,68) (מפי השופטת דורנר); בג"צ 3028/94 מהדרין בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נא(3) (107, 85) מפי השופט גולדברג. ראו עוד והשוו: חנוך דגן, 'דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות - לקראת שיח קנייני חדש' ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ו (בעריכת פרופ' אריאל רוזן - צבי (685,673, 684). לגישה דומה במשפט העברי, ראו: אביעד הכהן, 'וכי הרבים גזלנים הם? - על הפקעת מקרקעין ופגיעה זכות הקניין במשפט העברי', שערי משפט, כרך א' (תשנ"ז 54, 45-44, 39), 1977. הלכה מורכבת זו, ההלכה שעניינה החלתו של מבחן המידתיות על מעשה הפקעה, והקפדת יתר בהחלתו של המבחן - נזכור ונשמור אותה היטב להמשך דברינו." עוד מבהיר כב' השופט חשין כי: "דין החל במקום שרשות מיצתה מטרה ציבורית שלשמה הופקעה קרקע פלונית, דין דומה לו יחול גם על מקרה בו לא מימשה הרשות את מעשה ההפקעה זמן רב יתר על המידה". בהמשך לגישה זו נקבע בעת"מ 8989/04 הועדה המקומית לתכנון ובניה פתח תקוה ואח' נ' מ. זיטמן ובניו בע"מ כי ההוראות בתכנית לגבי ההפקעה מבוטלות וכי על פי התכנית אין לועדה המקומית סמכות לפעול להפקעת השטח. משהוכח כי פעולות הרשות היו בלתי סבירות, נשמטה הקרקע מתחת לטענות חיוניות הצורך הציבורי. על פי הכללים שהותוו בפסיקה מוטל עלי לבחון האם התקיימו בעניננו במצטבר שלושת התנאים: קיומו של צורך ציבורי מסוים ומוגדר; זיקתו של הצורך הציבורי המסוים למקרקעין המסויימים המיועדים להפקעה; וקיום צורך בהפקעת המקרקעין כדי לממש את הצורך הציבורי. לאור השוני העובדתי והמהותי בין עניינם של בני משפחה קזמה לעניינם של העותרים האחרים אדון תחילה בעתירה 1161/02. מעבר לעקרונות היסוד המתייחסים להיות זכות הקניין זכות חוקתית מצטרף לעתירתם של בני משפחה קזמה נתון נוסף והוא השימוש שעושה עותרת 1 בנכס למגוריה. בשורה של פסקי דין שדנו במימוש נכסים בהליכי הוצאה לפועל נקבע כי : "בתי המשפט נזהרים ומקפידים הקפדה מרובה בבואם להחליט על פינויו של אדם מדירת מגוריו". (ע"א 7824/03 מפי כב' השופט י' טירקל). כדברי כב' הנשיא א' ברק, ברע"א 4368/01 פנחס יהודה ואח' נ' עו"ד יוסף תשובה ואח' פ"ד נח (1), 214: "...אדם המתגורר בחוצות ואין לו דיור, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע". גישה זהירה זו לפגיעה בביתו של אדם המאפיינת את הפסיקה בסוגית פינויו של חייב מדירת מגוריו חייבת להנחות, מקל וחומר, את הרשויות בבואן לשקול פינויו של אדם מבית מגוריו על לא עוול בכפו רק בשל העובדה שבית מגוריו שנרכש ונבנה כדין מצוי בתחומי תוכנית להקמתו של פארק עירוני שנועד לרווחת הכלל. עיון בהחלטות בעניינם של בני משפחת קזמה מעלה את החשש כי המשיבות לא נתנו דעתן, די הצורך, לשאלות הבסיסיות: האם קיימת זיקה בין הצורך הציבורי המסויים למקרקעי קזמה המיועדים להפקעה והאם ההפקעה הינה האמצעי היחיד למימושו של הצורך הציבורי. בדיון שהתקיים בפני ועדת המשנה להתנגדויות של הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב (משיבה 2) בישיבתה מיום 22.1.01 יוחדו לענינה של משפחה קזמה שלוש שורות "לנושא הבית הקיים בחלקה 42 - ראה תשובה הועדה לעו"ד שפירא סעיף 11 ד". ובסעיף 11 ד' נקבע: "לקבוע כי כל בית שנבנה כחוק תגיש לגביו הועדה המקומית תכנית אשר תקבע את תקופת השימוש החורג לפי מצבו, בהתאם לאמור בסעיף 178 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1968" (נספח ח/1 לתשובת משיבות 4-3). אין בהחלטת הועדה כל התייחסות לשאלת מיקומו של הבית יחסית לשטח הפארק. וכפי שהובהר בראיות שבפני חלקה 42 נמצאת בפאתי הפארק המתוכנן בין מגרש החניה המיועד לשער הכניסה; ועל פי חוות דעתו של אדריכל ישראל לדרמן (ת/4) קיימת אפשרות תכנונית סבירה להעתקת הכניסה במספר מטרים באופן שלא תפגע תכנית הפארק במידה המחייבת נקיטת צעד קיצוני של הפקעת בית מגורים. לא מצאתי בהחלטת משיבה 2 כל התייחסות לאפשרות החילופית המוצעת ולא בכדי. מעדותו של מר שאול אשרת, אשר שימש סגן מהנדס העיר בתקופה הרלבנטית ועסק בקידום תכנית הפארק עולה כי שאלת הכנת תכנית אלטרנטיבית אשר פגיעתה תהא חמורה פחות כלל לא הועלתה בפני מגישי התוכנית. (עמ' 210 לפרוטוקול). "ההנחיות להכנת תוכניות בנין עיר לא לקחה פה כל מיני פרמטרים שהיו בשטח. מאחר ונקבע שהשטח מיועד לפארק, אז זה שהיה בניין או שניים או שלושה, אני לא זוכר כמה יש שם היום בכל הפארק, לא הביאו את זה בחשבון כשנתנו את ההנחיות איך לתכנן את התוכנית". ובהמשך מוסיף העד ומבהיר כי מעולם לא שוחח עם מכין התוכנית מר צור על בית משפחה קזמה. דהיינו, האפשרות שלא להפקיע את בית המשפחה כלל לא נדונה. המתכננים קיבלו כמובן מאליו כי כל השטח המיועד לפארק יופקע למימוש התוכנית מבלי להתחשב בסוג הזכויות של בעלי המקרקעין וזאת בניגוד ליחסם למבני ציבור המצויים בשטח כגון בית ספר, תחנת כיבוי, מחסן ציוד ועוד אשר ביחס אליהם הונחה הנחת עבודה לפיה אין להעתיקם ממקומם. נראה כי לבם של פרנסי העיר גס בזכויות המגורים של משפחה קזמה עד כדי כך שאיש לא טרח כלל לבחון את האפשרות של העתקת שער הכניסה באופן שימנע פגיעה בקניינם. בסיכומיהן מפנות משיבות 3-4 לפסק הדין בע"א 6320/98 נאבלוסי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים פ"ד נ' (5) 730 אלא שבענין נאבלוסי הנ"ל ההליך שבמסגרתו דן בית המשפט בשאלת הפקעת המבנה היה המרצת פתיחה שנועדה להורות על פינוי הנכס על פי סעיף 8 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) שהחלה בו הועדה המקומית, לאחר שהמערער לא פעל לביטול ההפקעה במועד וטענותיו כנגד סבירות ההחלטה הועלו רק בדיון על פי סעיף 8 הנ"ל. ובנוסף, על פי האמור בפסק הדין המערער הגיש בזמנו התנגדות לתכנית ומשזו נדחתה לא הגיש עתירה לביטולה. גם לאחר שהוחל בהליכים לפינויו דחה המערערת את הצעת בית המשפט להגשת עתירה מנהלית כך שבמועד הדיון החמיץ את המועד להבאת ענינו בפני רשויות התכנון. גם לגופו של ענין אין המשל דומה לנמשל מאחר שבעניין נאבלוסי הוכח כי הקרקע שנועדה להפקעה יועדה לשמש עורק תחבורה שיחבר בין שני חלקים של העיר. ומעבר לדרוש יצויין לענין זה כי בפסק דין מאוחר יותר ע"א 119/01 פרץ אקונס ואח' נ' מדינת ישראל פ"ד נז (1) 817 נקבע כי גם במסגרת הליכים על פי סעיף 8 הנ"ל רשאי בית המשפט לבחון את סבירות ההפקעה לנוכח שינוי המגמה. כדברי כב' השופטת מ' נאור (בעמ' 838-839): "זו בצד זו מתפתחות כמה מגמות והן אוצלות זו לזו ומשפיעות זו על זו: האחת - השינויים המהותיים שעוברת סוגיית הפקעת הקרקעות כתוצאה מחקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הדורש, כפי שיפורט, הגנה נרחבת יותר על זכות הקניין, והשניה - התפתחות תורת הבטלות היחסית... מגמה שלישית היא הפעלת ביקורת שיפוטית על החלטות המינהל בפסיקת בתי המשפט המחוזיים האזרחיים. ביקורת כזו נעשתה בשנים אחרונות נפוצה". מאידך גיסא, בעניננו, שאלת חיוניות חלקה 42 כלל לא נדונה והמשיבות הסתפקו בפתרון של היתר לשימוש חורג. אין אני סבורה שפתרון זה מהווה תשובה מספקת לשאלה העקרונית שמעלים העותרים. מעבר לעובדה שמשך השימוש החורג שיתאפשר לעותרים, לא הובהר די צרכו בהעדר אחידות בתשובת הרשויות השונות, גם לגופו של ענין הפקעת השטח הופכת את העותרים מבעלי נכס מקרקעין למי שתלויים בחסדי הרשויות. כאשר עסקינן בפגיעה כה אנושה בזכות הקנין מן הראוי היה לדון בה בכובד ראש ולא כפי שנהגו המשיבות. ההצעה למתן היתר לשימוש חורג אף משמיטה את הקרקע מתחת לטיעון לפיו לא ניתן לממש את תכנית הפארק מבלי להפקיע את חלקה 42. והעיד מר שאול אשרת בסוגיה זו (בעמ' 220): "לדעתי העיריה תצטרך להביא את זה בחשבון בתכנון המפורט, ולאשר את השימוש החורג עם הבית לתקופה שיקבעו, ואותו קטע יפותח בשלב השני. ש: כפי שאנחנו ראינו כבר בתשריטים, בכלל בתוכנית, בתשריטים במיוחד מבחינה גראפית בתשריטים שאדריכל לדרמן פה הכין לנו, רואים שחלק, החלק המערבי של מבנה הכניסה, מתוכנן איפה שכרגע הבית של משפחה קזמה. אם לא, אם לעיריית הרצליה, אין באמת רצון מראש לשנות את מיקומו של מבנה הכניסה, הרי שלא יכולים שניהם לדור בכפיפה אחת. או שאתה משאיר את הבית, או שאתה שם שמה את מבנה הכניסה או שאתה מזיז אותו כמו שאני מבקש שתזיז אותו. השאלה מה, אני חוזר עוד פעם לשאלה, מה היא מתכוונת לעשות? שאול אשרת: אינני יודע אבל יש עוד אפשרות. שיבנו חלקית. לא יבנו את כל המבנה כולל של מבנה הכניסה אלא יבנו חלק ממנו. זה גם אפשרות". ובהמשך מוסיף העד (בעמ' 221). "יכול להיות בהחלט שתהיה חלופה תכנונית בשלב ראשון להזיז את המבנה, אבל זה לא יפתור את זה שבבוא הזמן, בתום השימוש החורג, יהיה צריך לצרף את בית קזמה לפארק, על ידי הפקעה בשלמות... החלופות התכנוניות יכולות להיות רבות כשנכנסים לתכנון מאוד מפורט ומדוקדק של קווי בנייה ומרחקים וכן הלאה. יכול להיות בהחלט, הרי הבינוי הוא חלק מהתכנית אבל הוא לא חלק בלתי ניתן לשינוי מבחינת בינוי כוללני. ולכן בהחלט יכול להיות שינוי במבנן, במבנן הכניסה בצורה כזאת או אחרת שיאפשר לבית קזמה להמשיך להתגורר בתקופה הביניים הזאת, וגם לעיר לפתח את השער". אם אלה פני הדברים ישאל השואל מדוע לא נשקלה האפשרות לשינוי המבנה באופן שימנע את הצורך בהפקעה ואם ניתן לחיות עם הפתרון המוצע על ידי מר אשרת למשך זמן בלתי מוגבל מדוע לא יאומץ הפתרון האלטרנטיבי באופן קבוע כדי למנוע את הפגיעה החריגה בקניינם של העותרים. עוד יצויין בענין זה כי המועצה הארצית אשר בפניה הובא עררם של בני משפחה קזמה הסתפקה בציון קיומו של הבית ואימצה את הפתרון המוצע על ידי העיריה מבלי להתעמק כלל בשאלת מידתיות הפגיעה בקנין לעומת היקף הפגיעה בתוכנית הפארק. בניגוד להלכה כפי שהובאה על ידי כב' השופטת א' חיות בבג"צ 10784/02 קרן קיימת לישראל נ' אתרים בחוף ת"א חברה לפיתוח אתרי תיירות בתל-אביב יפו פ"ד נח (3) 757, 766. "שיקול מרכזי נוסף שבית המשפט מצווה לשקול אותו בגדר השיקולים הצריכים לענין במקרים כגון דא... לבחון זה מול זה את הנזק העלול להיגרם למי שזכויותיו הופקעו אם לא תבוא ההפקעה לעומת הנזק העלול להיגרם לציבור אם תבוטל ההפקעה". וכפי שנקבע על ידי כב' השופט י. זמיר בבג"ץ 465/93 טריידט ס.א חברה זרה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה פ"ד מח (2) 622, 631: "בכל מקרה יש לשקול את הנזק לאדם, כפרט, שבית המשפט מצווה להגן על זכות הקניין שלו, כנגד הנזק לציבור. בית משפט צריך לאזן, זה כנגד זה כל אינטרס מן האינטרסים השייכים לעניין, תוך מתן משקל ראוי לכל אחד מהם". מן המקובץ עולה כי לא יהא זה מידתי להפקיע את חלקת משפחת קזמה כדי להשלים את החזית הדרומית הישרה של פארק ששטחו המתוכנן 717 דונם. עת"מ 1146/02, 1153/03 דיון: עניינם של העותרים בעתירות אלה שונה מעניינם של בני משפחת קזמה מאחר שהמקרקעין שבבעלותם הינם קרקע חקלאית שאינה משמשת למגורים והם משתרעים על מרבית השטח המיועד לפארק. ב"כ העותרים מעלים שורה ארוכה של טענות כנגד התוכנית והחלטתן של משיבות 1 -2. בחינת טענותיהם תעשה לאורו של הכלל היסודי לפיו: בית המשפט אינו משמש בתפקיד של רשות על לתכנון ובניה ואין הוא שם את שיקול דעתו במקום זה של רשויות התכנון המוסמכות. גם העותרים מודעים למגבלה הדיונית הנ"ל ואינם מבקשים להורות על שינוי בתכנית אלא על החזרתה למשיבות 2-3 על מנת שאלה ישובו ויבחנו לעומקן את הצעותיהם האלטרנטיביות. נחיצות התכנית בשטח הפארק. לטענת העותרים תוכנית האב לפיה ישתרע הפארק העירוני המתוכנן על שטח של כ- 800 דונם התבססה על הצפי לפיו אוכלסיית העיר הרצליה תגדל עד לשנת 2002 ל- 115,000 נפש ומאחר שציפיה זו לא התממשה ומספר תושבי העיר הינו כ- 83,000 נפש בלבד אין צורך בפארק בשטח כה נרחב. מנגד טוענת העיריה לחיוניות כל השטח המוצע הן על פי הקריטריונים המקובלים בעולם והן מבחינה תכנונית. סבורה אני שבין אם מקובל להקצות בתכנון אורבני שטח של כ- 7 מ"ר פארק לנפש ובין את השטח המקובל הוא 20 מ"ר לנפש לנוכח צפיפות הבניה בגוש דן והפיכת רצועת הקרקע הצרה שלחוף הים בין גדרה לנתניה לשטח כמעט רצוף של בטון, מלט ואספלט פולטי חום ורעלים לא ניתן שלא לקבל את עמדת העיריה באשר לחיוניותו של שטח פתוח שיהווה ריאה ירוקה במרכזו של השטח העירוני. גם העובדה שבתחום העיר הרצליה מתוכננים פארקים נוספים שחלקם מוגדרים כפארקים שכונתיים והאחרים צפויים להשתרע על שטח של מאות דונמים אין בה כדי לפגוע בסבירות ההחלטה לייחודו של שטח בן מאות דונמים במתחם המכונה "אזור הבאסה". בעיקר לנוכח העובדה שהפארק מיועד לשרת את תושבי העיר שנים רבות בעתיד והקטנת שטחו באופן משמעותי הינו צעד בלתי הפיך. יחד עם זאת נשאלת השאלה האם שקלו המשיבות לעומק את כל האלטרנטיבות המוצעות שיש בהן כדי להקטין את עוצמת הפגיעה בקניינם של העותרים. וכאן המקום להתייחס לשאלה: האם בחינת האפשרות לצמצום שטח הפארק בכ- 10% באופן שיאפשר הקמת מתחם מגורים כמוצע על ידי העותרים מהווה פגיעה בתכלית הציבורית שמטרתה ראויה ומבורכת. על פי גישת המשיבות 2-3 כל גריעה משטח הפארק פוגעת ברצף הירוק ובשימושים שניתן לעשות בו. סבורה אני כי נקודת המוצא לבחינת המחלוקת הינה, שאין כל קדושה בשטח של 717 דונם דווקא, בעיקר לנוכח העובדה שלמעט טענה סתמית למדי, לא הוצגו על ידי המשיבות ראיות להוכחת הגרסה שכל השטח המוצע להפקעה חיוני להגשמת התוכנית. כך סברו גם מחצית מחברי המועצה הארצית שהציעו להחזיר את התוכנית לועדה המחוזית על מנת שתתכנן בה תוכנית הכוללת מבני מגורים בכ- 70 - 50 דונם מתוך שטח הפארק; תוך העדפת הגישה לפיה באיזון שבין זכויות הקניין של העותרים לבין הקטנתו המסוימת של הפארק רחב הידיים יש להעדיף את האפשרות אשר פגיעתה בקניין הפרט פחותה. בעלי דעת "המיעוט" (הטכני) אף ציינו כי יש לנהוג בקרקעותיהם של הבעלים הפרטיים "כפי שנהגה עיריית הרצליה לגבי קרקעותיה שלה". והוסיפו כי להשקפתם, ללא איחוד וחלוקה לא ניתן יהיה להגשים את התוכנית מחוסר תקציב. החלטה זו שונה מההחלטה שהיתה בפני כב' הנשיא גורן בעתירות נשוא פסק דינו. בהחלטתה בערר 7/98 בענין תכנית הר /1890 הסתפקה המועצה הארצית בהמלצה לעתיד לפיה הועדה המחוזית תעשה נסיון להגיע להסדר של איחוד וחלוקה או העברת זכויות עם בעלי הקרקע. למרות שבהחלטה זו כלולה ביקורת מרומזת מצד המועצה הארצית לפיה "קשה שלא להתרשם שמיקומו של הקניון הוכתב משיקולי בעלות". כאז כן עתה, שטחו של הקניון נמצא מחוץ לתחום הדיון. יחד עם זאת ברור כי הקמת קניון, בשטח שהיה מיועד להכלל בתחום הפארק מפחיתה מעוצמת הטיעון לפיו אין לשנות ולו במעט מהיקף התוכנית שאושרה. אין אני תמימת דעים עם כב' הנשיא גורן כי אישור תכנית הקניון ומיקומו נקבעו מנימוקים תכנונים טהורים. אולם אין בכוונתי להסתמך על נסיבות הקמת של הקניון לצורך הכרעה בעתירה זו אלא ככל שהדבר דרוש לבחינת סוגיית הרצף התכנוני של הפארק. בהחלטת המועצה הארצית לתכנון ובניה בערר 7/98 הדגישה המועצה את חשיבותה של הרזרבה הקרקעית שערכה כריאות ירוקות לא יסולא בפז, ותמכה בעמדת המשיבות שיש לעמוד בלחצי פיתוח ולמנוע כרסום בשטחו של הפארק. יחד עם זאת הבהירה המועצה כי: "מה שמעיב על התרשמותינו מן הטענות הללו שהושמעו ע"י המשיבות, הוא שבשלב מסוים פעלה הועדה המקומית, באישור הועדה המחוזית, באופן הסותר מגמות אלה, והקימה בשטח הגובל קניון". ונשאלת השאלה האם הקמת המתחם המסחרי פוגעת בטענת המשיבות לענין חיוניות הרצף התכנוני ומשקלה. כפי שציינתי לעיל הקמת הקניון מכרסמת ברצף התכנוני. אולם אילו היה מדובר בסטיה יחידה לא היה מנוס מלקבוע, כפי שנקבע בהחלטות שצוטטו על ידי לעיל כי למרות ההתנהלות התמוהה עיקרה של התוכנית עונה על דרישות הסבירות. אולם מן הראיות שהובאו בפני עולה כי נושא הרצף זוכה לפרשנות יחסית ומשתנה על פי מהותה של החריגה המוצעת. כך מעיד מר שאול אשרת (עמ' 176-177) כי בנוסף לקניון שבעת הכוכבים הממוקם במרכז המתחם, המכונה מתחם הפארק המרכזי, ממזרח לקניון נמצאים בית ספר, תחנת כיבוי אש ובסמוך מבני משק של העיריה, מסעף היציאה של נתיבי איילון מפריד בין הפארק המרכזי נשוא התכנית לפארק המתוכנן במתחם קיבוץ גליל ים על ידי יצירת מרווח של כ- 100 מ"ר ובמרכזו כביש בן שישה נתיבים. לשאלת עו"ד סמואל כיצד יצלחו את השטח של מרכז התחבורה לצורך הגישה לפארק נאלץ העד להודות כי אין לו תשובה (עמ' 177). עוד הסתבר כי מאז אישור תוכנית האב לפארק נבנו במקום בית ספר אורט, חטיבת ביניים, מכבי אש, קאנטרי קלאב, איצטדיון עירוני, קניון, מטווח אולימפי, בית חיל אויר, תאטרון עירוני, ספורטק וכן מצוי במקום ריכוז של מבני משק. (עמ' 163). גם נתיבי איילון מהווים הפרעה לרצף התכנוני של הפארק כפי שהסביר בעדותו של מר אשרת (עמ' 280-281) בעוד שעל פי תכנית האב נתיבי איילון אמורים היו לעבור סמוך למסילת הברזל אך הוסטו משם מזרחית למסילה כדי לעקוף את בית העלמין של כפר שמריהו. למרות שהעיריה לא היתה שבעת רצון מהשינוי אשר גזל משטח הפארק על פי תכנית האב כ- 300 דונם. לא נעשה על ידה מאומה כדי לשנות את התוואי המתוקן של הכביש. מן המקובץ עולה כי העיריה מגלה גמישות ביחס למבני ציבור שונים וצרכי תחבורה אך אין היא מוכנה לגלות אותה מידה של גמישות ביחס להצעת העותרים להפחית מהשטח 10% באופן שיאפשר בניה למגורים בקצהו הצפון מזרחי של הפארק המיועד. כפי שהוצע בחוות הדעת ת/14. (ראה עמודים 306-307 לפרוטוקול). עוד יצויין כי מעבר לעדותם של מר אושרת ואדריכל העיר מר קיריל קוזייל לא הובאו חוות דעת של מומחים בתחום תכנון גנים כשם שלא הוזמו ענינית התוכניות המוצעות על ידי העותרים. בפסק דינו של כב' הנשיא גורן נשללה החלופה של החרגת חלק משטח הפארק לצרכי בניה למגורים בשל פגיעתה ברצף הפארק ובשל השפעתה על מרקם התכנית שהשתרעה על כ- 200 דונם. לעומת זאת בעתירות שבפני הוגשה על ידי העותרים תוכנית אלטרנטיבית שמיקמה את מתחם המגורים בחלקה הצפוני מזרחי של התוכנית באופן שאינו פוגע ברצף יותר מאשר שדה התעופה ושכונת המגורים העתידה לקום בחלק הדרומי של כפר שמריהו. (על פי תכנית הר/1970 הנמצאת בהכנה). לאור האמור לעיל המסקנה שמבקשות המשיבות להסיק בהסתמך על פסק הדין בעת"א 2004/99, 2005, 2024 אינה יכולה לעמוד בשל שינוי הנסיבות ואין אני סבורה שיש לדחות את תוכנית העותרים בשל פגיעה ברצף התכנוני. פרק נרחב בטיעוניהן ייחדו המשיבות 3-4 למועדי רכישת הקרקעות על ידי המשיבים תוך שהן מייחסות לחלקם, נסיון לעשיית רווח ספקולטיבי על ידי רכישה ביודעין של קרקע חקלאית המיועדת להפקעה בתקווה לשינוי התוכנית. ראשית אציין כי טענה זו נשמעת תמוהה, כאשר היא באה מפי מי שרכש קרקע חקלאית, במתחם המיועד להפקעה על פי תכנית האב ולאחר שינוי התכנית מכר אותה ברווח של מיליוני דולרים. אולם גם לגופו של ענין טענה זו דינה להדחות מכיוון שגם לגרסת המשיבות מוך 245 עותרים (בעתירות 1150/02 ו - 1146/02) רק 28 רכשו את הזכויות בקרקע לאחר פרסום תכנית הר/1090. יתרה מכך, מועדי הרכישה הנטענים לא הוכחו ואין בהכרח קשר בין מועד הרישום למועד הרכישה. הרשימה אשר צורפה לסיכומי משיבים 3-4 אינה מפנה לראיות קבילות שהוצגו במהלך הדיון ולפיכך אין לי אלא לקבל את עמדת ב"כ העותרים, שאין להסתמך עליה. עוד טוענות משיבות 3-4 כי לאחר פרסום תכנית האב בשנת 1974 היה על רוכשי הקרקעות במתחם להיות מודעים לאפשרות של הפקעה. גם טענה זו אינה מבוססת די צרכה, מן הטעם שהמונח "תכנית אב" אינו בעל משמעות סטטוטורית. וכל עוד לא אושרה התוכנית כדין הרי שהיא בבחינת הצהרת כוונות בלבד. כפי שמלמד נסיון החיים הצהרת כוונות לחוד ומעשים לחוד. גם בעניננו הוכח כי אילוצים שונים הביאו לסטיה ניכרת מתכנית האב בחלקים נרחבים של המתחם ולפיכך אין כל פגם ברכישת קרקע חקלאית בתקווה שביום מן הימים יאושר השטח לבניה. מעבר לדרוש אציין, כי גם במה שכונה תכנית אב לא היתה בהירות באשר לייעוד השטח. לתצהיר נ/3 צרף מר אשרת דפי מידע שהעיריה מסרה לתושבים ביחס לייעוד הקרקע ומסתבר כי עד לשנת 1993 לא פורסמה תוכנית ההפקעה (עדות שאול אשרת עמ' 256 שורות 14-19) ואילו על המפה שהיתה תלויה במחלקת ההנדסה של העיריה נכתב שהשטח מתוכנן כפארק עסקים (עמ' 257) ועל במפת העיר שנשלחה לתושבי הרצליה, בצירוף מכתב מראש העיר דאז, נכתב על חלקו הצפוני של מתחם הבאסה שהוא מיועד לפארק ספורט ונופש ובחלק הדרומי נכתב "פארק עסקים בתכנון" (עמ' 259 ת/20). מכאן שלא היה מקום להטיל דופי בעותרים באשר לכוונותיהם הנסתרות להתעשר על חשבון הציבור על ידי רכישת הקרקע. לאור העובדה שעלה בידי העותרים להראות כי הטענה ביחס לחיוניות הרצף התכנוני, זוכה לפרשנויות שונות בהתאם לסוג החריגה המבוקשת, נשאלת השאלה האם הצעת העותרים, שהתקבלה על דעת שניים מבין חברי המועצה הארצית, נשקלה על פי אמות המידה שנקבעו בפסיקה. לאחר שבחנתי את מכלול הטענות שהועלו על ידי הצדדים, הגעתי למסקנה כי לא היה מקום לדחיה של התוכנית ללא בדיקה מעמיקה יותר. וכאשר על כף המאזניים מונחות מצד אחד זכויות קנייניות של פרטים ומצד שני תכנית פארק שלא נראה כי נבחנו במידה מספקת כל היבטיה ככל שהם נוגעים למקרקעים המיועדים להפקעה, אני סבורה שיש להעדיף את החלופה המוצעת על ידי העותרים והיא החזרת התוכנית למשיבות 2-3 לבחינה מחודשת כפי שהוצע בדעת המיעוט של מחצית חברי ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ובניה. לסיכום עתירה 1161/02 מתקבלת באופן שאותו חלק מהתכנית המתייחס לחלקה 42 בטל. עתירות 1150/02 ו- 1146/02 מתקבלות באופן שהדיון יוחזר למשיבות 2-3 לבחינת ההצעות האלטרנטיביות. המשיבות ביחד ולחוד ישלמו הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 20,000 ש"ח בתוספת מע"מ בכל אחת מהעתירות. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל. קרקעותביטול הפקעההפקעה