כך קובע בית המשפט המחוזי בת.א. (ירושלים) 1025/96 עמותת תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ החיים בירושלים נ. הוועדה המקומית ירושלים: "ביום 16.198 פורסם דבר אישורה של התכנית, שהורתה, בין היתר על איחוד וחלוקה מחדש של מקרקעין שלא בהסכמת הבעלים, בכללם החלקות האמורות, ששטחן 3,287 מ"ר. לאחר האיחוד והחלוקה וההפרשה לצורכי ציבור של 771 מ"ר, הקצתה התכנית לתובעת מגרש חדש מס' 1 (להלן - המגרש), ששטחו 2,516 מ"ר..." וכך קובע במילים זהות גם בית המשפט העליון בע"א 9555/04 הוועדה המקומית ירושלים נ. עמותת תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ החיים בירושלים: "ביום 16.1.89 פורסם דבר אישורה של התכנית, אשר, בין היתר, הורתה על איחוד וחלוקה מחדש של מקרקעין שלא בהסכמת הבעלים, בכללם החלקות האמורות, ששטחן 3,287 מ"ר. לאחר האיחוד והחלוקה וההפרשה לצרכי ציבור של 771 מ"ר, הקצתה התכנית לעמותה מגרש חדש מס' 1 (להלן: המגרש), ששטחו 2,516 מ"ר עם זכויות בנייה של 4,960 מ"ר ובתנאים שנקבעו בתכנית".  כלומר, בהליך שהתנהל בין אותם הצדדים, הליך שעסק באותה התכנית בה אנו עוסקים, קבעו הן בית המשפט המחוזי והן בית המשפט העליון, כי התכנית הינה תכנית שלא בהסכמת בעלים. מעבר לצורך נציין, כי אף אם פסקי הדין דנא אינם יוצרים השתק בסוגיה, הרי למקרא התכנית ברור כי מדובר בתכנית איחוד וחלוקה שלא בהסכמת הבעלים. לפיכך, מהות ההעברה בענייננו הינה העברת חלק ממקרקעי העוררת מבעלות העוררת לבעלות הציבור מכוח תכנית איחוד וחלוקה ללא הסכמת הבעלים. קראו דוגמא מהפסיקה בנושא איחוד וחלוקה ללא הסכמת הבעלים: ערר על דרישת תשלום היטל ההשבחה הנובע לעמדת המשיבה מכוח תכנית 2496א'. רקע המקרקעין נשוא הערר מהווים חלקות 1 עד 5 בגוש 30138 ברחוב יפו בירושלים (להלן: "המקרקעין"). ביום 16.1.1989 פורסמה למתן תוקף תכנית 2496א' (להלן: "התכנית החדשה"), תכנית החלה בין היתר על המקרקעין נשוא הערר. העוררת הייתה בעלת הזכויות במקרקעין לפני ואחרי המועד הקובע לתכנית 2496א'. העוררת הגישה תביעה לבית המשפט המחוזי בירושלים לקבלת תשלומי איזון לפי סעיף 122 לחוק התכנון והבניה. בית המשפט המחוזי פסק כי על המשיבה לשלם לעוררת סך של 2,981,523₪ תשלומי איזון נכון ליום הקובע. ערעור שהוגש לבית המשפט העליון על פסק הדין נדחה. המשיבה, הוועדה המקומית, סברה כי לאור תשלומי האיזון מדובר בתכנית משביחה. המשיבה אף סברה כי מועד המימוש הרלוונטי הינו מועד אישור התכנית החדשה. לאור סברה זו, הנפיקה המשיבה שומת היטל השבחה בגין התכנית החדשה, כאשר לטעמה של המשיבה ההשבחה הנובעת מהתכנית החדשה עומדת על 2,981,523 ₪. המשיבה כאמור סברה גם כי בוצע מימוש זכויות מכוח התכנית החדשה ולכן שלחה דרישת תשלום לעוררת. בגין דרישת תשלום זו הוגש ערר מטעם העוררת. הערר והליכי הדיון בערר: 11. במסגרת הערר העלתה העוררת מספר טענות סף כנגד דרישת התשלום והשומה. 12. כמו כן טענה העוררת, כי התכנית לא השביחה את המקרקעין. 13. לחלופין, היה ויידחו טענותיה, ביקשה העוררת כי ימונה שמאי מייעץ. 14. המשיבה הגישה תגובה מפורטת לערר. 15. במסגרת הדיון חידדה העוררת את הטיעון כי לא בוצע מימוש זכויות במקרקעין ולכן טרם ניתן לדרוש תשלום היטל השבחה. 16. נציין, כי על אף שהטיעון בעניין העדר מימוש זכויות לא נזכר מפורשות בכתב הערר, התירה ועדת הערר לעוררת להעלות טיעון זה. 17. לאור מורכבות הדיון אפשרה ועדת הערר לצדדים לסכם טענותיהן המשפטיות בכתב, ובפרט להתייחס לשאלת קיומו או העדר קיומו של "מימוש זכויות" כמובנו בתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965 (להלן: "התוספת השלישית"). 18. לאחר הגשת סיכומי הצדדים ניתנת החלטה זו. דיון: כללי: 19. היטל ההשבחה הינו היטל בעל אופי מיוחד כאשר קיים פער בין מועד יצירת החבות לבין מועד התשלום. כאשר מועד יצירת החבות הינו מועד אישור התכנית (או אקט תכנוני אחר) ואילו מועד התשלום הינו מועד "מימוש הזכויות". 20. ר' סעיף 7(א) לתוספת השלישית: "ההיטל ישולם לא יאוחר מהמועד שהחייב בו מימש זכות במקרקעין שלגביהם חל ההיטל, ורשאי החייב לשלם מקדמות על חשבונו עוד לפני קביעת שומת ההשבחה" 21. לפיכך, כל עוד לא נערך מימוש זכויות לא קמה חובת תשלום לאזרח, ולא קמה זכות לוועדה המקומית לדרוש את תשלום חוב היטל ההשבחה. 22. התוספת השלישית מגדירה באופן מפורש מה יהווה "מימוש זכויות": "מימוש זכויות", במקרקעין - אחת מאלה: (1) קבלת היתר לפי חוק זה לבניה או לשימוש בהם שלא ניתן היה לתיתו אלמלא אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג שבעקבותיהם חל היטל השבחה; (2) התחלת השימוש בהם בפועל כפי שהותר לראשונה עקב אישור התכנית שבעקבותיו חל היטל השבחה; (3) העברתם או העברת החכירה לדורות בהם, בשלמות או חלקית, או הענקת זכויות בהם הטעונה רישום בפנקסי המקרקעין, בתמורה או ללא תמורה, אך למעט העברה מכוח דין והעברה ללא תמורה מאדם לקרובו; ואולם לא יראו כמימוש זכויות רישום בפנקסי המקרקעין של זכויות במקרקעין אשר המחזיק בהם בפועל לפני יום כ"ט בסיון תשמ"א (1 ביולי 1981), היה בעלם כהגדרתו בחוק מס רכוש וקרן פיצויים..." 23. לאור האמור לעיל, בשלב הראשון, יש לבחון האם במקרה שבפנינו נתקיים אירוע המוגדר בתוספת השלישית כ- "מימוש זכויות". כאשר, היה ולא נתקיים אירוע המוגדר בתוספת השלישית כ- "מימוש זכויות", הרי ברור כי הוועדה המקומית אינה זכאית להנפיק דרישת תשלום ויש לבטלה. 24. לעומת זאת היה ואכן נתקיים אירוע כאמור, הר יש להמשיך ולבדוק את יתר טענות הצדדים. האם התבצע "מימוש זכויות" במקרקעין נשוא הערר? הצגת המחלוקת: 25. אין חולק כי במקרה שבפנינו לא נתבקש היתר בניה מכוח התכנית ואף לא הוחל בפועל להשתמש בהם שימוש מכוח התכנית. 26. אין גם חולק כי לא נערכה עסקה כלשהי במקרקעין לאחר המועד הקובע. 27. מכאן, בחינת החלופות למימוש הזכויות בתוספת השלישית מגלה כי החלופה היחידה אשר בכוחה באופן תיאורטי להתאים למקרה שבפנינו הינה "העברתם" של המקרקעין, כאשר ההעברה מתייחסת לעצם האיחוד והחלוקה מכוח התכנית. 28. במקרה שבפנינו העוררת טרם התכנית הייתה בעלים של חלקות 1 עד 5 בגוש 30138 בשטח כולל של 3,293 מ"ר. לאחר התכנית הפכה העוררת בעלת הזכויות במגרש מס' 1 בשטח של כ- 2,516 מ"ר (נציין, כי קיימת אי בהירות מסוימת לגודלו של המגרש במצב החדש, אך אין עוררין כי מדובר בסדר גודל של 2,500 מ"ר). אין עוררין (ועל כך נעמוד בהמשך) כי החלק נגרע ממקרקעי העוררת הופרש לטובת הציבור. 29. כלומר, במסגרת התכנית "הועברו" כ - 771 מ"ר מהעוררת לעיריית ירושלים. 30. התזה שמציגה המשיבה בהקשר זה הינה, כי במסגרת התכנית, בה אין מחלוקת כי נערך הליך של איחוד וחלוקה שבעקבותיו קטן שטח המקרקעין בו לעוררת זכויות, מכרה (או "העבירה") העוררת חלק מזכויות במקרקעין כאשר התמורה בגין אותה ה"העברה" הינה תשלומי האיזון שקיבלה. 31. אלא שאף אם התזה בדבר היותה של תכנית האיחוד והחלוקה בגדר "העברה" הינה תזה נכונה, הרי המשיבה נתקלת במכשול נוסף, היות והגדרת מימוש זכויות בתוספת השלישית מחריגה מגדר מימוש הזכויות: "...אך למעט העברה מכוח דין...". 32. המשיבה מתמודדת עם קושי זה וטוענת כי יש ליתן למונח "העברה מכוח דין" פרשנות תכליתית. 33. במקרה שבפנינו סבורה המשיבה כי למרות שאין חולק כי הזכויות במקרקעין הועברו עקב התכנית ומכוחה, הרי עדין אין מדובר בהעברה מכוח דין אלא בהעברה רצונית. 34. איננו מקבלים את תזת המשיבה ביחס למהות ההעברה ואנו סבורים כי מדובר במקרה מובהק של העברה מכוח הדין. 35. נטעים, אף אם היינו מניחים כי אכן מדובר ב"העברת" מקרקעין כמובנה בהגדרת מימוש הזכויות בתוספת השלישית (ומדובר בהנחה שאינה טריוויאלית כאשר שטח המקרקעין אשר נגרע מהעוררת במסגרת התכנית הופרש לטובת הציבור), הרי ברור כי מדובר בהעברה מכוח דין, ונבאר: העברה במסגרת תכנית איחוד וחלוקה הינה העברה מכוח הדין: 36. ראשית נבהיר את אשר לא נדרש להבהרה - תכנית מהווה דין. לעניין זה ר' למשל ר' עת"מ (ירושלים) 1052/04 טאובר נ. הועדה המחוזית ירושלים ואח': "טענה זו מתעלמת מכך שתכנית בניין עיר הינה "דין"..." 37. לפיכך, כאשר העברה מתבצעת מכוח התכנית הרי מדובר בהעברה מכוח הדין. 38. ההעברה במקרה שבפנינו הינה אך ורק מכוח התכנית, קרי מכוח הדין. 39. אין כל אפשרות פרשנית, תהא היצירתית אשר תהא, לפרש את ההעברה (אם בכלל ניתן לראות בכך העברה) של מקרקעי העוררת לטובת הציבור, אלא כהעברה מכוח התכנית, מכוח הדין. 40. כאמור, העוררת טרם התכנית הייתה בעלים של חלקות 1 עד 5 בגוש 30138 בשטח כולל של 3,293 מ"ר. לאחר התכנית הפכה העוררת לבעלת הזכויות במגרש מס' 1 בשטח של כ- 2,516 מ"ר. 41. כך, שאכן נגרע שטח מהעוררת, אלא ששטח זה נגרע כתוצאה מהתכנית, על פי הוראות התכנית ועל פי התכנית בלבד, כאשר השטח שנגרע מהעוררת הועבר לרשות הציבור. 42. מדובר במקרה מובהק של העברה מכוח הדין. 43. בית המשפט העליון בעניין ע"א 6126/98 חברת חלקה 510 במגרש 6043 בע"מ (בפירוק מרצון) נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חולון (להלן: עניין "חברת חלקה 510 במגרש 6043") דן אמנם בשאלה האם העברת מניות בפירוק מרצון מהווה העברה מכוח הדין, אולם דן גם באופן כללי בסוגיה ופוסק: "אם כן, מה הן אותן העברות אשר אין יסודן ברצונו של המעביר והן מתבצעות במישרין מכוח החוק? סעיף 1 לחוק הירושה , תשכ"ה-1965 מציע דוגמה להעברה כזו. סעיף זה קובע כי "במות אדם עובר עזבונו ליורשיו". העברה זו היא "העברה מכוח דין", באשר הדין קובע אותה כפועל יוצא מאליו וישיר של אירוע המוות. כזה הוא הדין גם במקרה של הפקעה. שהרי, העברת הזכות במקרקעין מבעליה אל הרשות המפקיעה נכפית על הראשון, הר כגיגית, מכוח פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי הציבור), 1943)." 44. במקרה שלפנינו אף כי לא מדובר בהפקעה, הרי הפרשה לצורכי ציבור מכוח תכנית מהווה אקט דומה לאקט ההפקעה. לעניין זה ר' גם הוראות סעיף 16 לתכנית החדשה הקובעות גם הוראות הפקעה לשטחים המיועדים במסגרת התכנית לשטחי ציבור. 45. קיימת גם פסיקה שקבעה מפורשות כי העברה במסגרת תכנית איחוד וחלוקה מהווה העברה מכוח הדין. ר' למשל, בש"א 3565/00 עו"ד קסירר ואח' נ. הועדה המקומית רחובות: "העברה מכוח דין: בחקיקה האזרחית מופיעות מספר התייחסויות להעברה כזו: העברה מכוח חוק הירושה , חוק יחסי ממון בין בני זוג, איחוד חלקות והעברה אגב חלוקה בחוק התכנון והבניה, העברה מכוח הפקעה והעברה אגב רישום צו בית משותף בבעלות נפרדת כוחו של חוק המקרקעין. " (הדגשה שלי - ג.ה.). 46. המשיבה טענה בסיכומים מטעמה כי אין מדובר בתכנית שהוגשה ללא הסכמת בעלים, אלא בתכנית בהסכמה, ולכן אין מדובר בהעברה מכוח הדין. 47. לעניין זה נבהיר ראשית, כי אף אם התכנית הייתה בהסכמה, הרי עדיין העברה שהתבצע מהעוררת לציבור הינה העברה מכוח התכנית, כלומר מכוח הדין. 48. בכל מקרה אף היה ממש בטענה המשפטית של המשיבה, הרי התכנית החדשה אינה מהווה תכנית בהסכמה, אלא תכנית איחוד וחלוקה ללא הסכמת בעלים, ונבאר: 49. ראשית קיים לטעמנו השתק פלוגתא מכוח ההליכים שהתנהלו בין הצדדים בעניין תשלומי האיזון מכוח התכנית. 50. כך קובע בית המשפט המחוזי בת.א. (ירושלים) 1025/96 עמותת תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ החיים בירושלים נ. הוועדה המקומית ירושלים: "ביום 16.198 פורסם דבר אישורה של התכנית, שהורתה, בין היתר על איחוד וחלוקה מחדש של מקרקעין שלא בהסכמת הבעלים, בכללם החלקות האמורות, ששטחן 3,287 מ"ר. לאחר האיחוד והחלוקה וההפרשה לצורכי ציבור של 771 מ"ר, הקצתה התכנית לתובעת מגרש חדש מס' 1 (להלן - המגרש), ששטחו 2,516 מ"ר..." 51. וכך קובע במילים זהות גם בית המשפט העליון בע"א 9555/04 הוועדה המקומית ירושלים נ. עמותת תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ החיים בירושלים: "ביום 16.1.89 פורסם דבר אישורה של התכנית, אשר, בין היתר, הורתה על איחוד וחלוקה מחדש של מקרקעין שלא בהסכמת הבעלים, בכללם החלקות האמורות, ששטחן 3,287 מ"ר. לאחר האיחוד והחלוקה וההפרשה לצרכי ציבור של 771 מ"ר, הקצתה התכנית לעמותה מגרש חדש מס' 1 (להלן: המגרש), ששטחו 2,516 מ"ר עם זכויות בנייה של 4,960 מ"ר ובתנאים שנקבעו בתכנית". 52. כלומר, בהליך שהתנהל בין אותם הצדדים, הליך שעסק באותה התכנית בה אנו עוסקים, קבעו הן בית המשפט המחוזי והן בית המשפט העליון, כי התכנית הינה תכנית שלא בהסכמת בעלים. 53. מעבר לצורך נציין, כי אף אם פסקי הדין דנא אינם יוצרים השתק בסוגיה, הרי למקרא התכנית ברור כי מדובר בתכנית איחוד וחלוקה שלא בהסכמת הבעלים. 54. לפיכך, מהות ההעברה בענייננו הינה העברת חלק ממקרקעי העוררת מבעלות העוררת לבעלות הציבור מכוח תכנית איחוד וחלוקה ללא הסכמת הבעלים. 55. תכנית זו היא אשר מכוננת את ההעברה האמורה ובלעדי התכנית אין העברה. 56. לפיכך, מדובר במקרה מובהק של העברה מכוח תכנית, כלומר העברה מכוח הדין. 57. המשיבה בסיכומים מטעמה סבורה כי קיימים שלושה תנאים (מצטברים לטעמה) על מנת שהעברה תחשב כהעברה מכוח הדין: א. העברה הזכויות מתבצעת ישירות מכוח הוראות הדין והוא זה שמחייבה; ב. הרווח הנוצר לנישום הוא רווח רעיוני ולא ממשי; ג. כי מקבל הזכויות נכנס לנעל המעביר. 58. המשיבה מסכימה כי התנאי הראשון אכן מתקיים(!): "התנאי הראשון - העברה מכוח הדין והוא זה משחייב את העברה - מתקיים" 59. אך טוענת כי התנאים הנוספים לכך שהעברה תהיה העברה מכוח הדין אינם מתקיימים. 60. איננו מקבלים טענה זו, היות ולא מצאנו כל עיגון לא לשוני, לא סטטוטורי ולא תכליתי לשני התנאים הנוספים להם טענה המשיבה. יתרה מזו, לא רק שאין פסיקה המעגנת את אותם התנאים הנוספים, אלא שבית המשפט העליון בפרשת חברת חלקה 510 במגרש 6043 בע"מ לעיל דחה אותם במשתמע כאשר קבע כי הפקעה מהווה העברה מכוח הדין. 61. למעלה מן הצורך נבאר כי התוספת השלישית קובעת כי העברה מכוח הדין לא תהווה מימוש זכויות, וכאמור גם לפי עמדת המשיבה אין מחלוקת כי ההעברה שבפנינו הינה אכן מכוח הדין. 62. התוספת השלישית אינה קובעת כי העברה אשר יוצרת רווח רעיוני לא תהווה מימוש ואילו העברה שיש בה רווח ממשי תהווה מימוש. לטעמנו בהעדר הגבלה שכזו בלשון החקיקה לא ניתן לקרוא לתוספת השלישית את אשר אין בה. 63. כך או כך, איננו סבורים כי קיים קשר ישיר בין הרווח שנוצר לנישום - האם רעיוני או ממשי - לבין מהותה של העברה כהעברה מכוח הדין או שלא מכוח הדין. 64. כך, בהחלט יכול להיות מצב בו העברה מסוימת שלא מכוח הדין לא תניב רווח ממשי לנישום (נניח העברה ללא תמורה שלא לקרוב) וכך בהחלט יכול להיות מצב בו העברה מכוח הדין תיצור רווח ממשי ועדיין תהווה העברה מכוח הדין. 65. ניקח לדוגמא הפקעה. הפקעה הינה מקרה מובהק של העברה מכוח הדין אשר אינו מהווה מימוש לצורכי היטל השבחה, ועדיין הפקעה יכולה להפיק רווח ממשי לנישום. לו היינו מיישמים את תנאי המשיבה, הרי גם הפקעה לא תהווה "העברה מכוח הדין", וזאת בניגוד לעמדת בית המשפט העליון כפי שלמדנו לעיל. 66. אף התנאי השלישי לו טוענת העוררת, תנאי כי המעביר נכנס לנעלי הנעבר אינו מופיע בתוספת השלישית ומטעם זה כשלעצמו יש לדחות את הטענה. 67. בכל מקרה, איננו סבורים כי מאפיין הכרחי של העברה מכוח דין הינו כי הנעבר נכנס לנעלי המעביר (ושוב ר' עניין ההפקעה). 68. לאור האמור לעיל, לטעמנו, כאשר קיימת הסכמה כי מדובר "בהעברה מכוח הדין והוא זה שמחייב את העברה" (ר' סעיף 52 לסיכומי המשיבה), הרי חל החריג להגדרת מימוש הזכויות "למעט העברה מכוח הדין", ואין מקום לקרוא לחריג תנאים נוספים בדבר רווח רעיוני ולא ממשי או שהנעבר נכנס בנעלי המעביר. 69. כאמור לחריגים אלו לא רק שאין עיגון מינימאלי בלשון החוק, אלא שהם סותרים פסיקה מפורשת של בית המשפט העליון. סיכום: 70. לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי אף אם מתקיים תנאי "העברה", הרי מדובר במקרה מובהק של העברה מכוח הדין. 71. בנסיבות אלו טרם נערך "מימוש זכויות" במקרקעין. 72. בהעדר מימוש זכויות, אין המשיבה זכאית לדרוש דרישת תשלום בגין היטל השבחה הנובע מהתכנית, ככל שאכן קיימת השבחה. 73. אשר על כן, אנו מבטלים את דרישת התשלום. 74. לאור ביטול דרישת התשלום, מתייתר הצורך לדון ביתר טענות הצדדים, וטענות אלו יידונו אם וכאשר ייערך מימוש זכויות עתידי במקרקעין נשוא הערר. 75. אין צו להוצאות. קרקעותאיחוד וחלוקה מחדש