מבוא 1. התובע, יליד 1981, פנה ביום 3.2.1997 לחדר המיון של בית החולים אותו מפעילה הנתבעת (להלן:"בית החולים") בשל כאב בטן, שהחל לטענתו כ- 12 שעות קודם לכן והקאות. הוא נבדק ושוחרר לביתו כעבור מספר שעות עם הנחיה להימצא במעקב רופא המשפחה ועם המלצה לחזור לחדר המיון במידה וכאב הבטן יתחזק. 2. לפי הנטען בכתב התביעה ההקאות פסקו אך הוא החל לסבול באותו לילה מכאב באשך השמאלי שהתנפח. מכיון שהכאב לא חלף הוא פנה לחדר המיון ביום 7.2.97 ועם קבלתו אובחן שיזור של האשך השמאלי. הוא נותח ובניתוח נכרת האשך שנמצא מסובב ונמקי. האשך הימני קובע לדופן שק האשכים. 3. לטענת התובע, הנסמכת על חוות דעתו של המומחה מטעמו, התרשלות בית החולים היא שגרמה לאבדן האשך. לשיטתו, היה על בית החולים לערוך בדיקה של האשכים בטרם שוחרר מחדר המיון וככל שהייתה נעשית בדיקה כזו, היה מתגלה תסביב האשך וניתן היה לנתחו ולהציל את האשך. הנתבעת חולקת על כך שהתרשלה. לטענתה אכן נעשתה בדיקה של האשך בחדר המיון ומכל מקום היא טוענת כי תסביב האשך אירע בין יום 3.2.97 ליום 7.2.97 ולכן אין בכך שהתובע שוחרר מחדר המיון ללא בדיקה של האשכים כדי לגרום לנזק. לחילופין טוענת הנתבעת לקיומו של אשם תורם מצד התובע והוריו בכך שלא חזרו לבית החולים מוקדם יותר. הצדדים חלוקים גם באשר להערכת הנזק. מחלוקת זו מתמקדת בשאלה האם אובדן האשך גרם לירידה בפריון של התובע; להערכת מצבו עובר לניתוח ונכותו הנפשית לאחריו. 4. הדיון בתובענה החל בבית המשפט המחוזי בירושלים בפני כב' השופט ב' אוקון. בית המשפט המחוזי מינה מומחים רפואיים מטעמו: פרופ' ח' מצקין בתחום האורולוגי וד"ר ב' גאוני בתחום הפסיכיאטרי. לאחר חקירת המומחית בתחום הפסיכיאטריה הועבר התיק, לפי המלצת בית המשפט המחוזי, לבית משפט השלום והמשך הדיון התקיים בפני. במהלך הדיון נחקרו העדים מטעם התובע: התובע עצמו, אמו, אביה של מי שהייתה ארוסתו של התובע, אימאם הכפר אבו גוש, ומזכירת בית הספר בו למד. מטעם הנתבעת העיד ד"ר יעקב אסף, מנהל חדר המיון. עוד נחקרו נגדית המומחה מטעם בית המשפט בתחום האורולוגי, פרופ' מצקין, והמומחים מטעם הצדדים: ד"ר א' פרט, המומחה בתחום האורולוגיה מטעם התובע; ד"ר ש' ליטמן, המומחה בתחום הפסיכיאטריה מטעם התובע; ד"ר י' בן חיים, המומחה מטעם הנתבעת בתחום האורולוגיה וד"ר ס' מרצ'בסקי המומחה מטעמה בתחום הפסיכיאטריה. שאלת האחריות 5. ההכרעה בשאלת האחריות מחייבת התייחסות להיבטים עובדתיים ורפואיים. בהיבט העובדתי יש לבחון את תלונות התובע בעת הגיעו לחדר המיון ואת הבדיקה שנערכה לו והאם כללה בדיקה של האשכים. עוד עולה השאלה מה אירע בין שחרורו של התובע מחדר המיון ביום 3.2.97 בשעות הצהריים ועד לחזרתו לבית החולים ביום 7.2.97 והאם אכן איחר התובע, כטענת הנתבעת, במועד שובו לבית החולים. 6. לצורך מתן תשובה לשאלות אלה יש לבחון את תיאור העובדות העולה מהראיות ומהרשומה הרפואית. גרסת התובע ואמו 7. התובע, שהיה בעת הביקור בחדר המיון בן 16, כותב בתצהירו כי סבל מכאבים בבטן התחתונה, הקיא ואמו לקחה אותו לחדר המיון. את הבדיקות שעבר הוא מפרט: "עשו לי בדיקת דם ושתן, בדקו לי את הבטן ועשו לי בדיקה בישבן. הרופאים בחדר מיון לא בדקו את האשכים שלי. אמרו לנו שלא מצאו כלום ושהכאבים יעברו עם הזמן ושמשחררים אותי" 8. הוא מתאר כי לאחר ששוחרר מבית החולים הכאבים בבטן התחתונה הלכו וחזרו והוא החל לסבול מכאבים באשך, כאבים הולכים ובאים. הוא מסביר כי לא חזר לחדר המיון שכן נאמר לו שם שהכאבים יחלפו עם הזמן וחשב שכך יהיה. כעבור מספר ימים כאשר הכאבים נהיו חזקים הוא פנה לחדר המיון, אושפז ועבר ניתוח לכריתת האשך. 9. אמו של התובע מתארת בתצהירה תיאור דומה וגם היא טוענת כי בחדר המיון בוצעו בדיקות דם ושתן, 'בדקו לא את הבטן ועשו לו בדיקה רקטלית'. היא מוסיפה כי 'הרופאים בחדר מיון לא בדקו את האשכים של א’. אמרו לנו שלא מצאו כלום ושהכאבים יעברו עם הזמן ושמשחררים אותו. 10. היא מתארת תיאור דומה לזה שנתן התובע לגבי מה שאירע לאחר שחרורו מחדר המיון. 11. בחקירה הנגדית היא ציינה כי דיברה בחדר המיון בעברית וכי היא השיבה לשאלות הרופא. לשאלה מה השיבו לרופא כששאל ממה א’ סובל היא אמרה 'אמרתי להם שהוא מקיא ויש לו כאבים בבטן, כאבים חזקים' (עמ' 32). עוד היא אמרה שסיפרה לרופא שהכאבים החלו סמוך להגעתם לחדר המיון וכי לא עברו אצל רופא המשפחה. באשר לבדיקות שנערכו לתובע היא השיבה כי היו בדיקת שתן, בדיקת דם וכן 'בבטן למעלה וגם מלמטה'. היא עמדה על כך שלא נבדקו האשכים אלא רק מלמטה או מאחורה, כלשונה (עמ' 32). היא הסכימה כי התובע לא התלונן על כאבים באשכים אלא על כאבים בבטן למטה (עמ' 33). באשר להמשך הכאבים היא אמרה כי התובע הוסיף לסבול מכאבים וכי באותו לילה הוא לא ישן בשל הכאבים (עמ' 33). לדבריה בגלל שהרופא הסביר כי הכאבים יבואו וילכו, היא סמכה עליו ולכן לא שבו לבית החולים. 12. האם נשאלה מדוע המתינו ארבעה ימים בטרם חזרו לחדר המיון ולא שבו מייד. היא השיבה כי 'לגבי הנקודה הזו אני לא זוכרת אבל אני זוכרת שהרופא אמר לי ברגע שיחזרו הכאבים את יכולה לבוא שוב לבית החולים והוא אמר שהכאב ילך לאט לאט, אני הסתמכתי על הדברים של הרופא' (עמ' 34). בהמשך הדברים היא טענה כי הכאבים התחזקו ביום השני שלאחר הביקור במיון וכי התובע 'בכה וצעק והוא כל הזמן אמר שאני לא יכול לשבת' והדבר היה ביום השלישי (עמ' 34). היא הסבירה כי לא פנו למיון מוקדם יותר כי היה חג ואנשים ביקרו אצלם בבית. 13. בחקירתו הנגדית, אמר התובע כי כאשר הגיע לחדר המיון הוא הצביע על הבטן התחתונה וכי לא היו לו באותו שלב כאבים באשכים (עמ' 48). הבדיקה שנערכה לו הייתה בדיקת הבטן. לדבריו 'הוא בדק את הבטן ואת הישבן ולא את האשכים. הוא לא בדק ואמר לי עם הזמן הכאב יעבור. אחרי שלושה או ארבעה ימים הכאב יעבור אני גם לא יכולתי לעמוד על הרגליים שלי מהכאבים' (עמ' 48). בהמשך הוא אמר כי לאחר יומיים שלושה 'הביצים שלי כאבו יותר מידי, לא יכולתי לסבול יותר' (עמ' 49). בסמוך לשחרור מחדר המיון המשיך הכאב אך הוא היה חלש והתחזק רק בחלוף יומיים. גרסת העד מטעם הנתבעת - ד"ר יעקב אסף 14. הרופא שטיפל בתובע בחדר מיון, ד"ר לבנטל, לא הובא לעדות ודבריו הובאו לבית המשפט מכלי שני והיו בגדר עדות מפי השמועה שלא ניתן לקבלם. מנהל חדר המיון, ד"ר יעקב אסף, אמר כי התובע נבדק בחדר המיון על ידי ד"ר לבנטל הנמצא בחו"ל. הוא טען כי הרופא הבודק ביצע בדיקת אשכים והוסיף כי במסגרת הבדיקה הרקטלית שנערכה מופעל לחץ על האשכים באופן שבו אם היה התובע סובל מכאב באשכים הדבר היה מתגלה בשלב הבדיקה הרקטלית. 15. בהשלמת החקירה הראשית הוא הסביר כי בדיקה גופנית ברפואה דחופה מתמקדת בבדיקת הנושא אליו היא מוכוונת וכי הרישום הרפואי מתעד את הממצאים החיוביים החשובים או הממצאים השליליים. 'אם מוצאים משהו אז מציינים את הממצאים האלה' (עמ' 58). בחקירתו הנגדית הוא הופנה לחוזרים של משרד הבריאות המחייבים רישום כל פרטי הבדיקה הקלינית, לרבות היעדר ממצאים או ממצאים תקינים. הוא השיב כי אין סתירה בין עמדתו לבין ההוראות שכן מציינים גם את הממצאים השליליים אך ככל שהם מכוונים בהתאם לסבירותה של האבחנה (עמ' 68). 16. העד הסכים כי היעדר רישום בדבר קיום אבחנה בעת שחרור התובע אינו תקין (עמ' 71). הרשומה הרפואית 17. הרשומה הרפואית הרלוונטית היא זו שנערכה ביום 3.2.97 בעת שהתובע הגיע לחדר המיון. מתוך הרשומה הרפואית עולה כי התובע הגיע לחדר המיון של בית החולים הדסה ביום 3.2.97 בשעה 10:08. בעת קבלתו נרשם כי הוא 'פנה למיון בגלל כאבי בטן מזה 1/2 יממה, 2 הקאות, ללא שלשול'. בתיאור הבדיקה נכתבו הדברים הבאים: "ללא חום בטן רכה , רגישות ב - MQLLQ ללא fever PN - ללא רגישות ס.ד. 9800 UBC אלקטרולית ... תקינים. צ. חזה - אין ארתופיה צ. בטן רך - תקין ס.ד חוזרת 9600 UBC כאבי בטן פחתו, משוחרר תחת הזערות (!) (1) בכל החמרה בכאבי בטן חזרה למיון (2) מעקב רופא משפחה" שחרור התובע מחדר המיון היה בשעה 15:39. 18. התובע שב לחדר המיון ביום 7.2.97. ברשומה הרפואית שמתייחסת למה שנאמר בעת קבלתו נרשם כי: "אושפז דרך חדר מיון בשל כאבים, נפיחות, ובצקת באיזור האשך השמאלי. כאבים במפשעה השמאלית התחילו 3 ימים טרם קבלתו נבדק בחדר מיון בדיקה היתה תקינה. שוחרר במצב כללי יציב. למשך 3 ימים החמרת כאבים אך לא חזר למיון. בעת קבלתו כאבים ונפיכות באיזור שק האשכים..." תעודת עובד הציבור מטעם משרד הבריאות 19. מטעם התובע הוגשה תעודת עובד ציבור אליה צורפו חוזרים של משרד הבריאות העוסקים ברישום בגליונות חולים, רישום בספר הקבלה בחדר מיון, חוזר המנהל הכללי בנושא נוהלי מיון וחוזר המנהל הכללי בנושא הרשומה הרפואית. 20. דרישות אלה מחייבות כי הרישום יכלול 'פרטים מלאים ומדוייקים של החולים, כולל כל הבדיקות שבוצעו, הממצאים והאבחנה' (החוזר משנת 1980). עוד נדרש כי הרישום יכלול 'כל הוראה וכל טיפול' בתחום הסימנים החיוניים, בדיקות למיניהן, תרופות ויעוץ. בהמשך המסמך מצוין בין הנושאים שאמורים להיות כלולים במסמך גם 'ממצאים חיוביים בבדיקה פיסיקלית'; האבחנה הרפואית (אבחנה מבדלת); המלצות להמשך הטיפול והמלצות למעקב. 21. בחוזר המאוחר יותר משנת 1996 נכתב בהתייחס לרישום פרטי הבדיקה הקלינית כי: "רישום מדוייק של פרטי הבדיקה הקלינית וממצאיהם, לרבות העדר ממצאים או ממצאים תקינים, חשוב הן כדי להבטיח עריכתה של בדיקה מלאה ונכונה והן כדי להוכיח את קיומה ואת ממצאיה. זאת, כמובן, בנוסף לערך הרב שיש לרישום זה מבחינת המשך הטיפול הרפואי" (עמ' 4) חוות הדעת הרפואיות 22. מאחר וחלק מההכרעה בשאלות העובדתיות המפורטות לעיל מחייב בחינה של חוות דעת המומחים אסקור אותן על רקע הטענות העיקריות. 23. כאמור, התובע טוען כי הנתבעת התרשלה בכך שנמנעה מלבדוק את האשכים בחדר המיון. לשיטתו לו היו האשכים נבדקים בבדיקה פיזיקאלית ובבדיקה הדמייתית היה קיום תסביב האשך מתגלה והנזק היה נמנע. 24. הנתבעת טוענת כי בעת שהתובע ביקר בחדר המיון כלל לא סבל מהאשך. לשיטתה בהינתן כי התובע ציין בעת שהגיע לחדר המיון כי הוא סובל מכאב 12 שעות וכי שהה בחדר המיון כ- 5.5 שעות נוספות, היה אמור הכאב באשך להיות באותו שלב בלתי נסבל. עוד טוענת הנתבעת כי יש ללמוד מכך שהתובע נבדק בדיקה רקטלית על כך שלא ייתכן כי רופא העורך בדיקה כזו אינו מבחין בתסמינים המצביעים על נזק לאשך. מכאן למדה הנתבעת כי לא היה באותו שלב מה לאתר בבדיקת האשכים וכי התסביב אירע בשלב מאוחר יותר. לחילופין טוענת הנתבעת כלפי האיחור בחזרה לחדר המיון. חוות דעתו של ד"ר אורלי פרט 25. המומחה מטעם התובע, ד"ר פרט, מציין כי תסביב האשך הוא אחר ממצבי החירום באורולוגיה של הילד הן מבחינת הצורך בטיפול מיידי והן מבחינת הסיבוכים האפשריים. התסביב, כך הוא מתאר גורם לחסימה של כלי הדם הורידיים, ובהמשך להיווצרות בצקת, לחסימת הספקת הדם העורקי וככל שאינו מטופל במועד הוא מביא לנמק ולניוון האשך. התמונה הקלינית להופעת תסביב היא כאב פתאומי, נפיחות, בחילה והקאה. 26. לדברי ד"ר פרט ככל שהניתוח להתרת התסביב נעשה בתוך פרק זמן של 7-18 שעות מתחילת הכאב הוא מונע ב- 90% מהמקרים נזק בלתי הפיך לאשך. 27. המומחה מניח כי התובע הגיע לחדר המיון 12 שעות לאחר תחילת הכאבים וכי הבודק פסח על בדיקת האשכים בטרם שוחרר הנבדק לביתו ללא אבחנה ברורה. הוא מציין כי לו הייתה מתבצעת בדיקה של האשכים, שהיא בדיקת חובה ושגרה אצל כל חולה המתלונן על כאב בטן ובייחוד בקבוצת הגיל לה משתייך התובע, ולו היו נעזרים בבדיקת על קול או מיפוי אשכים היה ניתן להגיע לאבחנה של תסביב האשך ולמנוע את הנזק הבלתי הפיך. 28. בחקירתו הנגדית הועלתה בפני המומחה ההנחה כי האשכים של התובע נבדקו בחדר המיון והוא השיב כי אם הדבר נעשה 'מבחינה רפואית זה הדבר הנכון'. לדבריו כאשר מגיע חולה לבית החולים עם תלונה על כאבי בטן יש לבדוק בכל השטחים שגורמים לכאב ובהיעדר תיעוד על קיום הבדיקה כתב את שכתב (עמ' 4). בהמשך הדברים הוא הוסיף כי קיום כאב בטן חייב בדיקה של האשכים 'כי הכאב ברום הבטן יכול להיות ביטוי עיקרי אליו מתייחס המטופל כאשר הוא מקיא. הכאב שמקרין אשך לבטן הוא בגלל העצבוב המשותף, מוקרן לחלק העליון של הבטן. כאב בטן יכול להיות מסוגים שונים בגלל אותו סיפור של תסביב אשך' (עמ' 6). 29. עניין נוסף שעלה בחקירה נוגע לשאלה האם הנזק היה נמנע אם התובע היה פונה למיון באותו ערב לאחר שחרורו משהחמירו כאביו. המומחה נשאל האם בהנחה שכך היה נעשה ניתן היה להימנע מהתוצאה הקשה של אובדן האשך. הוא השיב כי מדובר בעניין סטטיסטי וכי הסיכוי להצלה בשש השעות הראשונות הוא 98% אך ככל שהזמן חולף הסיכוי קטן ואחרי 24 שעות הסיכוי הוא בסביבות 5% ולאחר מכן אפס. חוות דעתו של ד"ר יעקב בן חיים 30. מטעם הנתבעת הוגשה חוות הדעת של ד"ר בן חיים. המומחה כותב כי התובע עבר בדיקה מקיפה בחדר המיון על ידי כירורג הכוללת בדיקה רקטלית וכי 'לפי הצהרת הרופא כללה בדיקה זו גם בדיקת אשכים שלא העלתה כל ממצא'. הוא למד על כך גם מכך שהנפגע נדרש לשכב על הצד עם רגליים מקופלות וכי לחץ כזה הוא בלתי אפשרי אם יש כאבים ונפיחות באשך עקב מאורע. עוד הוא מוסיף כי מאחר והתובע פנה לבית החולים 12 שעות לאחר תחילת הכאבים בבטנו הרי שאם סבל מפיתול האשך הדבר היה גורם לכאבים עזים הממוקמים באשך והיה נמצא ממצא בספירת הדם שנערכה. לפיכך הוא גורס כי אין קשר בין הפניה למיון ב- 3.2.97 לבין הופעת תסביב האשך וכי זו הופיעה מאוחר יותר. 31. בחקירתו הנגדית הוא אישר כי כאב בטן לא ממוקד באיזור המפשעה יכול להיות תסמין לתסביב האשך (עמ' 95). הוא הסכים כי כאשר ילד טוען לכאב בטן מתחייבת בדיקה של האשכים (עמ' 96) וכי אפשרות קיומו של תסביב אשך בנסיבות אלה היא אחת האפשרויות שרופא חדר המיון צריך לשקול אותה (עמ' 97). במסגרת בדיקת האשכים על הרופא לבדוק קיומם של נפיחות או אודם, למשש בידיים עם כפפות את המרקם ולבדוק אם האשך נייד ואם הוא במיקום תקין. עוד יש לבדוק רגישות או כאב (עמ' 102). 32. המומחה אישר כי אין ברשומה הרפואית התייחסות לכך שנבדק חשד לתסביב האשך ושנשללה אפשרות זו. הוא סבר כי לא בהכרח מתבקש רישום כזה בחדר המיון (עמ' 97). לדבריו 'באופן אידיאלי רצוי לרשום, אבל את יודעת אילוצים של חיים, לא תמיד רושמים כל דבר בצורה מלאה, אני לא יודע להגיד לך באופן אידיאלי ברור שכמה שרושמים יותר, יותר טוב' (עמ' 103). באשר לתובע הוא טען כי מאחר ונעשתה לתובע בדיקה רקטלית לא סביר שלא הבחינו בקיום בעייה באשך שכן בבדיקה זו מתחייב לחץ על שק האשכים , שהיה גורם לתובע לכאב (עמ' 106). חוות דעתו של פרופ' חיים מצקין 33. פרופ' מצקין, שמונה מומחה מטעם בית המשפט, מצא כי לדעתו כאשר הגיע התובע לחדר המיון היה על הרופא הבודק לבדוק את תוכן שק האשכים וזאת בעיקר אצל ילדים ונערים, הסובלים מחוסר יכולת למקם תחילה את מקום הבעיה והתלונות על כאב בטן מחייבות קיום בדיקה כזו. 34. הדברים שכתב המומחה בעניין זה אינם מותירים מקום לספק: "בגיל 16 מגיע נער עם כאבי בטן והקאות למיון. אף אחת מהבדיקות שכן בוצעו - בדיקת בטן, בדיקה רקטאלית, מדידת חום וספירת הדם הלבנה אינם מעידים על תהליך תוך בטני כגון חסימת מעי או דלקת תוספתן. מה היה על הכירורג במיון לעשות - לבדוק את תוכן שק האשכים - חד משמעית. בעיקר בילדים ונערים - חוסר היכולת למקם תחילה את "מקום הבעיה" ותלונות על כאבי בטן לא ממוקמים מחייבים את הכירורג לבדוק את שק האשכים שכן התופעה מוכרת: תסביב אשך שבשעות הראשונות קשה לנער למקם את מקום הכאב... הנתונים 4 ימים לאחר מכן מצביעים על כך שתסביב היה כנראה סיבת הכאב הבטני בפנייתו למיון ב- 3.2.97" 35. הוא מוסיף כי מאחר ולא הייתה אבחנת עבודה אחרת, המשך הבדיקה הגופנית והאחרת היה מתחייב וזאת במיוחד כאשר הרופא התרשם בבדיקה שערך מכאב בבטן שמאל תחתונה. על פי הרישום של חדר המיון לא בוצעה בדיקה של האשכים או שתוצאתה לא נרשמה. 36. הנתונים בחלוף ארבעה ימים מצביעים על כך שתסביב האשך היה כנראה סיבת הכאב הבטני בפנייתו של התובע למיון ב- 3.2.97 והממצאים מיום 7.2.97 מראים שמדובר בתסביב ישן וכך גם שך האשכים האדום, ספירת הדם הלבנה הגבוהה והממצא בבדיקת דופלר. 37. פרופ' מצקין סבור כי אין להטיל על הנער וההורים את האחריות לכך שלא שבו למיון למרות שהודרכו לעשות כן שכן האחריות לבדיקת התובע, היייתה מוטלת על הרופאים בחדר המיון. הוא מסביר כי 'בדיקה כזו ניתן לשער היתה מאתרת את התסביב "הטרי" מביאה לניתוח מוקדם ולהצלת האשך בסיכוי גבוה ביותר (למעלה מ- 90%). 38. בתשובותיו לשאלות ההבהרה נשאל המומחה לגבי האפשרות שהתובע היה חוזר לחדר המיון יום לאחר ששוחרר הוא השיב כי 'הסיכויים להצלת האשך היו טובים יותר בתוך היממה הראשונה מאשר כעבור 3-4 ימים מקרות התסביב'. לדבריו פרק הזמן המיטבי להצלת האשך הוא 6 שעות אך יש מקרים בודדים שבהם גם כעבור יממה ניתן להציל את האשך. עוד נתבקש המומחה להתייחס לעמדתו של המומחה מטעם הנתבעת לפיה בעת הביקור בחדר המיון הייתה דלקת חריפה במעי וכי תסביב האשך התרחש רק לאחר השחרור מחדר המיון. הוא השיב לכך שלא ניתן לשלול זאת אך השכל הישר והנסיון הקליני מלמדים שאין זה סביר וכי התסמונת הקלינית שעמה הגיע התובע למיון ביום 3.2.97 לא הייתה דלקת חריפה במערכת העיכול. הוא מציין כי התלונה הקלינית של כאבים בבטן התחתונה מוכרת כסימן ראשון אפשרי לתסביב אצל ילדים. 39. פרופ' מצקין התייחס בתשובות לשאלות גם לטענת הנתבעת הנסמכת על כך שלא נמצאו בעת הביקור הראשון במיון ביום 3.2.97 ממצאים חריגים בספירת הדם. הוא הסביר כי 'בשעות הראשונות לאחר הארוע אין לצפות לעליה בספירת הדם הלבנה, התהליך הנמקי - דלקתי המלווה תסביב שלא טופל הוא הגורם לעליה בספירה הלבנה ולכן יקרה רק במועד מאוחר יותר (תשובות מיום 5.9.04). 40. למומחה נשלחו שאלות הבהרה גם מטעם התובע ובהן נתבקש להתייחס לפוטנציאל הפוריות של גבר שלו אשך אחד. הוא הפנה למאמרים שתומכים בכך שאין הפגיעה מקטינה את האבהות שהיא המדד הטוב ביותר לפריון. 41. בחקירה הנגדית הוא אישר כי בחור בן 16, הסובל 17-18 שעות מתסביב האשך יסבול מכאבים עזים (עמ' 115) וכי באותו שלב ניתן יהיה להבחין ויזואלית בנפיחות, אודם ומנח לא תקין כמו גם מרגישות למגע. באשר לאפשרות לערוך בדיקה רקטלית במצב כזה סבר המומחה כי אין זה הכרחי שזו תלווה במגע עם האשכים או בכך שהבודק יראה אותם (עמ' 115). באשר לטיב הרישום בחדר המיון סירב המומחה להסכים עם הנחת בא כוח הנתבעת כי הרישום שם מפורט פחות מאשר רישום במהלך אשפוז והבהיר כי 'רמת הרישום בחדר המיון חייבת להיות מדוייקת בדיוק באותה מידה שחייבת להיות במחלקה. היא מטבע הדברים קצרה יותר ותמציתית יותר אבל היא לא צריכה להיות שונה' (עמ' 116). עוד הוא הבהיר כי מוטלת חובה לציין ממצאים חיוביים ושליליים. 42. פרופ' מצקין הסכים כי לא בכל מקרה של הגעה למיון בתלונה על כאב בטן אפשר לאתר את הגורם ולעתים משוחררים חולים מבלי שאותר המקור לכאב אך הבהיר כי ניתן להסתפק באבחנה של כאב בטן רק בלית ברירה לאחר ביצוע בדיקה מלאה הכוללת שימוש בבדיקות הדמייה ובדיקות דם. מדובר באבחנה שהיא בלית ברירה וכישלון אבחוני (עמ' 116). 43. באשר לטענה המועלית על ידי הנתבעת לפיה התובע לא חזר לבית החולים כאשר המשיך לסבול מכאב הוא אמר כי הנחייה כמו זו שניתנה לתובע היא ארטילאית שכן לא ניתן למדוד את עוצמת הכאב אך הסכים כי חזרת התובע לבית החולים לאחר שלושה ימים עם כאבים שהחלו עוד באותו ערב אינה סבירה (עמ' 117). 44. בתשובות שנתן לבאת כוח התובע הוא הסביר כי בדיקת האשכים מתחלקת לשניים: בדיקה פיזיקאלית ושימוש באמצעי הדמייה. הבדיקה הפיזיקאלית כוללת הסתכלות, גובה, נפיחות, מישוש, רגישות לעמדת האשך, בתנוחה נכונה או בתנוחה לא נכונה, האם קיים קיצור חבל הזרע כתוצאה מהתסביב והאם רפלקסים נעלמו. הוא הבהיר כי מדובר בבדיקה מוכוונת לאשכים ולא בבדיקה אגבית. בדיקות ההדמיה הן מיפוי אשכים ואולטראסאונד של האשכים (עמ' 118). להערכתו, אם היה לתובע תסביב אשך בעת הגעתו לחדר המיון ובדיקה כזו הייתה נערכת היה התסביב מתגלה בסבירות גבוהה (עמ' 118). האם נערכה לתובע בדיקה של האשכים בחדר המיון 45. בין הצדדים קיימת מחלוקת בשאלה האם נערכה בעת הטיפול בחדר המיון בדיקה של האשכים. התובע ואמו טוענים שזו לא נערכה. הנתבעים מניחים שכן אך הנחתם זו אינה מבוססת על ראיות קבילות. 46. במחלוקת זו בחרתי להעדיף את עדות התובעים על פני עמדת הנתבעת. עדות זו נסמכת לא רק על הדברים שנאמרו על ידי התובע ואמו אלא בעיקר על מה שנרשם ברשומה הרפואית או ליתר דיוק על מה שלא נרשם בה. בהיעדר כל ציון לקיום בדיקת אשכים במסגרת תיאור הפעולות שנעשו בחדר המיון, קמה חזקה כנגד הנתבעת, לפיה היעדרו של הרישום מצביע על כך שהדברים לא נעשו. חזקה זו לא נסתרה ולא ניתן לקבל את העדויות שהביאה הנתבעת מכלי שני שעה שהרופא שביצע את הבדיקות לא הובא להעיד. 47. הנתבעת טענה בהקשר זה שלא מוטלת עליה החובה לתעד את כל הבדיקות שנעשו. דומה כי בטענה זו אין ממש והיא גם לא מתיישבת עם הרישום שערך הרופא בחדר המיון לפיו רשם ממצאים תקינים לגבי בדיקות שערך. מכל מקום, אף אם ניתן לראות תמיכה בעמדת הנתבעת מחוזר המנכ"ל 11/84 בחוזר המאוחר והמפורט יותר משנת 1996, אותו ציטטתי לעיל, ברור כי חובת הרישום חלה על ממצאים חיוביים ושליליים. אין צורך להרבות במילים על חשיבותו של הרישום. בע"א 58/82 משה קנטור נ' ד"ר שלום מוסייב, פ"ד לט (2) 253, 259 (1985) נכתבו הדברים הבאים: "ישנה חשיבות ממדרגה ראשונה לרישומים הרפואיים, הנעשים על-ידי רופאים המטפלים בחוליהם, בעת הטיפול או סמוך לאחריו. זוהי ממש שיגרת עבודתם של רופאים, במיוחד במרפאות ובבתי-חולים. רישומים אלה חשיבותם בכך, שהם מציגים לפני הרופא המטפל בחולה או לפני כל מי שיתבקש להושיט לו סעד רפואי עם הזמן תמונת מצב על המחלה או על מצב בריאותו של החולה בדרך כלל, בכל שלב ושלב של התפתחות המחלה והשתלשלות הדברים. על-פי הרישומים ובהסתמך עליהם יוכל לקיים מעקב שוטף, ראוי ואחראי אחר התפתחות הדברים ולקבל את ההחלטות הנאותות. רישומים אלה חשיבותם רבה גם כראיה אותנטית ובעלת משקל באשר לאירועים שקרו ולהתפתחויות שהתרחשו במועד כלשהו בעבר." 48. היעדרם של רישומים פועל, כאמור, לחובת הנתבעת ותומך בעדות התובע ואמו לגבי הדברים שנאמרו. לפיכך, נקודת המוצא להמשך הדיון היא כי בחדר המיון לא נערכה בדיקה של האשכים. האם בעת בדיקת התובע בחדר המיון הוא סבל מתסביב האשך 49. השאלה השנייה העומדת לדיון היא האם בעת בדיקתו של התובע בחדר המיון של בית החולים הוא סבל מתסביב האשך. לטענת הנתבעת לא ייתכן כי התובע סבל מכך שכן לו היה סובל מהתסביב באותו זמן - מספר שעות לאחר תחילת הכאבים, היו הכאבים עזים ולא כפי שהתובע מתאר. בעניין זה נסמכת הנתבעת על חוות דעתו של המומחה מטעמה, ד"ר בן חיים, שהעריך שהתובע סבל מדלקת חריפה במערכת העיכול והיא זו שגרמה לכאבים ברום הבטן ולהקאות ורק כעבור 2-3 ימים התפתח פיתול האשך השמאלי. 50. תמיכה לעמדתה מוצאת הנתבעת בנתונים הבאים: א. היעדרה של תלונה על כאבים ממוקמים באשכים בביקור הראשון בחדר המיון- הנתבעת סבורה כי מאחר והתובע הופיע בחדר המיון כ- 12 שעות לאחר הופעת הכאב ושהה בו 5.5. שעות הרי שבאותו שלב, 17.5 שעות לאחר הופעת הכאב הראשון, היו צריכים להיות כאביו עזים. בעניין זה מפנה הנתבעת לדברי ד"ר בן חיים בחוות דעתו וכן לדברים שאמר המומחה מטעם בית המשפט בחקירתו (עמ' 115). לפיכך, כך הטענה, המומחים מסכימים כי באותו שלב היה על התובע לסבול מכאבים עזים באיזור האשכים וכי בהיותו בחור בן 16 צריך היה לדעת למקם אותם. ב. לא נתגלה כל ממצא בבדיקה הרקטלית - טענה נוספת שמעלה הנתבעת עוסקת בבדיקה הרקטלית שערך הרופא בחדר המיון לתובע. לשיטתה במהלך בדיקה כזו סביר כי ייראה כי האשך נמצא ב'תסביב' ואולי אף כי לא ניתן יהיה לעשות את הבדיקה בגלל הכאב. הנתבעת ערה לכך שעמדת המומחה מטעם בית המשפט הייתה שונה וכי הוא לא הסכים להנחות אלה. לשיטתה תשובותיו 'לא ענייניות'. ג. תוצאות תקינות לספירת דם - הנתבעת מבקשת ללמוד מכך שהתוצאות של ספירת הדם שנערכו לתובע היו תקינות על כך שלא היה תסביב אשך בעת הביקור במיון. גם בנושא זה הייתה כאמור עמדתו של המומחה מטעם בית המשפט שונה שכן כפי שפירטתי לעיל המומחה סבר כי הדבר אינו בא לידי ביטוי ב'שעות הראשונות'. לשיטתה של הנתבעת חלף בעת הבדיקה זמן רב שאמור היה להספיק להופעת ממצאים בספירת הדם ויש ללמוד מהיעדרם על תמיכה בעמדתה. ד. לא ניתן ללמוד ממצב התובע ביום 7.2.97 על מועד התרחשות תסביב האשך - הנתבעת חולקת על עמדת המומחה, פרופ' מצקין, לפיה ממצב האשך בעת הגעת התובע בפעם השנייה ניתן ללמוד על כך שהתסביב התרחש מספר ימים קודם לכן. 51. גם במחלוקת זו בחרתי להעדיף את עמדת התובע הנסמכת על חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, פרופ' מצקין וזאת בשל השיקולים הבאים: א. התהיות אותן העלתה הנתבעת נדונו ונבחנו במהלך חקירתו של המומחה. פרופ' מצקין הסביר בחקירתו הנגדית ובחוות דעתו את העמדה שגיבש ונתן תשובות סבירות ומספקות לאותן שאלות. ב. חישוב השעות שעורכת הנתבעת אינו יכול לבוא במקום הערכה רפואית של מצב התובע בזמן אמת ולהחליף את מה שצריך היה להיעשות. אין די בהנחה כי התובע אמור היה לסבול מכאב עז באותו שלב כדי להביא למסקנה כי לא סבל מתסביב אשך וכי באופן מקרי התסביב נוצר לאחר שחרורו ממיון. ג. בחינת שאלת מועד התרחשותו של התסביב מוכרעת על בסיס נטל הראיה במשפט האזרחי - הטיית מאזן ההסתברויות. האפשרות המסתברת יותר בהינתן סמיכות הזמן והמקום היא כי הנתבעת כשלה באיתור תסביב האשך בביקור הראשון מאשר האפשרות האחרת - שבעת הביקור במיון סבל התובע מדלקת בדרכי העיכול ובדרך מקרה לאחר ששוחרר אירע תסביב האשך (השווה לע"א 522/04 מרכז לייזר נ' דיראוי (פורסם במאגרים, ניתן ביום 28.6.05); ת"א (י"ם אופנהיימר נ' זולפה (פורסם במאגרים, ניתן ביום 17.12.07)). ד. את הימצאות ספירת הדם התקינה הסביר המומחה בכך שזו מופיעה לאחר פרק זמן ארוך יותר והסברו מקובל עלי. כך, גם ניתן הסבר לגבי הבדיקה הרקטלית ולא התרשמתי כי תשובות המומחה היו 'לא ענייניות' כטענת הנתבעת. 52. כפועל יוצא מכך מתחייבת המסקנה כי ההימנעות מבדיקת האשכים בחדר המיון הייתה התרשלות וכי התרשלות זו היא שגרמה לנזקו של התובע, בהינתן הנתונים שהובאו לגבי הסיכויים הגבוהים להצלת האשך אם היה התסביב מתגלה בבדיקה בחדר המיון, שנערכה ביום 3.2.97. האם איחר התובע בחזרתו לחדר המיון רק ביום 7.2.97 ומה משמעות האיחור 53. הנתבעת טוענת לחילופין כי יש לזקוף לחובת התובע את פרק הזמן הארוך שבו לא חזר לחדר המיון למרות הימשכות הכאבים. היא מפנה לכך שהתובע הונחה בעת שחרורו לחזור במקרה של החמרה בכאביו אך שב רק בחלוף ארבעה ימים כאשר האשך כבר היה נמקי ולא ניתן היה להצילו. הנתבעת מצטטת בסיכומיה את עדות האם שלא ידעה להסביר מדוע היה עיכוב כזה ואמרה כי 'היה לנו חג וגם היה לנו אנשים שהיו מבקרים אצלנו בבית' (עמ' 34). עוד מתייחסת הנתבעת לדברי פרופ' מצקין לפיהם לא היה זה סביר לחזור לחדר המיון רק שלושה ימים לאחר מכן. לפיכך מבקשת הנתבעת להטיל על התובע והוריו אשם תורם. 54. אין לקבל טענה זו ואין לזקוף לחובת התובע אשם תורם זאת בשל הטעמים הבאים: א. לא הוברר האם בהנחה שהתובע היה שב למיון יום לאחר שחרורו ממנו היה תסביב האשך נמנע. מתוך הראיות שהובאו עלה כי סיכויי ההצלחה בטיפול לאחר חלוף 24 שעות פוחתים באופן משמעותי. ב. מלכתחילה ההנחייה שניתנה לתובע בחדר המיון לא הייתה ברורה מספיק בהינתן מצבו ומגבלותיו, כפי שאתייחס אליהן להלן. ג. איני סבור כי יש להיתפס לדברי האם לפיהם המתינו בחזרה לחדר המיון בגלל החג אלא יש לקרוא את המכלול ולפיו הכאב בא והלך בגלים וכאשר היה כה חזק שהתובע לא יכול היה לעמוד בו חזר לבית החולים. ד. מכל מקום, אם קיים אשם כל שהוא בנוגע לאיחור בהגעה לבית החולים, בהינתן כי התובע היה נער בן 16, בעל יכולות מוגבלות, כמתואר להלן, הרי שהאחריות לחזרתו למיון הייתה מוטלת על הוריו ולא עליו. משנמנעה הנתבעת מלהגיש הודעה לצד שלישי כנגד ההורים, אין לזקוף לחובת התובע את התרשלותם של הוריו, ככל שהייתה. הנזק 55. התובע טוען לקיומן של שתי נכויות: נכות בתחום האורולוגי הנובעת מאובדנו של האשך ונכות בתחום הפסיכיאטרי. חוות הדעת בתחום האורולוגי 56. ד"ר פרט מעריך את נזקו של התובע בשל כך שנותר עם אשך בודד בנכות בשיעור של 20% לפי סעיף 24 (3) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז - 1956. עוד הוא כותב כי לתובע פוטנציאל פוריות לקוי וכי הוא מוגבל בפעילות פיסית וספורטיבית שלא תסכן את האשך הנותר. הוא מזכיר כי אובדן האשך הנותר יביא לנכות גבוהה יותר, עקרות מוחלטת וקושי בקיום יחסי מין. בחקירה הנגדית הוצגו לד"ר פרט דעות אחרות לפיהן אין ירידה של פוטנציאל הפוריות. הוא הסכים כי 'התפקוד המיני לא אמור להיפגע אלא אם כן יש בעיות פסיכולוגיות' (עמ' 12). 57. ד"ר בן חיים אינו מתייחס לנכות אך מסביר כי אין כל פגיעה בפוטנציאל הפוריות. בחקירתו הנגדית הוא אישר כי 'טובים השניים מן האחד' אך אדם עם אשך אחד אמור להיות פורה ולכן לא צריכה להיות פגיעה בפוריות אלא באחוזים בודדים. (עמ' 109). 58. פרופ' מצקין, המומחה מטעם בית המשפט סבר כי נכותו של התובע היא בשיעור של 20%. לדעתו אין בנכות שנקבעה כדי לפגוע בתפקוד המיני או בפוטנציאל הפריון והספרות הרפואית אינה תומכת בקיומה של פגיעה משמעותית בפוטנציאל הפוריות של הגבר הצעיר. בחקירה הנגדית הוא הוסיף כי מספיק אשך אחד לצורך ייצור כמות זרעונים מספקת ויש אנשים רבים עם אשך אחד שיש להם פוריות מספיקה אך קיימים מחקרים הגורסים אחרת. מובן שאם האשך האחר ייפגע גם הוא יהיה התובע עקר (עמ' 119). חוות הדעת בתחום הפסיכיאטרי 59. לבחינת הפגיעה בתחום הפסיכיאטרי הוגשו שלוש חוות דעת: חוות דעתו של ד"ר ליטמן מטעם התובע; חוות דעתו של ד"ר מרצ'בסקי מטעם הנתבעת וחוות דעתה של ד"ר גאוני מטעם בית המשפט. 60. ד"ר ליטמן התייחס להיבטים הנפשיים של הפגיעה בתובע כתוצאה מאבדן האשך הוא העריך את נכותו ב- 50%. בחקירה הנגדית עלה כי הבדיקה נערכה בעברית כאשר אחיו של התובע משמש מתורגמן. המומחה אמר כי לא התרשם שמדובר במפגר, כפי שהתרשמה ד"ר גאוני אך התרשם כי התובע סובל מהפרעה כפייתית קשה (עמ' 20). עוד עומת התובע עם ההנחה כי המידע שנמסר לו על ידי האח היה מטעה ומגמתי. הוא השיב כי אינו שולל זאת אך עדיין התרשם כי האירוע היה ה'קש ששבר את גב הגמל'. 61. לעומת ד"ר ליטמן, המומחה מטעם הנתבעת, ד"ר מרצבסקי, מתייחס בהרחבה להיבטים שונים בעברו של התובע ומזכיר אירועים שונים מעברו. כך עולה כי התובע כלל לא הלך לבית ספר והפסיק ללמוד בגיל צעיר. עוד התברר כי התובע לקה בפיגור שכלי עם ביצועים לוקים ביותר בבית הספר היסודי ומגיל 13 לאחר תאונת דרכים הוא סובל מקשיי תפקוד. בחקירה הנגדית הוא הסביר כי התקשה להתרשם מהתובע שכן האחרון לא שיתף עמו פעולה (עמ' 75) ולדבריו לתובע יש פגיעה קוגנטיבית או שהוא עושה את עצמו, אך בשני המקרים זה לא קשור לכריתת האשך (עמ' 79) 62. ד"ר גאוני מונתה כאמור מומחית מטעם בית המשפט. 63. בחוות דעתה היא מתארת כי התובע תפקד ברמה נמוכה מאז ומתמיד והפסיק את לימודיו לאחר תאונת דרכים שחווה בגיל 13 אך לא אובחן כילד מפגר. 64. בתיאור מה שאירע בבדיקה היא כותבת: "בחור עם הופעה נורמטיבית לגילו, הופעה שלא תואמת את התנהגותו ורמתו בעת הפגיעה, שהיא כשל מפגר. לא מתמצא במקום ובזמן, אינו יודע את תאריך לידתו. אינו יודע את מספר תעודת הזהות שלו. אינו יודע קרוא וכתוב לא בערבית ובוודאי שלא בעברית... אינו יודע להשיב על שאלות אלמנטריות בחשבון ... במהלך הבדיקה הבחור פסיבי באופן קיצוני, אינו יוצר קשר עין, נראה כאילו אינו מקשיב ולא מבין על מה אנו משוחחים. אין הבעה של פיגור על פניו, לא נכרת חרדה ולא נכרת הבעה דכאונית. אינו מדבר כלל על הטראומה של כריתת האשך. 65. בפרק הסיכום של חוות הדעת היא מסבירה כי התובע עבר ניתוח של כריתת האשך ובעקבותיו פיתח 'תמונה כפייתית קשה שקיימת עד עתה'. היא סבורה כי יש לראות בניתוח שעבר כגורם משבש ומפריע לפיתוח תחושת גבריות שכן כריתת אשך בתקופה כל כך קריטית מבחינה התפתחותית נתפסת על ידי הפרט העובר טראומה כזאת כתחושת סרוס. 66. מסקנת חוות הדעת של ד"ר גאוני היא: "א’ לא מתפקד כלל והוא למעשה נכה נפשית באחוז גבוה מאוד, אך כריתת האשך מהווה לדעתי רק 10% מסך אחוזי נכותו הנפשית (יש לציין שא’ הופיע בבדיקה כבחור מפגר (לא ברור לי אם הגזים או התחזה באופן חלקי ולכן קשה להניח שהפגיעה הפיזית (כריתת האשך) הוותה עבורו טראומה קשה והובנה על ידו במלא משמעותה. מכאן אחוזי הנכות הנמוכים יחסית שלדעתי נזקפים לנושא זה". 67. לסיכום, הנכות אותה מייחסת ד"ר גאוני לניתוח שעבר התובע היא 10% תוך שהיא מציינת כי מצבו הנפשי חמור הרבה יותר. 68. בתשובותיה לשאלות כתבה ד"ר גאוני כי התובע נתן בבדיקה רושם של בחור בדרגת פיגור משמעותית ותסמונית כפייתית קשה. הפיגור אינו קשור לאירועים נשוא תביעה זו אך הכפייתיות קשורה. היא מציינת כי העריכה את דרגת הפיגור בחוסר יכולת לתפקד ובנכות שהיא למעשה נכות של 75%. באשר להתרשמות רופאים אחרים שבדקו את התובע ממצבו היא מפנה לדברים שכתב ד"ר מרצ'בסקי לפיהם התובע 'אולי מגזים ומציג תמונה חריפה יותר מזו הקיימת במציאות', ולדברים שכתבה ד"ר קורן לובצקי, שבדקה את התובע בהקשר לתאונת דרכים שעבר, שמציינת ש'אינו יודע קרוא וכתוב ושהוא חסר יכולת לתפקד'. היא לא ממליצה בתשובותיה על פסיכוטרפיה אך מציינת כי יתכן וטיפול תרופתי יעזור לסימפטומים הכפייתייים במידת מה. 69. ד"ר גאוני נחקרה על חוות דעתה בפני כב' השופט אוקון. בחקירתה היא הבהירה כי לא הפחיתה את אחוזי הנכות בגלל שחששה מהתחזות או הגזמה אלא בשל התרשמותה כי מדובר בילד מפגר ללא קשר לניתוח (עמ' 18). היא הסבירה כי התובע כלל לא התייחס לאבדן האשך אף שניסתה לשוחח על כך עמו. עוד נשאלה המומחית האם יתכן שהתובע נמנע מלשוחח איתה על כך בשל הבעיה הנפשית ובשל כך שהיא אישה והיא השיבה כי אם היה נמנע משיחה רק על הנושא הספציפי הזה ולא מדבר על הנושאים האחרים יתכן וניתן היה לייחס זאת למבוכה. מכיוון שהוא נמנע מלשוחח על כל נושא היא אינה סבורה כך (עמ' 19). היא הבהירה כי התובע מפגר 'הרבה זמן לפני הבדיקה שלי כי אחיו אמר לי ש'הוא לא עלה כיתות בבי"ס אלא ירד כיתות' (עמ' 20). 70. המומחית נשאלה לגבי תאונת דרכים קודמת ונתבקשה להסביר האם מצבו של התובע היה כך גם לאחר אותה תאונת דרכים. היא לא ידעה להשיב והסכימה כי ייתכן ותאונת הדרכים גרמה לו נזק (עמ' 21) אך הוסיפה כי אין רישום על פגיעה מוחית רצינית ומשמעותית בתאונת הדרכים. המומחית אמרה כי לא הסתמכה רק על דברי האח לפיהם התובע 'ירד כיתות' אלא נשענה על הבדיקה שערכה. לדבריה 'דלות השפה זה פיגור מתמשך, זה לא מהיום' (עמ' 23). 71. באשר לנכותו הכוללת אמרה המומחית כי אף שכתבה כי זו היא 75% היא מסכימה שבאופן פרקטי נכותו היא 100% ומתוכה היא מייחסת לאבדן האשך - 10% (עמ' 25). 72. בחקירה החוזרת נתבקשה המומחית להתייחס לחוות דעתה של ד"ר קורן לובצקי, מומחית בתחום הנוירולוגיה שבדקה את התובע לאחר הניתוח, בהקשר של תאונת הדרכים שעבר ונשאלה האם התיאור שנותנת ד"ר קורן לובצקי לגבי התובע מתיישב עם האבחנה שהוא מפגר. עוד נתבקשה להתייחס לחוות הדעת של ד"ר פרידמן שניתנה ביחס לאותה תאונה. המומחית עיינה בחוות הדעת וציינה כי אין בחוות דעתה של הנוירולוגית התייחסות לרמת האינטילגנציה שלו או התייחסות לקיומו של פיגור. היא הסבירה כי הפחיתה את אחוזי הנכות בשל אבדן האשך בשל כך שהתרשמה שמדובר בילד מפגר ללא קשר לניתוח (עמ' 18, ש' 17-18); הוסיפה כי לא קיבלה אישור מוחלט שמדובר במפגר אך התרשמה כך מהבדיקה ומהתנהגותו בבדיקה (עמ' 19, ש' 21-23). היא ציינה כי אחיו אמר שהוא לא עלה כיתות אלא ירד כיתות (עמ' 20, ש' 2). כן היא למדה על מצבו מכך שלא ידע להשיב על שאלות אלמנטריות (עמ' 21, ש' 10). הנכות הרפואית 73. התובע מבקש לאמץ את חוות הדעת של המומחים מטעמו תוך שהוא מתעלם בסיכומיו מההערכות שניתנו על ידי המומחים מטעם בית המשפט ועל ידי המומחים מטעם הנתבעת. הנתבעת מבקשת לקבל את הערכות המומחים מטעמה שאושרו על ידי המומחים מטעם בית המשפט. 74. בכל הנוגע לנכות בתחום האורולוגי לא הייתה למעשה מחלוקת והמחלוקת היחידה היא באשר לפגיעה בפריון. בחינת המשמעות של נכות זו מראה כי אף שהתובע נותר עם אשך אחד וככל שיאבד אותו יהפוך עקר לא נגרמה לו פגיעה בפריון, כפי שסברו פרופ' מצקין וד"ר בן חיים (ר' לעניין זה גם פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט מ' דרורי) בת"א (י-ם) 1335/98 פלוני נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות (פורסם במאגרים, 2004) פסקה 99 וההפניות שם). 75. באשר לנכות בתחום הנפשי מצאתי כי יש להעדיף את קביעותיהם של ד"ר גאוני וד"ר מרצ'בסקי על פני חוות דעתו של ד"ר ליטמן. שתי הקביעות מבוססות על הנתונים מבית הספר של התובע, תיאור עברו ועל הבדיקה הקלינית שנערכה - מהם עולה כי התובע סבל מתפקוד לקוי; למד בבית ספר במסגרת כיתה טיפולית וחינוך מיוחד, סיים את הלימודים בכיתה ז' ומאז למעשה הוא כמעט ואינו מתפקד. בעניין זה התובע לא התמודד בסיכומיו עם חוות הדעת של ד"ר גאוני ועם ההסברים שנתנה ולא הונחה כל תשתית לטענתו כי יש להתעלם ממנה. 76. לפיכך יש לקבוע כי נכותו של התובע בתחום הפסיכיאטרי היא בגובה של 10% (מתוך נכות הקרובה ל- 100%, ממנה הוא סובל ללא קשר לניתוח) וכי נכותו בתחום האורולוגי היא בגובה של 20%. מצבו של התובע לפני הניתוח ולאחריו 77. בטרם אדרש לרכיבי הנזק אסקור בקצרה את הראיות לגבי תפקודו של התובע לפני התאונה ולאחריה. 78. התובע ואמו מתארים בתצהיריהם כי 'לפני שהורידו לו את האשך, א’ היה ילד רגיל ובריא'. האם מסבירה כי שלוש שנים לפני הניתוח עבר התובע תאונת דרכים ונפגע בראש ובלסת, וכתוצאה מכך הוא היה 'קצת עצבני' וסבל לפעמים מכאבי ראש אך תופעות אלה חלפו לאחר כשנתיים מהתאונה. היא מתארת כי לאחר התאונה הפך התובע עצבני, נכנס לדיכאון, הוא צועק הרבה, רוצה להיות לבד כל הזמן, ונהיה אובססיבי. הדוגמאות שהיא נותנת הן כי הוא מתקלח מספר פעמים ביום, מחליף הרבה בגדים ואוכל בצלחות חד פעמיות. התובע מוסיף כי אין לו בטחון עצמי, הוא מתוסכל ומרגיש שונה מגברים אחרים, גם בתחום המיני. התובע הוסיף כי הוא נמנע מפעילות פיזית מאחר והוא מפחד שהאשך השני ייפגע. 79. בחקירתה הנגדית של האם הוברר כי מצב התובע לפני הניתוח לא היה כה אידיאלי כפי שניתן היה להסיק מהתצהירים. האם אישרה כי היו לתובע קשיים בלימודים. לדבריה 'לא בעיות קשות, לא היה חכם אלא היה צריך עזרה' (עמ' 35). לדבריה הוא למד בכיתה רגילה אך היו מוציאים אותו שעה ביום כדי לחזק אותו. עוד עלה כי התובע סיים ללמוד בכיתה ז' ולא המשיך מעבר לכך מבלי שהוא יודע לקרוא ולכתוב היטב. בהמשך היא אמרה כי סיבת הפסקת הלימודים הייתה כי התובע היה 'שוכח את כל מה שאומרים לו, היה גם מתבייש ללכת לילדים, נשברה לו הלסת והיה מגמגם, כיוון שהיה מגמגם היה מתבייש גם לשבת עם הילדים (עמ' 36). הגמגום של התובע נמשך לדברי אמו עד עתה אך השתפר. באשר לעבודתו עם האב אמרה האם כי התובע היה נלווה לאביו משעמום ואביו היה קונה לו מה שביקש (עמ' 37). לאחר הניתוח באשך היה התובע עובד לעיתים עם אביו ועם אחיו בבניין אך רוב הזמן התובע אינו עובד שכן לדברי האם אסור לו להרים דברים כבדים (עמ' 38). 80. בחקירתו הנגדית טען התובע כי כי בשל החוסר באשך הוא אינו מצליל לעבוד כי הוא 'כל הזמן חושב על הדבר הזה' (עמ' 52). הוא הסכים כי הוא מסוגל לקטוף זיתים אך אין לו כוח וחשק לעשות זאת. 81. עדה נוספת שהובאה הייתה מזכירת בית הספר, גב' איזדאר אברהים. המזכירה העידה כי תיקו של התובע לא נמצא אך מסרה כי למד בכיתה 'לתלמידים חלשים בלימודים'. (עמ' 44) ובהמשך הגדירה את הכיתה כ'כיתת חינוך מיוחד לתלמידים חלשים בלימודים'. 82. בנוסף לעדים הוגש מסמך שנערך על ידי בית הספר אבו גוש מיום 20.4.04 ובו מאשר בית הספר כי התובע למד בבית הספר עד לכיתה ח' בכיתה טיפולית (חינוך מיוחד) (נ/1 - שהוגש בבית המשפט המחוזי- עמ' 18 לפרוטוקול מיום 27.10.2005). רכיבי הנזק הנזק הלא ממוני, אבדן הפוריות ואבדן הסיכוי להינשא ולהקים משפחה 83. התובע מבקש לפסוק לו פיצוי סכום של 600,000 ₪ עבור כאב וסבל ואבדן הנאות החיים. עוד הוא מבקש פיצוי סכום של 150,000 ₪ עבור הפגיעה בפוריותו. הנתבעת סבורה כי אין לתובע פגיעה בפריון ואין מקום לפסוק פיצוי העולה על 50,000 ₪. 84. עניין נוסף שהעלה התובע נוגע לאבדן הסיכוי להינשא ולהקים משפחה. התובע ואמו טענו כי בשל אבדן האשך איבד התובע את סיכוייו להינשא או למצער כי סיכויים אלה פחתו באופן משמעותי. 85. מטעם התובע הובאו לעדות עדים נוספים לתמיכה בטענתו כי האירוסים שהתארס בוטלו. כך העיד מר מחמד עבדאלרחמן שהתובע בקש את ידה של בתו. הוא סיפר כי לאחר האירוסין התנהגותו של התובע לא מצאה חן בעיניו וכי היה 'לא יציב, נפגע מהר' (עמ' 13). הוא הוסיף כי לאחר מכן שמע בשכונה שקוראים לתובע 'מסורס' (עמ' 14) וסיפר כי חלומו כאב הוא שיהיה לו נכדים. בהמשך, כך הוא מתאר, ביקש מהתובע שיעבור בדיקה רפואית והתובע ובני משפחתו נפגעו מהבקשה והאירוסים בוטלו (עמ' 14). בחקירה הנגדית הוא נשאל האם מצא שהתובע סובל מפיגור הוא השיב בשלילה (עמ' 15). הוא הסביר כי לא רצה לקחת סיכון. לדבריו 'לא חסר לי כאב ראש וצרות. הילדה שלי פקידה משפטית, היא ממשיכה כעובדת סוציאלית, הוא לא משכיל' (עמ' 16). 86. עוד הובא לעדות מר ג'מיל ג'אבר, אימאם המסגד ומסדר הנישואים מטעם משרד המשפטים. העד תאר כי היו לתובע שני אירועים של נישואים שלא הצליחו. הוא הסביר כי הדבר אירע כי התפרצה שמועה אחרי שבועיים או חודש ש'א’ הוא לא גבר' והשמועה הזו נוגעת לדבר החשוב ביותר לגבר - הגבריות שלו (עמ' 17). הנישואים פורקו וכך גם במקרה הנוסף כאשר לאחר האירוסים ביקשה המשפחה בעקבות השמועות לבטל את האירוסים. 87. התובע טוען כי נוכח העדויות שניתנו ובהינתן כי הוא מסולמי וחי בחברה שבה פגיעה גופנית באיבר המין שוללת את סיכוייו להינשא ולהקים משפחה. פגיעה כזו בצירוף נכות פסיכיאטרית מהווה פגיעה ממשית בסיכויו והוא מבקש שיפסק לו סכום של 100,000 ₪. 88. הנתבעת סבורה כי סיכוייו של התובע להינשא נפגעו לא בגלל אבדן האשך אלא בגלל מצבו. בהינתן כי התובע סובל מקשיי תפקוד ניכרים שבאו לידי ביטוי בכך שלא ידע לומר היכן הוא גר, מה מספר הטלפון שלו, מה שמות אחיו וכד', קשה לייחס לאבדן האשך את הקושי בנישואים ובהקמת משפחה. 89. מתוך העדויות שנשמעו הוברר כי אבדן האשך לא היה הגורם הבלעדי לכך שבשתי ההזדמנויות בוטלו אירוסיו של התובע . התברר כי הדבר אירע לאחר שהתבררו למשפחות דברים על התובע, התנהגותו הבעייתית, היותו חסר השכלה ומצבו המנטלי הכללי. 90. למרות זאת לא ניתן להמעיט במשמעות שיש לגבר על אובדן אשך מבחינת תחושותיו באשר לשלמות גופו, ההרגשה שיש לו בשל הפגיעה בתחושת הגבריות שלו והשלכותיה של פגיעה כזו. לטעמי מדובר בפגיעה משמעותית וקשה ששיעורם של הכאב והסבל שהיא גורמים אינו מבוטל. עוד אני סבור כי אף שלא ניתן לתלות רק באבדן האשך את הפגיעה בסיכוי להינשא יש להביא בחשבון את הקושי שהתעורר ויתעורר ממצבו הרפואי של התובע גם במישור זה. 91. אשר להערכתו של נזק לא ממוני כתב הנשיא ברק את הדברים הבאים: "אכן, את גלגל הזמן לא ניתן להשיב לאחור ועל כן, מטרת הפיצוי היא להעמיד את הניזוק במצב בו היה לולא מעשה הנזיקין, במידת האפשר ... שיעור הפיצוי אינו קבוע מראש ואינו מוגבל אלא נתון לנסיבותיו של כל מקרה ולמאפייניו של הניזוק האינדבידואלי... ודוק: קביעת הפיצוי בגין נזק לא ממוני קשה היא. כך, הן בשל הקושי האינטלקטואלי שביסוד ראש נזק זה, הן בשל הקושי להעריך בערכים כספיים את שיעורו של נזק מסוג זה... בה בעת, עיקרון היסוד בדיני הנזיקין, של החזרת המצב לקדמותו, חולש גם על ראש נזק זה ומחייב, על כן, פיצוי הולם בגינו. מהו פיצוי הולם זה התביעה שבפנינו הוגשה על יסוד פקודת הנזיקין על כן, המבחן אינו של גבול אלא של מהות; הפיצוי צריך לשקף את מורכבות הנזק לניזוק האינדבידואלי ואת השלכותיו עליו. " (ע"א 2055/99, 6452/99, פלונים נ' הרב ניסים זאב ואח' פ"ד נה (5) 241 (2001)). 92. בהתחשב בכך אני מעריך את הנזק הלא ממוני הנובע מאבדן האשך ומהפגיעה הנפשית שבאה בעקבותיו, החשש הסובייקטיבי מאובדן הפוריות ואת הפגיעה בסיכוי להינשא ולהקים משפחה, שגם היא בגדר נזק לא ממוני, בסכום של 200,000 ₪. סכום זה מביא בחשבון גם את הריבית מאז הניתוח (השווה הסכום שנפסק על ידי כב' השופט ע' חבש בת"א (י-ם) 1414/98 אלעד לוי נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים, 2002) (פסקאות 19 א' ו- ב'); הסכום שנפסק על ידי כב' הנשיאה ב' גילאור בת.א. (חי')1083/00 פלוני נ' קופת חולים כללית (פורסם במאגרים, 2005)). בהקשר זה אעיר כי אני ער לכך שבפסקי דין רבים נפסק סכום נמוך יותר (ר' לעניין זה פסק דינו של כב' השופט מ' דרורי בת"א (י-ם) 1335/98 הנ"ל (פסקאות 116-120 לפסק הדין) וסקירת הסכומים שנפסקו שם) ואולם אני סבור כי הנתונים המיוחדים של מקרה מחייבים פסיקת סכום גבוה יותר. הפסד השתכרות בעבר וגריעה מכושר ההשתכרות 93. התובע למד בבית הספר המקיף אבו גוש בכיתות א' עד ח'. לדבריו לא הצליח אחיו לקבל את תעודות בית הספר ונאמר לאחיו שתיקי התלמידים נשרפו. אין לו הכשרה פורמלית ולפני הניתוח עבד למשך שנה וחצי עם אביו כפועל בניין והרוויח 150 ₪ ליום. הוא כותב כי מאז הניתוח הוא אינו מסוגל לעבוד בשל מצבו הנפשי ובשל כך שהוא נמנע ממאמץ פיזי. 94. בסיכומיו טוען התובע כי נכותו הרפואית משקפת את הגריעה שלו מכושר ההשתכרות ולפיכך הוא מבקש לפסוק לו פיצוי המחושב לפי אותה נכות והשכר הממוצע במשק עד הגיעו לגיל 67. בנוסף הוא מבקש פיצוי לעבר החל מיום האירוע ועד עתה לפי הבסיס החודשי שיקבע ביחס לעתיד. 95. הנתבעת טוענת כי לתובע לא היה כלל כושר השתכרות בהינתן מצבו הרפואי ולכן אין לפסוק לו פיצוי עבור העבר ועבור העתיד. 96. במחלוקת זו מקובלת עלי עמדת הנתבעת כי נוכח מצבו הרפואי והנפשי של התובע ספק אם היה לו כושר השתכרות ואם ניתן לייחס לנכות שנקבעה על ידי המומחים ככזו הגורעת מכושר השתכרותו. 97. למרות זאת, לאור גילו ובהתחשב בכך שמתוך הראיות עלה שבעבר סייע במקצת לבני משפחתו אני פוסק לתובע פיצוי על דרך של אומדנא עבור הגריעה האפשרית מכושר השתכרותו בסכום של 50,000 ₪ (השווה הסכום שנפסק על ידי כב' הנשיאה ב' גילאור בת.א. (חי')1083/00 פלוני נ' קופת חולים כללית (פורסם במאגרים, 2005)). עזרה וסיעוד 98. לטענת התובע הוא מוגבל בביצוע כל עבודה הדורשת מאמץ פיזי ולכן נזקק לעזרת בני המשפחה בעבודות משק הבית, קניות ואחזקת הבית. הוא זקוק לליווי של בני משפחה לכל מקום אליו הוא צריך להגיע שכן הוא לא 'מסוגל להסתדר לבד'. בסיכומיו הוא מבקש שיפסק לו פיצוי בסכום של 60,000 ₪ עבור העבר והעתיד. הנתבעת סבורה כי אין לכך כל מקום. 99. לא מצאתי כי הונחה תשתית להוצאה כל שהיא שהוצאה או לקיום צורך בעזרת הזולת ואין מקום לפסיקת פיצוי. ניידות 100. התובע מבקש בסיכומיו פיצוי בסכום של 50,000 ₪ באשר לשיטתו 'אין ספק שהוא נזקק להוצאות מיוחדות והוא יזדקק להן בעתיד עד תום תוחלת חייו לצורך טיפולים רפואיים ו/או צרכים מיוחדים עקב הנכות הנפשית'. לדרישה זו אין מקום ואין כל קשר בין הפגיעה שנפגע התובע לבין צורך בסיוע בניידות. הוצאות רפואיות 101. בתצהירה, אמו של התובע מספרת כי לאחר הניתוח ולאור מצבו הנפשי, התובע נלקח לטיפולים אצל שייח'ים בטול כרם ובשכם, שכללו טיפול בצמחים, שיחות עם השייח', קריאת פסוקי קוראן, פעם בשבוע או פעמיים בחודש למשך שנה. העלות, כך הטענה, עמדה על 100 דולר לכל פעם וכן הוצאות הנסיעה. 102. בסיכומיו מפנה התובע לכך שהמומחית מטעם בית המשפט, ד"ר גאוני, סברה כי טיפול נפשי יעזור במידת מה והוא מבקש שייפסק לו פיצוי בסכום של 200 ₪ לחודש עד תום תוחלת חייו בסך הכל 63,000 ₪. 103. הנתבעת מתנגדת לכך. היא טוענת כי התובע לא הראה כי הוציא הוצאה כל שהיא ואין להניח כי יוציא. 104. גם בעניין זה מקובלת עלי עמדת הנתבעת ונימוקיה ואין מקום לפסיקת פיצוי עבור הוצאות רפואיות, משאלה לא הוכחו. עדות האם על כך לא נתמכה בדבר ובסיכומי התובע הוא אף לא טען לכך. סיכום 105. אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע סכום של 250,000 ₪. 106. הנתבעת תשלם לתובע שכר טרחת עורך דין בסכום של 50,000 ₪ בצירוף מס ערך מוסף וכן תשיב לו את ההוצאות שהוציא עבור חוות דעת המומחים מטעמו, השתתפותו במימון שכר טרחתם או חקירתם של המומחים בבית המשפט, החזר עלות ההקלטה והתמלול והאגרה. כל הוצאה תושב בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הוצאתה. 107. הסכום ישולם לתובע בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין לידי בא כוח הנתבעת. רפואהתביעות רשלנות רפואיתרשלנות