להלן פסק דין בנושא סיבוכים בלידה בבית חולים סורוקה: פסק דין 1. מבוא: התובע נולד ביום 10.9.89 עם שיתוק ע"ש "ארב" בידו השמאלית. התובע, באמצעות הוריו, טוען, כי השיתוק נגרם בשל סיבוך לידה המכונה "פרע כתפיים" או "היצרות כתפיים" (Shoulder Dystucia) שהתרחש בלידת התובע, וכי הסיבוך נגרם בשל רשלנות הנתבעת בעת הלידה. הלידה בוצעה בבית חולים "סורוקה" בבאר שבע, הנמצא בבעלות הנתבעת ומנוהל על ידה (להלן: "בית החולים"). הנתבעת טוענת כי מדובר באירוע בלתי צפוי ובלתי נמנע, "חלום הבלהות של המיילד" (כפי שכונה הסיבוך ע"י מומחה מטעמה), וכי הטיפול הרפואי שניתן בבית החולים לא סטה מהסטנדרד המקובל. 2.העובדות הנדרשות לעניין: תהליך הלידה אם התובע, הגב' ליזט כהן (להלן: "האם") היתה בת 30 כשהתקבלה לחדר הלידה בבית החולים ביום 10.9.89 בשעה 00:45 בערך, בשבוע ה-35 להריונה, עקב ירידת מי השפיר. בקבלתה, נמצא כי היא בלידה פעילה עם צואר רחם מחוק כדי 70% ופתיחה של 3 ס"מ. בשעה 02:15 ילדה האם את התובע, במשקל 3640 גרם באפגר 10, כעבור 5 דקות. בגליון הלידה צויין כי בעת יציאת הילוד היה "קושי בהוצאת הכתפיים". אין כל פירוט נוסף לעניין זה. ההערה חתומה על ידי מיילדת בשם ציפי. בגיליון שחרור היילוד, תחת הכותרת "מצב היילוד ביום עזיבת בית החולים" צויין כי בבדיקה הגופנית נמצא כי היילוד לוקה בשיתוק ע"ש "ארב" ביד שמאל "עם שטפי דם לאורך כל היד" (ההדגשות שלי-צ.ב). כמו כן מצויין כי היילוד סבל מהיפוגליקמיה בשעות הראשונות שלאחר הלידה. עוד צויין כי הומלץ על טיפול פיזיוטרפי, הוסבר לאם משמעות השיתוק והאם הופנתה להמשך מעקב וטיפול רפואי. במסמכי בית החולים המתייחסים ליום הלידה לא צויינו כל אירוע חריג ו/או גורמי סיכון. כרטיס המעקב כאשר התקבלה האם לבית החולים, עמד לרשות הרופאים "כרטיס מעקב הריון" הכולל את הנתונים אשר נאספו ביחס לתובעת בקופת החולים בה טופלה, בשלבים הקודמים לאשפוז. מכרטיס המעקב עולה, כי עד השבוע ה-26 לערך ההריון היה תקין. באותו השבוע הופנתה האם למרפאת סיבוכי הריון בבית החולים עקב תחושת צירים. האם נבדקה ונמצא כי אינה בסכנת לידה מוקדמת. בשבוע ה-29 בוצעה העמסת סוכר חלקית (העמסת סוכר של 50 גרם), אשר נמצאה תקינה. בדיקות האולארא-סאונד בשבוע ה-27 וה-33 להריון הצביעו על ריבוי במי השפיר וחשד לגודל עובר גדול יחסית ולכן בהיותה בביקורת במרפאת סיבוכי הריון נרשם "חשד למקרוזומיה". עקב כך, הומלץ לאם לבצע העמסת סוכר מלאה, על מנת לשלול סכרת הריונית. בשבוע ה- 33.5 להריון נמצא כי הערכת המשקל היא 3140 גרם. ואולם עוד קודם לביצוע העמסת סוכר מלאה התקבלה האם ללידה, עקב ירידת מי שפיר. 3.טענות הצדדים: לטענת התובע, בית החולים לא נערך באופן המתאים והנדרש לקראת לידה קשה ו/או לסיכון מוגבר ל"פרע כתפיים" אף שהנתונים אשר היו בפני בית החולים קודם ללידה חייבו תשומת לב יתרה מהרגיל. לשיטתו, ניהול הלידה בפועל היה רשלני, בשל אי ליווי הלידה על ידי צוות או רופא בכירים לאור הסיכון הגבוה בלידה זו, חרף העובדה שהסיבוך ניתן היה לחיזוי מראש, וכאשר אחות מיילדת ביצעה בעצמה את הוצאת התינוק בצורה אלימה ובלתי מקצועית. התובע מוסיף וטוען, כי יש להטיל את נטלי הראיה על הנתבעת, הן בשל ליקויים ברישום, הן בשל נזק ראייתי והן מכוח "כלל הדבר מדבר בעדו" (סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). מטעם התובע הוגשה חוות דעת רפואית של ד"ר הלפרין, מומחה למיילדות וגניקולוגיה המשמש כגניקולוג בכיר במרכז הרפואי "אסף הרופא" וכסגן מנהל המרכז הרפואי. לטענת הנתבעת, תחזית המשקל הנמוכה, שהתאמתה לאחר הלידה, לפיה משקלו של התינוק לא גבוה (מתחת ל-4 ק"ג), מורה כי לא היה ניתן לחזות מראש הופעת "פרע כתפיים", שהוא "אירוע בלתי צפוי שלא ניתן לחיזוי". הנתבעת מוסיפה וטוענת, כי לא ברור כלל כי היה ארוע של פרע כתפיים וכי ייתכן בהחלט הסבר אלטרנטיבי לנכות שחלה בתובע. לעניין נטלי הראיה טוענת הנתבעת, כי אין חוסר ברישומים, לא מתקיימים יסודות "כלל הדבר מדבר בעדו" ולא קיים היזק ראייתי. מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעת רפואית של פרופ' גונן אוהל, מומחה לרפואת נשים ויילוד, מנהל מחלקת נשים ויולדות במרכז הרפואי "בני ציון" בחיפה. 4. דיון והכרעה: "פרע כתפיים": הסיבוך המכונה "פרע כתפיים" הינו סיבוך רציני בתהליך הלידה, המתאפיין בכך שראש היילוד יוצא לפני שהמיילד נוכח לדעת כי אינו יכול להוציא את הכתפיים. במצב זה ראש העובר מסוגל לעבור דרך האגן , אך הכתף הקדמית נתקעת מתחת לעצם החיך של האם וגוף העובר אינו יוצא. מצב זה עלול לגרום לפגיעה ביילוד ובין היתר לפגיעה במקלעת העצבים הברכיאלית היוצאת מעמוד השידרה הידועה כשיתוק ע"ש "ארב" ובמקרים קשים אף למוות. באחת הפרשות עמד בית המשפט על מאפייני התופעה של "פרע כתפיים", כדלהלן: "מרגע שיוצא ראש העובר ומתברר כי קיימת היצרות כתפיים, לא ניתן למנוע את הנזק לעובר... עם זאת, הסיכון שבמהלך לידה תתרחש היצרות כתפיים ניתן לחיזוי מראש במידה כזו או אחרת של דיוק, והדרך למניעתה של היצרות כתפיים, מקום בו קיים חשש להתרחשותה, היא עריכת ניתוח קיסרי" (ראה ע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' אסי מימון, פ"ד מו(5) 628, להלן: "עניין מימון" בעמ' 630, מפי כב' השופט ת' אור). ניתוח קיסרי מהווה דרך מתאימה להתמודד עם הקושי ויש בו כדי למנוע את תופעת "פרע הכתפיים". יחד עם זאת, עריכת ניתוח קיסרי צופנת בחובה חסרונות שונים, וגם לניתוח זה יש סיבוכים משלו. על כן, אין מבצעים ניתוח קיסרי כדבר שבשגרה רק כדי למנוע סיכון ערטילאי של "פרע כתפיים". ואכן, על פי רוב, השאלה המתעוררת במקרים של "פרע כתפיים" ושיתוק ע"ש ארב היא, האם קמה חובה, לאור קיומם של גורמי סיכון אלה או אחרים, לבצע (או לשקול לבצע) ניתוח קיסרי. מקום בו קמה חובה זו ובכל זאת לא בוצע ניתוח קיסרי, הטיל בית המשפט, לא אחת, אחריות על המוסד הרפואי (ראה למשל ע"א 1/01 מרדכי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד נו(5) 502. ראה גם "עניין מימון"). עוולת הרשלנות- אופן הדיון: מכיוון שאין מחלוקת שבית החולים - דהיינו הנתבעת - חב חובת זהירות כלפי התובע ואין מחלוקת שנגרם לתובע נזק, נותר לבדוק את שאלת ההתרשלות ושאלת הקשר הסיבתי. בענייננו, אין מחלוקת כי לא קמה חובה לבצע ניתוח קיסרי. ד"ר הלפרין, המומחה מטעם התובע הודה גם הוא, בחקירתו, כדלהלן: "אני גם לא המלצתי על ניתוח קיסרי, ומבחינת האישה הזאת היתה יכולה להגיע ולהיות מנוהלת כלידה ספונטנית רגילה. אין לי השגה על הענין הזה." (ראה פרוטוקול מיום 4.5.03 בעמ' 51). נותרו אפוא שתי שאלות עיקריות: הראשונה, האם היתה חובה להיערך ללידה עם סיכון מוגבר ל"פרע כתפיים" ועל כן להציב בחדר הלידה גורם רפואי בכיר או מתאים יותר מהמיילדת שיילדה את האם. השניה, האם בפועל הצוות הרפואי התמודד עם "פרע הכתפיים" בדרך בלתי-סבירה. שאלה נכרכת היא, האם קמה תחולה לכלל "הדבר מעיד על עצמו", או לכלל ראייתי אחר הבא להקל על התובע להוכיח את יסודות תביעתו. אי הערכות לסיכון מוגבר ל"פרע כתפיים": כדי להכריע האם שיקול הדעת של בית החולים להפנות את היולדת ללידה רגילה היה סביר, אדון בשלב הראשון בשאלה, מהם נתוני היולדת המשייכים אותה לקבוצת סיכון להתרחשות "פרע כתפיים", אשר היה צריך להביאם בחשבון במסגרת ההחלטה ליילד בלידה רגילה. בשלב השני אבחן האם נשקלו השיקולים הללו בפועל. (1) נתוני האם המגדילים את סיכון התרחשות "פרע כתפיים"- פרופ' הלפרין כותב בחוות דעתו, כי במקרה של התובעת היה סיכוי גדול ל"פרע כתפיים" בשל משקל העובר, אשר הוגדר כמקרוזומי, משקל היילוד בלידה הקודמת של האם, משקלה של האם לפני ההריון ובעת הלידה, אשר היה אמור "להדליק נורה אדומה", חשש לסכרת הריונית באם, אשר מעלה את ההסתברות לעובר מקרוזומי ואי ביצוע העמסת סוכר נוספת, על אף שהומלץ כאמור. אין מחלוקת, שמשקל העובר הוא הנתון הבסיסי שיש להתייחס אליו כאשר מדובר בסיכון של "פרע כתפיים" (ראה חקירתו של ד"ר הלפרין מיום 4.5.03 בעמ' 43). בענייננו, הערכות המשקל הצביעו על סטייה ניכרת כלפי מעלה ועל כן כבר במהלך ההריון הוגדרה מקרוזומיה. בעת אשפוזה של האם, הופיע נתון המתייחס למשקלו של התינוק, ונקבע כי הערכת המשקל היא 3140 גרם. הערכת משקל זו התייחסה ליום 31.8.89, לאמור הערכת משקל קודמת בעשרה ימים ליום האשפוז. לו בוצעה הערכת משקל בחדר הלידה, היא הייתה מצביעה על משקל של 3640 גרם. בתוספת 10% סטייה לחומרה (ראה "עניין מימון"), המדובר במשקל של 4004 גר'. אין חולק, כי בהערכת משקל בין 4000 ל- 4500 גרם, יש להפעיל שיקול דעת קליני, שבגדרו יש להתחשב בנתונים נוספים העשויים להעלות את הסיכון ל"פרע כתפיים" (ראה, בין היתר, חוות דעתו של פרופ' אוהל בעמ' 5). אין גם מחלוקת, כי סכרת מעלה באופן משמעותי את הסיכוי להתרחשות "פרע כתפיים", הן בשל הנטיה למשקל גדול של העובר והן בשל הסכנה להגדלת היחס בין היקף חגורת הכתפיים של העובר לבין היקף הראש. בעניננו, המקרוזומיה וריבוי מי השפיר העלו החשש לקיומה של סכרת ועל כן האם הופנתה לביצוע בדיקת העמסת סוכר מלאה, אשר, כאמור לעיל, לא הספיקה לבצעה בשל הלידה המוקדמת. התובע טוען לקיום שני גורמי סיכון נוספים: האחד הוא השמנת יתר במהלך ההריון; השני- משקל היילוד בלידתה הקודמת של האם, אשר אין בו כדי להוכיח כי האם מסוגלת ללדת ללא סיבוכים גם יילוד גדול. הצטברות השיקולים שצוינו ביססה סיכויים משמעותיים ל"פרע כתפיים". (2) השיקולים אשר נשקלו בפועל- הראיה המרכזית לשיקולים שנשקלו עובר להפניית האם לחדר הלידה הוא גיליון היולדת, בו מצוין כי האם הוסיפה למשקלה כ-15 ק"ג במהלך ההריון וכי המדובר בהריונה השני, תוך ציון משקלו של היילוד הראשון. תחת סעיף ה"הערות" לא מופיע כל פירוט שהוא. אין כל התייחסות לעובדה שהעובר הוגדר כמקרוזומי וכי האם הופנתה לבדיקת העמסת סוכר מלאה, עקב חשד לסכרת הריונית וכי בדיקה זו לא בוצעה. אני מוצאת לנכון לקבוע שבית החולים התייחס להערכת המשקל האחרונה שבוצעה כפי שהיא, ללא התחשבות בטווח הטעות האפשרי. ניתן ללמוד זאת הן מחוות הדעת של פרופ' אוהל והן מקו החקירה של ב"כ הנתבעת כלפי מומחה התובעים, ד"ר הלפרין, שבגדרו ניסתה הנתבעת להוכיח כי נהוג להתייחס להערכת המשקל כפי שהיא, מבלי להוסיף עליה את טווח הטעות האפשרי. (3) השיקולים אשר לא נשקלו במסגרת ההיערכות ללידה- פרופ' אוהל אישר בחקירתו הנגדית, כי הצוות הרפואי התייחס ללידה כאל לידה רגילה לחלוטין שאינה מחייבת כל היערכות או התייעצות מיוחדת, הן נוכח משקלו הצפוי של היילוד והן לנוכח הסיכוי הנמוך ל"פרע כתפיים" (ראה חקירתו מיום 24.5.04 עמ' 253, 254, 308). השאלה היא, האם הערכה זו הנה סבירה, או שמא היה צריך לקחת בחשבון את טווח הטעות האפשרי ולהתייחס אל היילוד כאל יילוד שמשקלו עולה על 4 ק"ג, או לחילופין, אף בלי לקחת את טווח הטעות בחשבון, להיערך ליילוד עם היקף כתפיים גדול עקב החשד לסכרת הריונית. בענייננו, עמד לרשות הצוות המיילד כרטיס המעקב של האם מקופת חולים, אשר הינו בגדר מסמך מרכזי מבחינתו של הצוות המיילד. ההסתמכות על כרטיס זה אינה חד כיוונית. כאשר הכרטיס מלא מותר לסמוך עליו. לעומת זאת, כאשר כרטיס המעקב מגלה נתונים המלמדים כי קיים סיכון כלשהו בלידה, לרבות "פרע כתפיים", שומה על הצוות המיילד לפעול בהתאם, או לבצע בדיקות עצמאיות אם הוא חפץ לשלול את דרך הטיפול המתחייבת מתוך כרטיס המעקב. באותו אופן, ודווקא בשל מרכזיותו של כרטיס המעקב, כאשר כרטיס זה מכיל חללים בעניינים מהותיים, הרי יכול הצוות המיילד ללמוד כי אין לסמוך על הכרטיס וכי יש לבצע בדיקות עצמאיות או להשלים את החסר מתוך אותה "ערימת ניירות", שכן חסרים לצוות המיילד נתוני בסיס שלא ניתן להתעלם מהם (ראה ת"א (י-ם) פלונית נ' המרכז הרפואי ע"ש שיבא, טרם פורסם- ניתן ביום 2.5.04 מפי כב' השופט אוקון). פרופ' אוהל אישר בחקירתו הנגדית, כי "פרע כתפיים" עלול להתרחש הן כאשר משקלו של הילוד הוא מעל 4 ק"ג והן כאשר משקלו נמוך יותר (ההדגשות שלי-צ.ב), ברם כתפיו והיקף חזהו גדולים מהיקף ראשו ומנגד מפתח האגן של היולדת צר (ראה חקירתו מיום 31.5.04 בעמ' 287). כאמור, סכרת הריונית עלולה להביא להיקף כתפיים רחב יחסית. בענייננו כרטיס המעקב היה חסר ולא היו בו נתונים ביחס להערכת משקל עדכנית או להעמסת סוכר מלאה. חסר זה חייב דרישה ובדיקה, אשר היו מלמדים כי העובר הוגדר מלכתחילה כמקרוזומי. זאת, בצירוף לריבוי במי שפיר, היו צריכים לעורר חשד כי האם סובלת מסכרת הריונית. פרופ' אוהל אישר בעדותו, כי: "הבדיקה הדפיניטיבית היא בדיקת העמסת סוכר מלאה שלא הספיקו לעשות אותה" (ראה חקירתו מיום 31.5.04 בעמ' 279). חסר זה היה צריך להדליק נורה אדומה אצל הצוות הרפואי. לנתון זה יש להוסיף את משקלה העודף של האם והעובדה כי הלידה הקודמת שלה לא סיפקה מה שמכונה בשפה המקצועית "אגן שנבחן". אני סבורה כי במצב דברים זה, היה מן הראוי לקחת בחשבון גם את טווח הטעות האפשרי, זאת נוכח גורמי הסיכון הנוספים ל"פרע כתפיים" בענייננו. בהקשר זה מצאתי לנכון להביא את הדברים הבאים, כמענה לטענת הנתבעת, לפיה התחשבות בטווח טעות תוביל לביצוע ניתוחים קיסריים רבים מיותרים : "לדעתי אין יסוד לחשש זה. לרופא המומחה המקבל את ההחלטה שיקול דעת מקצועי רחב ביותר, התלוי בגורמים רבים, ואין מורים לו לפעול כאוטומט ולהוסיף 20%-10% לכל הערכת משקל. הסטנדרט המוצב כאן הוא הרבה יותר צנוע- בחשש לפרע כתפיים, כאשר חיי אדם מונחים על הפרק, ראוי להתחשב באפשרות שיש סיכון ריאלי שהמשקל האמיתי יהיה גבוה יותר..." (ראה ת"א (י-ם) 1200/97 בן דוד נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית, טרם פורסם- ניתן ביום 2.3.03להלן: "עניין בן דוד", מפי כב' השופטת מרים מזרחי). לאור האמור, היה על הצוות הרפואי להתייחס אל האם כמי שצפויה ללדת יילוד במשקל של 4 ק"ג, או לחילופין, כאל מי שצפויה ללדת יילוד שמשקלו נמוך מ-4 ק"ג עם היקף כתפיים גדול יחסית. כך או כך, היה על בית החולים להיערך ללידה עם סיכון גבוה ל"פרע כתפיים". כאמור, דבר זה לא נעשה והלידה המשיכה להתנהל במסלולה הרגיל. התרשלות בית החולים בניהול הלידה: טענת התובעים לעניין זה נשענת על גישתו של ד"ר הלפרין, לפיה בהתחשב בגורמי הסיכון היה על בית החולים לדאוג לכך שביצוע הלידה ייעשה בליווי צוות רפואי מיומן הכולל רופא מיומן, ובמילותיו שלו: "מהלך הלידה היה צריך להיות מלווה בפיקוח צמוד ומתמיד של צוות כזה על היולדת למקרה של צורך לקבל החלטות מהירות ובחירה בין אופציות רפואיות שונות." (ראה עמ' 5 לחוות דעתו). הנתבעת טוענת, כי המיילדת הייתה מיומנת דיה כדי לפקח על הלידה וכי בפועל היא פעלה כנדרש וביצעה את הפעולות הנכונות באופן מיידי. בהקשר זה מצאתי להביא את הדברים הבאים היפים לענייננו: "השאלה באילו נסיבות קמה חובה, מכוח עוולת הרשלנות, לבצע פרוצדורה רפואית באמצעות או בפיקוח של רופא מומחה, רופא מתמחה או רופא אחר, ומתי נדרשת לכל הפחות התייעצות עם רופא בכיר או מומחה, היא שאלה לא פשוטה, הנבחנת בכל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו. בין יתר השיקולים הנבחנים בהקשר זה, יש להביא בחשבון את זכותו של החולה לקבל טיפול מידי אדם מיומן, מנוסה ומקצועי, מחד גיסא, ואת מגבלות התקציב, המשאבים והעומס, המכתיבים סדרי עבודה וזמינות רופאים, שאינם תמיד לרוחם של החולים, מאידך גיסא. ככלל, זכותו של החולה היא לקבל טיפול מידי איש צוות רפואי המחזיק בכישורים הנדרשים למתן הטיפול באופן נאות, ולא ניתן לגרוע מזכות בסיסית זו בהסתמך על נימוקים הנוגעים לעומס עבודה ולהיעדר משאבים. אכן, "חולה המאושפז בבית החולים מצפה לכך כי הוא יטופל בידיים מיומנות. הוא זכאי להניח כי הוא מפקיד עצמו בידי רופא שבידו ההרשאה, הידע המקצועי, ההכשרה, הנסיון והכלים ליתן לו את הטוב שבטיפולים" (ע"א 2222/98 אגודת בית החולים מקאסד נ' כאיד מוחמד מרוואני, פ"ד נד(4) 395). יחד עם זאת, רצונו הלגיטימי והטבעי של החולה, להיות מטופל על-ידי רופא מומחה דווקא, ואף רופא שהוא "המומחה שבמומחים" - אינו ניתן תמיד לסיפוק, ואינו מתחייב תמיד ממהות הטיפול. בין הקצוות הללו נעה עוולת הרשלנות וקובעת, בכל מקרה ומקרה, מהו השירות הראוי והסביר שנדרש המוסד הרפואי ליתן למבקרים בו, תוך התחשבות בשיקולים שונים, ובהם מורכבות הטיפול, החשש מפני סיבוכים, האפשרות שהטיפול יצריך הפעלת שיקול-דעת וקבלת החלטות בזמן-אמת, וכיוצא באלה.." (ראה ע"א 9313/03 חאלד חביבאללה נ' בית החולים נצרת E.M.M.S, טרם פורסם- ניתן ביום 5.1.05, מפי כב' השופט ריבלין). לאחר שבחנתי את טענות הצדדים לעניין זה הגעתי למסקנה, כי בנסיבות העניין לא היה די בנוכחותה של מיילדת. בעניינו, אם הוחלט ליילד לידה נרתיקית, הרי שלאור הסיכונים שתוארו לעיל והחשש הממשי ל"פרע כתפיים" היה צריך להיזהר בלידה זו ולהפקיד אותה לפיקוחו של רופא המיומן היטב בפעולות חילוץ. פרופ' אוהל אישר בעדותו, כי כאשר עובר חשוד כמקרוזומי מן הראוי שבזמן הלידה יהא נוכח הרופא האחראי (ראה חקירתו מיום 31.5.04 בעמ' 306). באותו אופן, הרי שבלידה נרתיקית של יילוד שבה קיים חשש ל"פרע כתפיים", המצדיק שיקול דעת קליני, נדרשת נוכחות רופא מיומן. בלידה מעין זו לרופא מיומן יש ערך מוסף והוא ניסיונו הרב המקנה לו יתרון בשיקול דעת ובקבלת החלטות במצבי לחץ ובנקיטת אמצעי זהירות מיוחדים. ההחלטה על ביצוע לידה נרתיקית נעשית למרות הסיכון המוגבר להתרחשות "פרע כתפיים", וזאת מתוך הערכה שהסכנות האורבות ליולדת מביצוע ניתוח קיסרי גבוהות מסיכון התרחשות "פרע כתפיים". על כן מתבקש כי הצוות הרפואי יתייחס אל הלידה הצפויה במשנה זהירות, תוך היערכות מיוחדת (השווה ל"עניין בן דוד"). לעניין זה יפים דבריו של כב' השופט ג' גינת, בהתייחסו לנוהג שמיילדת מנהלת לידה של תינוק שמשקלו הצפוי עולה על 4 ק"ג, המצוטטים גם ב"עניין בן דוד": "גם אם נניח כי הלידה מתבצעת, בדרך כלל, על ידי מיילדת ולא על ידי רופא מומחה, הרי שהפעלת נוהג כזה במקרה שלפנינו מתעלמת מסיכונים צפויים, יהיו סיכונים אלו נדירים ככל שיהיו, ומהסימנים המדאיגים שנדונו לעיל. אין זה מן הראוי כי בית המשפט יקבע נוהג זה כהתנהגות סבירה.." (ת"א (נצרת) 673/89 עבדאלוילי נ' בי"ח רבקה זיו, פ"מ תשנ"ד(1) 29, פסקה 9). המסקנה מכל האמור היא, שבית החולים התרשל בכך שלא דאג שרופא מיומן יפקח על הלידה. אעבור לשאלה השנייה שהוצגה בהקשר לניהול הלידה, והיא השאלה האם בפועל הייתה התרשלות. המיילדת, גב' לגמי, העידה, כי החלה לעבוד כמיילדת בפברואר 1987 וכי לא הייתה מעורבת, קודם ללידת התובע, באופן פעיל במקרה של פרע כתפיים (ראה חקירתה מיום 20.4.04 עמ' 144, עמ' 148-146). אם התובע הצהירה בקשר למהלך הלידה כדלהלן: "התקבלתי ללידה רגילה. במהלך הלידה נכחה מיילדת אחת (בלבד), בשם ציפי. לא היה במהלך הלידה כל פיקוח של צוות רפואי ולא נכח רופא מיילד. כמו כן לא נבחנה האפשרות לגבי ניתוח קיסרי ולא הובהר לי עובר ללידה בהקשר זה דבר. במהלך הלידה הייתי בהכרה מלאה. נוכחתי כי המיילדת הנ"ל מנסה (לאחר שראשו של בני חולץ) למשוך ידו בחוזקה וכי "הינה נלחמת עמו". במעמד זה בו נכח בעלי, אף העיר בעלי למיילדת הנ"ל כי תנהג בזהירות. חרף הקושי הנ"ל אליו נקלעה המיילדת הנ"ל בעת הלידה, לא הוזעק על ידה לחדר הלידה, רופא כלשהו או סיוע רפואי כלשהו." (ראה סעיף 5 לתצהירה). מנגד, הצהירה המיילדת, כי העובדה שלא הוזעק על ידה רופא מלמדת על כך שהקושי היה זמני ונפתר תוך שניות. עם זאת, בחקירתה הנגדית הודתה, כי האירוע אינו זכור לה וכי כל שנאמר על ידה מבוסס על התיעוד הרפואי, שבו לא מצוין כל דבר חריג (ראה חקירתה מיום 20.4.04 בעמ' 149). העובדה שלא נרשם דבר חריג אין בו, כשלעצמו, כדי ללמד שלא היה דבר חריג. ודוק, אין לפנינו מצב שבו הנוגעים בדבר זוכרים את האירוע, ובית-המשפט מקבל את עדותם, או שאין חסר במידע על-אף החסר ברישום (ראה ע"א 8549/00 בית החולים הכללי משגב לדך ירושלים (בפירוק זמני) נ' דבאש, פ"ד נו(3) 844). כאמור, בגיליון היילוד, תחת הכותרת "מצב היילוד ביום עזיבת בית החולים" נכתב כי התובע לוקה בשיתוק ע"ש "ארב" בגפה השמאלית עם שטפי דם לאורך כל הגפה. אין לכחד כי אותם שטפי דם מתיישבים דווקא עם גרסת האם, לפיה התובע חולץ על ידי המיילדת בכוח רב וכי אין הם מתיישבים עם מיומנות בביצוע הלידה (השווה לת"א 400/87 (ב"ש) אבוטרש חסנה נ' קופת חולים כללית, דינים מחוזי, כרך כו(6) 492). בהקשר זה העיד ד"ר הלפרין כדלהלן: "..בוודאי שיש לידות רבות שיש קושי בחילוץ כתפיים ובוודאי שבלידות רבות מהן אין שום נזק ברכיאלי ובודאי שבחלק יש נזק במקלעת הברכיאלית אבל אני יכול להתייחס ללידה הזאת, זה מה שהתבקשתי. בהתייחס ללידה הזאת, אני רואה בחילוץ המהיר ובנזק שנגרם לאחרי מכן קשר מסוים בגלל שהמהירות באה לכפר זאת אומרת, או שהיא מבטאת לחץ של המיילדת שהיה באותו רגע, ואם מדברים על תצהירים אז יש גם תצהירים של היולדת לגבי התגובות של המיילדת אבל גם לא ציינתי את זה בחוות הדעת. וכתוצאה מהלחץ הזה, חלום הבלהות אז היא נקטה באיזשהי פעולה שהיתה יותר לכיוון האלימות מאשר לכיוון שיקול הדעת בביצוע הצעדים הבסיסיים כמו אפיזיוטומיה ועזרה ממישהו שהיה לוקח עוד חצי דקה ללא השפעה על האפגר." (ראה חקירתו מיום 4.5.03 עמ' 69-68). ובהמשך: "ועדיין מקרה של שיתוק על שם הרב (צ.ל: "ארב"-צ.ב) עם שטפי דם לאורך הגפה זה ממש לא אירוע שכיח". (שם, בעמ' 69). יצוין, כי פרופ' אוהל כלל לא התייחס להימצאותם של אותם שטפי דם בחוות דעתו (כמו גם הגב' לגמי בתצהירה) ויש לתמוה על כך, בלשון המעטה. במהלך עדותו אישר פרופ' אוהל, כי הפעלת כוח בשעת חילוצו של היילוד בעת הלידה הינה הדרך הנפוצה והשכיחה לגרימת נזק דוגמת הנזק שנגרם לתובע (ראה חקירתו מיום 24.5.04 עמ' 221-220). כשנשאל פרופ' אוהל אם הנזק נגרם כתוצאה ממשיכת המיילדת, תשובתו הייתה שלילית (שם, עמ' 223-222). בהקשר זה נכונה טענת ב"כ התובע, לפיה לא ניתן ללמוד מה קרה בזמן אמת שכן לא קיים כל תיעוד. יש לזכור כי האשם לאי ידיעה זו רובץ לפתחה של הנתבעת. מסקנת ביניים היא, אפוא, כי התובע הצליח להוכיח את התקיימות מבחן הסיכון: כאשר מופקדת מיילדת על ניהול לידה שבה חשש מוגבר ל"פרע כתפיים", הסיכון הוא שיתרחש "פרע כתפיים" ושיגרם נזק כתוצאה מביצוע פעולות יילוד בלתי מתאימות, כפי שקרה בפועל. הנתבעת עדיין יכולה להראות כי גם אם רופא מיומן היה מנהל את הלידה או מפקח עליה, הנזק לא היה נמנע. ברם, הנתבעת לא עמדה בנטל זה. נטל ההוכחה: ד"ר הלפרין תיאר בעדותו פעולות הכרחיות שהיה על המיילדת לנקוט, לשיטתו: "..היה מקום לבצע שני תמרונים שמשך ביצועם הוא אפסי מבחינת המשך השהיה של גוף העובר ברחם אמו כשהראש כבר בחוץ ולעומת זה התועלת או האפקט שלהם עשוי היה להיות מאד משמעותי מבחינת ההשפעה על החילוץ אחרי שהנסיונות הראשונים נתקלו בקושי. הזכרתי אחד מהם זה חיתוך החיץ. נכון שחיתוך החיץ לא משנה ואני מסכים עם פרופסור אוהל שהזכיר את זה, הוא לא משנה את הקטרים של האגן , הכתף נשארת תקועה אבל זה מאפשר מרחב תמרון למיילדת בקטע שהיא צריכה לעשות וזה גם מופיע בספרות במילים אלה, מרחב תמרון. והדבר השני זה שאם היה נקרא בן אדם נוסף תעזור לי פה יש לי קושי בחילוץ הכתפיים וכל מה שהיה עושה הוא היה לוחץ מעל עצם החיק ועל ידי זה מוריד את הכתף לכיוון היציאה פלוס המשיכה הבו זמנית של המיילדת בנוכחות החתך בחיץ שהרחיב את מרחב התמרון אני רואה שפה היו נותנים סיכוי מיטבי יותר ליילוד הזה." (ראה חקירתו מיום 4.5.03 בעמ' 73). פרופ' אוהל אישר בעדותו, כי למימד הזמן שעובר בין יציאת הראש וחילוץ הכתפיים שנתקעו יש חשיבות מרובה וכי במסגרת הזמן של 3-2 דקות ניתן לבצע פעולות לחילוץ העובר (ראה חקירתו מיום 24.5.04 בעמ' 247). עוד אישר כי יש פעולות חילוץ מסוימות אותן יש ואפשר היה לנקוט (שם, עמ' 221, 252). כך למשל, אישר פרופ' אוהל כי טכניקת מק-רוברטס- כיפוף חזק של ירכי היולדת- משיגה ברוב המקרים את התוצאה הרצויה של שחרור הכתף התקועה (ראה חקירתו מיום 31.5.04 בעמ' 268). דא עקא, בגיליון הלידה מתואר "פרע הכתפיים" אשר ארע בעת הלידה באופן לקוני וחסר כל פירוט. אין כל רישום המעיד על התנהגות המיילדת ופעולות החילוץ שננקטו, אם בכלל. שאלה נכבדה היא כיצד אירע שתינוק נולד עם שטף דם בזרועו השמאלית ושיתוק של גפו השמאלית, ולממצאים אלו לא יהא כל זכר בגיליון הלידה (השווה לת"א 291/94 חאמד אחמד דאבש, קטין נ' עמותת בית החולים משגב לדך, לא פורסם- ניתן ביום 2.10.00). לא זו אף זו, התיעוד גם אינו מלמד מהו המידע שביקשו מהאם בעת קבלתה ללידה ומהו המידע שנמסר על ידה. הנה כי כן נמצא בענייננו חסר מהותי ברישומים הרפואיים, הפוגם באפשרות ההוכחה של השאלות המצויות במוקד המחלוקת. בע"א 789/89 סמדר עמר, קטינה נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1) 712 נאמר כדלהלן: "מחדל ברישום מונע מהתובע ומבית המשפט ראיה אותנטית בעלת משקל... במצב זה, של שלילת ראיה חשובה מהנפגע, עוברת החובה על הרופא, או על המוסד שבו ניתנו השירותים להוכיח את העובדות, שיכלו להתבהר מתוך הרישומים הרפואיים... ובכך להעלות הסבר המנקה אותם מאחריות. ייתכנו אף מקרים בם יחויבו הרופא או המוסד לפצות חולה שניזוק, אם עקב אי-ניהול רישומים נאותים נגרם לו גם 'נזק ראייתי' בכך שנמנע ממנו להוכיח את תביעתו..." (שם, בעמ' 721, מפי כב' השופטת נתניהו). בפסיקה מאוחרת יותר נקבע כי בהתקיים נזק ראייתי עובר נטל השכנוע אל הנתבעים (ראה למשל, ע"א 7705/98 המרכז הרפואי סורוקה נ' כהן, פ"ד נה(5) 913, בעמ' 920-918 והאסמכתאות שם). כפי שציינתי לעיל, מכלול הראיות והעדויות בתיק זה הביאני למסקנה, כי מאזן ההסתברויות מצביע על קיום רשלנות לכאורה מצד בית החולים. מאזן זה, יחד עם הקביעה בעניין הרישום הלקוי בגיליון הלידה, מעבירים את נטל ההוכחה אל כתפיו של בית החולים, שעליו להוכיח כי לא הייתה ידו ברשלנות שהביאה לנזקי התובע. בית החולים לא עמד בנטל זה. הועלו בפניי שני תרחישים אפשריים להתרחשות נזקו של התובע: הראשון, כי הנזק נגרם לתובע עוד בזמן ההיריון, כתוצאה מלחץ תוך רחמי. לא מצאתי ממש בטענה זו. ד"ר הלפרין שלל אפשרות זו: " בעיני שטפי דם לאורך הגפה מעידות על נזק שהוא תוצאה של הפעלת כוח וזה לא משהו שקרה בחיים התוך רחמיים של העובר ובמקרה התגלה אחרי שהוא יצא. אין, גם העוברים שאצלם השיתוק על שם הרב נוצר בחיים התוך רחמיים כמו שיש גם מאמרים שמדוחים על כך, העוברים האלה נולדים לפעמים עם שיתוק על שם הרב (צ.ל: "ארב"-צ.ב) חמור ביותר אבל ללא שטפי דם. כי לא הופעל עליהם שום כוח". (ראה חקירתו מיום 4.5.03 בעמ' 70). ובהמשך: "..איזה סיבה יש שלתינוק בחיים התוך רחמיים אלא אם כן האם עברה תאונת דרכים עם חבטה חזקה בבטן שלתינוק יהיו שטפי דם. אפילו אם יש לחץ, חוץ מזה היה לה ריבוי מי שפיר, למה שיהיה לחץ על העובר. לחץ על העובר זה כשיש מיעוט מי שפיר ודפנות הרחם מגבילות את תנועתיות העובר.." (שם, בעמ' 71). פרופ' אוהל אישר בחקירתו הנגדית, כי אין בתיעוד הרפואי אינדיקציות קונקרטיות רפואיות ואחרות התומכות בקיומו של מום מולד או נזק שנגרם במהלך ההיריון (ראה חקירתו מיום 24.5.04 עמ' 217-216). עוד אישר פרופ' אוהל, כי לא בוצעה לאחר הלידה בדיקת אלקטרומיוגרפיה, אשר יכולה הייתה לאשר כי השיתוק החל עוד לפני הלידה (שם, עמ' 218-217). כאן יודגש: כאשר נטל ההוכחה עובר אל כתפי הנתבע, אין די בטענה שהעלה כתרחיש אפשרי, כאשר אין אינדיקציה קונקרטית לכך, באשר ההיריון כולו היה תקין ולא נתגלו כל סימנים מדאיגים. על הנתבע החובה להוכיח כי הנזק אכן ארע ברחם בתקופת ההיריון. בנטל זה לא עמדה הנתבעת בענייננו. גם התרחיש השני, לפיו מדובר בלידה חטופה לא הוכח כדבעי. ראשית, בתיעוד הרפואי לא צוינה כל אבחנה של לידה חטופה, על אף החובה לציינה, אם קיימת (ראה חקירתו של מי שהיה הרופא התורן בבית החולים בעת הרלוונטית, ד"ר דריי, מיום 20.4.04 בעמ' 124 וכן חקירתו של פרופ' אוהל מיום 24.5.04 בעמ' 223). שנית, בחוות דעתו ציין פרופ' אוהל, כי: "במקרה הנדון מדובר בלידה חטופה, שכן עברה אך שעה וחצי בין קבלתה של הגב' כהן לחדר הלידה, בתחילתה של הלידה, כאשר פתיחת הצואר היתה אך 3-2 ס"מ ועד לסיומה". ברם, במהלך עדותו של פרופ' אוהל הוצגה ספרות (הוגש וסומן נ/4) בה צויין, כי לידה חטופה היא לידה הנמשכת שלוש שעות או פחות, כאשר בפרק הזמן הנ"ל נלקח בחשבון אף השלב הלטנטי שבשלב הראשון ולא רק השלב האקטיבי, כטענותו של פרופ' אוהל (ראה חקירתו מיום 31.5.04 בעמ' 259). כמו כן, בלידה חטופה גם השלב השני הינו קצר, שלא כענייננו, בו נמשך השלב השני כעשרים דקות, פרק זמן ממוצע לכל הדעות (ראה חקירתו של פרופ' אוהל מיום 24.5.04 עמ' 228 וכן חקירתו מיום 31.5.04 עמ' 258, 262). שלישית, בענייננו לא נגרמו לתובע כל סבל עוברי ו/או תשניק, האופיניים ללידה חטופה (שם, עמ' 234-233) ולא התקיימו איזה מבין גורמי הסיכון הרלוונטיים ללידה חטופה, בהם מקוניום, דימום פנימי, שימוש בקוקאין ואפגר נמוך (שם, עמ' 236-235). רביעית, המדובר באירוע נדיר ביותר המתרחש במעט מאד מקרים ורק חלק קטן ממקרי "פרע הכתפיים" מלווים בלידה חטופה (שם, עמ' 230). על-מנת לאמץ את הסבריו של ד"ר אוהל ולהסיק מתוכם את המסקנה שבית החולים לא התרשל, צריך היה להראות, כי האפשרויות עליהן העיד התקיימו הלכה למעשה. צריך היה להפוך לעובדות את ההנחות שעליהן הן מבוססות. דבר זה לא נעשה בענייננו. סיכומם של דברים, משלא עלה בידי ביה"ח להרים את הנטל להוכיח כי לא התרשל בטיפול בתובע, אני מוצאת כי הנזק התרחש בשעת לידתו כתוצאה מקשיים בחילוצו מבלי שהדבר מצא ביטוי מתאים בגיליון הלידה ובתיאור הילוד. בשים לב למסקנה זו אליה הגעתי, לא ראיתי מקום להוסיף ולדון בטענות ב"כ התובע בדבר עוולת התקיפה ובדבר הימנעות ממתן הסבר נאות לאמו של התובע, לרבות הטענה שבהעדר הסכמה מדעת יש לייחס רשלנות לנתבעת (טענות אשר נזכרו בכתב התביעה ודומה כי נזנחו בסיכומים). שאלת הפיצוי: נכות רפואית: מטעם התובע הוגשה חוות הדעת של פרופ' יואל אנגל, מומחה לכירוגיה של הגפה העליונה המשמש כמנהל יחידה לכירוגית יד בבית החולים תל השומר. פרופ' אנגל ציין ביחס לפגיעותיו של התובע, כדלהלן: "מדובר בפגיעה יחסית קשה של החלק העליון של הפלסקוס הברכיאלי. פגיעה זו משליכה על פעולות הכתף והמרפק. המרפק בין היתר מצוי בהגבלת תנועה של 90 מעלות חסר יישור, ממצא שמפריע בצורה קשה בחיי היום יום. הגפה השמאלית העליונה מצויה בסיבוב פנימי דבר המקשה על הליכה סימטרית והינו גם בעל השלכות מבחינה אסטטית. מתקשה בפעילויות ספורט, משחקי כדור, שריכת שרוכים. לא מגיע לנעל, מרים רגל אל הגוף. מתקשה להשחיל שרוולים לכשמתלבש. אינו מסוגל לחתוך בעצמו את הבשר בזמן האוכל." פרופ' אנגל מסכם וקובע, כי בשל האמור לעיל זכאי הנפגע ל- 40% נכות על פי תקנה 31 (1) א' III לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז - 1956 (להלן: "התקנות"), שמשמעה- שיתוק חלקי בצורה קשה. מטעם הנתבעת הוגשה חוות הדעת של ד"ר מיכה רינות, מומחה לכירוגיה של כף היד המשמש כמנהל היחידה לכירוגית יד בבית חולים העמק. ד"ר רינות קובע בחוות דעתו, כי פגיעתו של התובע הינה חלקית, בחלק העליון של המקלעת, בעוד שהחלק התחתון מתפקד באופן מלא ותקין וכי כיום התובע: "מוגבל ביישור המרפק השמאלי כאשר ההגבלה "רכה" וככל הנראה אינה נובעת ממגבלה גרמית. כיוון שהשרירים המכופפים והמיישרים את המרפק פועלים באופן יעיל, לדעתי קיימת אפשרות לשיחרור נתוחי של המרפק עם סבירות גבוהה מאד לתועלת." ד"ר רינות מסכם וקובע, כי הנכות הצמיתה של התובע הינה 25% על פי תקנה 31 (1) א' I-II לתקנות, שמשמעה שיתוק חלקי קל-בינוני. ד"ר רינות אישר בחקירתו הנגדית, כי מרפקו השמאלי של התובע מצוי בהגבלת תנועה של 90 מעלות חוסר יישור, כי לתובע הגבלת תנועה ביישור הכתף ובהטייתה, כי לגפה השמאלית נטייה לסיבוב פנימי, כי קיימת הגבלה בסיבוב החיצוני של הגפה, כי קיים דלדול בשריר חגורת הכתף וכי כוח השרירים בזרוע השמאלית וכוח האגרוף השמאלי נמוכים לעומת מקבילתם הימנית (ראה חקירתו מיום 13.5.04 עמ' 175, 178, 180, 187, 198, 199). עם זאת, ציין ד"ר רינות כי התובע התלבש והתפשט בעצמו בפניו (ראה חקירתו מיום 13.5.04 בעמ' 209) וכי הוא יכול, להערכתו, לחתוך בסכין ולשרוך את שרוכיו ללא קושי מיוחד (שם). גם פרופ' אנגל אישר, כי לתובע כוח אגרוף העולה על 5 לפי המדדים המקובלים, כאשר כוח האגרוף הנדרש ל-90% מפעילות היומיום הינו 4 (ראה חקירתו מיום 6.4.03 בעמ' 6). במצב דברים זה שוכנעתי, כי מצבו של התובע תואם את תקנה 31 (1) (א) II לתקנות, דהיינו שיתוק חלקי בצורה בינונית, שמשמעותה נכות בשיעור של 30%. נכות תפקודית וצרכים - כללי: ככלל, הנכות התפקודית ואובדן כושר העבודה אינם זהים בהכרח לדרגת הנכות הרפואית שנקבעה על ידי המומחים הרפואיים, זאת משום שהאחרונה מבטאת ממצאים רפואיים, כשהם מתורגמים לאחוזים, בעוד שדרגת הנכות התפקודית ואובדן כושר העבודה, מגלמים גם את מידת הפגיעה בתפקוד, הנובעת מן הנכות הרפואית ואת השפעת הפגיעה בתפקוד במישור התעסוקתי. עם זאת, לא אחת משמשת דרגת הנכות הרפואית כמדד סביר בהערכת הנכות התפקודית ואובדן כושר ההשתכרות שנגרם לנפגע. כך, במיוחד, לגבי קטינים שכושר השתכרותם טרם גובש (ראה ע"א 311/85 אפראימוב נ' גבאי, פ"ד מב(3) 191). כאשר הנפגע הינו קטין, על בית המשפט לשקול שני שיקולים מנוגדים: האחד הוא כושר ההסתגלות בו ניחן קטין, שטרם בחר מקצוע לעצמו; ומנגד, ההגבלה בקשת המקצועות שהקטין יוכל לבחור בהם (ע"א 746/81 המועצה המקומית נחלת יהודה נ' זדה, פ"ד לט (1)19). מערך זה של אי ודאות, עשוי לגרור אחריו היזקקות לנכות הפיזית של הקטין בקביעת הפסד כושר ההשתכרות. יחד עם זאת, לא נמנעו בתי המשפט גם מסטיות מהנכות הרפואית מקום בו נתוני המקרה הספציפי, כגון: אופי נכויותיו של הקטין וחוות דעת הרפואיות, הצביעו על פער אפשרי בין הנכות הרפואית להשפעתה על אבדן ההשתכרות (ע"א 61/89 מדינת ישראל נ' אייגר, פ"ד מה(1) 580). ד"ר רינות מציין בחוות דעתו, כי כושר ההשתכרות והכושר לנהל אורח חיים ביתי לא צפוי להיפגע אצל התובע, שכן התובע רכש מאז לידתו מיומנויות להתאמה למגבלותיו (ראה בעמ' 4 לחוות דעתו). פרופ' אנגל אישר כי נכות מלידה מאפשרת לתובע יכולת הסתגלות טובה יותר (ראה חקירתו מיום 6.4.03 בעמ' 10). מקלטות המעקב אשר הוגשו מטעם הנתבעת (סומנו נ/5-6) עולה, כי התובע מסוגל להשתמש בידו הפגועה על מנת לאחוז בתיק בית הספר, לגרד בראשו ולסדר את כובעו, להתנדנד על נדנדה וכיו"ב. גם יתר הראיות המצויות בפני מצביעות על כך שהתובע, על אף שאינו חף ממגבלות, מסוגל לתפקד ברמה סבירה ולנהל, פחות או יותר, חיים של נער נורמאלי לגילו. אמנם אין ספק כי חייו הלימודיים כמו גם הסוציאליים נפגעו בשל מומו, כפי שהצהירה אמו וכפי שמעידות תעודות בית הספר אשר צורפו לתצהירה של האם. עם זאת, התובע מצליח לשמור על שגרת חיים ולימודים סבירה. עוד יש לציין כי מדובר בידו הלא דומיננטית של התובע. לאור כל האמור מצאתי לנכון לקבוע כי שיעור הנכות התפקודית של התובע הוא 20%. הפסד השתכרות של התובע: ד"ר רינות התייחס בחוות דעתו אל מחקר שנעשה ביחס ל-19 חולים הלוקים בשיתוק ע"ש "ארב", לפיו כולם עובדים בעבודות שונות (אחים ואחיות, מורים, סוכני נסיעות, חשמלאי וכיו"ב) וכי מרביתם עוסקים בפעילות גופנית ובתחביבים אחרים (הוגש וסומן נ/1). גם פרופ' אנגל אישר כי אין שום מניעה שהתובע יוכל לעסוק במגוון של עבודות מעניינות, שיכולות לספק אותו, אך ציין כי מגוון המקצועות הפתוחים בפניו מוגבל יותר (ראה חקירתו מיום 6.4.03 בעמ' 8). נקודת המוצא אשר קבועה בפסיקה לפיצוי הפסד השתכרות עתידי של קטין היא כידוע השכר הממוצע במשק (ראה ע"א 778/83 עיזבון סעידי נ' פאר, פ"ד מ(4) 628). במצב רגיל, באין נתונים מספיקים להורות אחרת, מחשבים את הגריעה מכושר ההשתכרות כשווה לנכות התפקודית (ע"א 722/86 יונס נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב, פ"ד מג(3) 875, וההפניה שם לע"א 432/80 שושן נ' אוטוקרס חברה בע"מ (בפירוק), פ"ד לז(1) 178). לא הובאו בפני ראיות שיש בהן להצדיק סטייה מכלל זה. החישוב יבוצע על פי נכות תפקודית בשיעור של 20%, על פי השכר הממוצע במשק, אשר עומד כיום על 7,521 ₪ לחודש (ראה פרסומי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה) וזאת החל מגיל 21 ועד גיל 67, לפי חוק גיל פרישה, תשס"ד- 2004, דהיינו לתקופה של 46 שנה לפי מקדם היוון של 299.1951. תקופה זו תתחיל בעוד חמש שנים ומקדם ההיוון בגינה הוא 0.8626 ובסה"כ סך של 388,212 ₪, נכון להיום. הפסד פנסיה ו/או הפסד תנאים סוציאליים: לגבי ראש הנזק של הפסד פנסיה, נראה לי סביר לפסוק פיצוי מדוד עבור התובע שכן למרות שאין בפניי נתונים של השתכרות ופגיעה בפנסיה, הרי אין ספק כי ברמה העקרונית התובע יסבול מפגיעה בשכרו וכתוצאה מכך מפגיעה בפנסיה שלו. אני קובעת כי פיצוי בסכום גלובלי של 15,000 ₪, נכון להיום, הינו פיצוי ראוי בנסיבות העניין. פיצוי בגין כאב וסבל: כפי שנפסק בע"א 357/80 נעים נ' ברדה, שיעור הנזק הלא ממוני צריך להיקבע בהתחשב בנסיבות המיוחדות של המקרה הקונקרטי, וכן הכאב והסבל שנגרמו לתובע במקרה הנדון. במקרה דנן, גילו הצעיר של התובע והעובדה כי חומרת הפגיעה הינה בינונית הינם שיקולים מיוחדים, אשר ימנו עם מכלול השיקולים בהערכת שיעור נזקו בראש נזק זה. התובע מבקש במסגרת ראש נזק זה פיצוי בסך 250,000 ₪. עיון בפסיקה מלמדנו כי שיעור הפיצויים הינו נמוך יותר. כך למשל, בת"א (חי') 380/95 קרן אליקים אלירן נ' מ"י (לא פורסם, ניתן ביום 1.1.01), נולד התובע עם שיתוק ע"ש "ארב" בגפו השמאלית העליונה. לתובע נפסקה נכות רפואית בשיעור של 70% ונכות תפקודית בשיעור של 40%בית המשפט פסק לתובע פיצוי בגין כאב וסבל בסכום של 180,000 ₪. בת"א (חי') 10405/97 ג'בלי אחמד נ' מ"י (לא פורסם, ניתן ביום 18.8.04) נולד התובע עם שיתוק ע"ש "ארב" בגפו הימנית העליונה. לתובע נפסקה נכות רפואית בשיעור של 30% ונכות תפקודית בשיעור של 20%. בית המשפט פסק לתובע פיצוי בגין כאב וסבל בסכום של 200,000 ₪. בת"א 1477/97 (י-ם) יוכפז שרה ואח' נ' ד"ר אשכנזי ואח' (לא פורסם, ניתן ביום 28.12.04) נולד התובע עם שיתוק ע"ש "ארב" בגפו הימנית העליונה. לתובע נפסקה נכות רפואית בשיעור של 40% ונכות תפקודית בשיעור של 30%. בית המשפט פסק לתובע פיצוי בגין כאב וסבל בסכום של 150,000 ₪. כאמור לעיל, על אף מגבלותיו, מנסה התובע, ובמידה רבה אף מצליח, לנהל חיי שגרה סבירים. עם זאת, מעדות אמו עולה, כי חיי החברה של התובע נפגעו כתוצאה מנכותו מאז וכי השתתפותו בפעילויות מסוימות, כגון חוגים, מוגבלת וכי התובע נתקל לעיתים קרובות בתגובות פוגעות ומעליבות מצד ילדים בני גילו על רקע מוגבלותו (ראה סעיף 7 לתצהירה של אם התובע, בהקשר זה). כן נכונה אני להניח, כי מגבלותיו של התובע עלולים לפגוע בחייו החברתיים לעתיד. בנסיבות המקרה דנן, בהתחשב בגילו של התובע, בנסיבות האירוע ותוך מתן משקל לטענות הצדדים ולפסיקה, יועמד הפיצוי בראש נזק זה על סכום של 150,000₪, נכון להיום. עזרת צד ג' בעבר ובעתיד: אם התובע הצהירה, כי לאחר לידתו של התובע היא נאלצה לטפל בו באופן אינטנסיבי (ראה סעיף 9 לתצהירה) וכי נוכח היקף העזרה יש לראותה כהטבה הראויה לפיצוי. באשר לעתיד, טוען ב"כ התובע כי נוכח מיגבלותיו ובהתחשב באפשרות שמצבו יוחמר, ידרש התובע לעזרת צד ג' למשך כל ימי חייו. בת.א. (ירושלים) 954/95 צבי אסולין ואח' נ' מגדל, תק-מח 98(3), 2584, דן בית המשפט בעניינו של תובע, שאף שלא נזקק לעזרת צד שלישי בשכר, באו לעזרתו בני המשפחה ובעיקר רעייתו. בית המשפט קובע שם כי: "...עזרה זו של קרובים היא בת פיצוי, שהרי אלה התכוונו להיטיב עמו ולא עם המזיק או עם החייב לשאת בנטל התשלום (ע"א 92/83 שמש נ' בר-דוד, פ"ד מ(1),225, 229 מול ד'-ה')" (שם, בעמ' 2590, מפי כב' השופט גל). בהמשך, קובע בית המשפט כי: "הנכות התפקודית של התובע משפיעה בנוגע לראש נזק זה, בהקשר לכל אותן עבודות קשות שימנע ממנו לבצען בביתו, כגון: עבודות תיקונים ואחזקה בבית, עזרה בעבודות משק הבית, לרבות ביצוע קניות בשווקים וכיוצאות באלה פעולות עזר המקובלות במשפחה רגילה. מנגד לכך התובע אינו זקוק לסיעוד כלשהו והוא מסוגל לבצע את כל הפעולות האישיות הנדרשות לעצמו". (שם, בעמ' 2590). באשר לעבר, יש לקחת בחשבון כי נכותו של התובע קיימת מיום לידתו והיא הטילה על הוריו צורך בעזרה שוטפת הכרוכה גם בגידול ילד בריא, ולא רק לעזרה הנדרשת עקב נכותו. אולם, בהתחשב בכך שנדרשה מצד הורי התובע עזרה מוגברת בשל נכותו, יש מקום במקרה לפסוק לתובע בגין ראש נזק זה לעבר, סכום גלובלי בסך של 15,000 ₪, נכון למועד פסק הדין. באשר לעזרת צד ג' לעתיד כבר עמדתי על כך שהתובע מצליח להתמודד היטב עם מגבלותיו. יחד עם זאת, יש לקחת בחשבון שהתובע עלול במהלך חייו להתקשות בביצוע עבודות ופעולות קשות, המחייבות הפעלה מאומצת של שתי הידיים. נראה לי כי נכון יהיה להעריך את הפיצוי המגיע לתובע בראש נזק זה בסכום גלובלי של 60,000 ₪, נכון למועד פסק הדין. הוצאות נסיעה בגין טיפולים רפואיים בעבר ובעתיד והוצאות רפואיות בעתיד: ב"כ התובע מבקש לפסוק לזכות התובע פיצוי בגין הוצאות נסיעה עבור הנסיעות שביצעו הוריו לצורך הסעתו לטיפולים הרפואיים והאחרים מאז לידתו. עוד מבקש הוא לפסוק לתובע הוצאות בגין טיפולים רפואיים עתידיים ואת הוצאות הנסיעה בגינם של אלה. ככל שהתובע יזדקק לטיפולים רפואיים כלשהם יהא התובע זכאי לקבלם במסגרת "סל הבריאות" בהיותו חבר קופת חולים. אני מפנה לע"א 5557/95 סהר נגד אלחדד, פ"ד נ"א (2), עמ' 724. גם אין כל אינדיקציה לכך שהתובע יזדקק יותר למוניות ולשימוש במכונית פרטית ולכן, אין מקום, לדעתי, לפיצוי לא בגין הוצאות רפואיות, ולא בגין הוצאות נסיעה. באשר להוצאות הנסיעה שנגרמו לתובע ולהוריו לתקופה שעד היום, הייתי מעמידה את הפיצוי המגיע לתובע והוריו בגין ראש נזק זה על סכום גלובאלי של 5,000 ₪ נכון להיום, לפי הערכתי כי סמוך לאחר הולדתו, נגרמו להורי התובע הוצאות נסיעה החורגות מהמקובל והרגיל. התאמת רכב למצבו הרפואי של התובע: לא הובאה כל ראיה ממנה ניתן ללמוד כי התובע מוגבל בכושר הניידות שלו וכי הוא צפוי להתקשות בנסיעה בתחבורה ציבורית או בנהיגה ברכב פרטי. חובת הקטנת הנזק: לטענת הנתבעת, בניגוד להמלצות הרופאים המטפלים התובע לא הובא לטיפולים פיזיותרפיים לאחר גיל שנה, ועל כן לא יצא התובע כדי חובתו להקטין את הנזק שנגרם לו. לא מצאתי ממש בטענה זו. גם אם היה ממש בטענת הנתבעת, לפיה הוריו של התובע לא התמידו בטיפולים הפיזיותרפיים שהיה על התובע לבצע- ולא מצאתי כי כך היה, שכן חומר הראיות המצוי בפני אינו מבסס טענה זו של הנתבעת- הרי שלא הוכח כי הטיפול הרפואי היה עשוי להיטיב את מצבו של התובע (השווה לע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל, פ"ד מה(4) 45). פרופ' אנגל העיד בעניין זה, כי תועלתם של הטיפולים הפיזיותרפיים אינה חד משמעית: "..זה לא דבר חד משמעי, כי למעשה אפשר אולי לשפר גם היום את טווחי התנועה. האם את רוצה לקחת ילד ולשגע אותו, ואת הוריו, במשך כל שנות הילדות של הילד, תלך כל יום לקופת חולים, תעשה פיזיותרפיה, אל תלך לגן, אלא תלך לפיזיותרפיה, יש גבול, ואני חושב שזכותו של כל הורה, וכל ילד שהוא מתבגר להתמרד נגד הענין הזה, כי אני לא חושב שכל מה שנכתב בגליון הרפואי, או כל מה שאומר רופא כזה או אחר, כולל אותי, זה תורה מסיני, כיוון שהדברים הם לא חד משמעיים." (ראה חקירתו מיום 6.4.03 עמ' 12-13). ובהמשך: "כמי שעוסק באותו תחום, כמו גם ד"ר רינות, אני לא אומר לילדים שאני מטפל בהם או להורים שלהם, להתמיד בטיפול עד גיל 4. נכון שאני אומר להם להמשיך ולטפל עד לגיל שנה לפחות, אבל לא עד גיל 4. אבל שוב, אני לא בטוח שאני צודק, אני לא בטוח שהוא צודק, אני לא בטוח שיש מאמר אחד שקובע רק ככה נכון, או רק ככה נכון. " (שם, בעמ' 13). עוד טוענת הנתבעת, כי את המגבלה העיקרית של התובע ביישור המרפק ניתן לפתור בניתוח פשוט למדי. גם בטענה זו לא מצאתי ממש. פרופ' אנגל אישר אמנם, כי הניתוח יכול לשפר את טווח התנועה אם כי בוודאות לא יביא את המנותח לטווח תנועה מלא. עם זאת ציין, כי הניתוח יכול גם שלא להועיל ואף לגרום לאי יציבות של המרפק (ההדגשה שלי-צ.ב): "..ניתוח מהסוג הזה יכול גם לא להועיל. ניתוח מהסוג הזה יכול גם לגרום להרעה מסויימת לא בטווח התנועה, כי יותר גרוע מזה לא יכול להיות הרבה, אבל הוא יכול לגרום לאי יציבות של המרפק, ואז אותן הפעולות שנעשות באמצעות מרפק שהוא איננו מתיישר, מתבצעות באמצעות מרפק שאיננו מתיישר ואיננו יציב, כך שלומר שהסבירות היא גבוהה לשיפור, אני חלוק על זה..." (ראה חקירתו מיום 6.4.03 עמ' 15-14). גם ד"ר רינות אישר בחקירתו כי הניתוח טומן בחובו סיכונים (אשר לטענתו הינם סבירים) וכי יתכן והניתוח לא יועיל לתובע (ראה חקירתו מיום 13.5.04 בעמ' 205). לאור האמור, לא ניתן לומר כי על התובע חלה חובה לעבור את הנתוח המוצע, וכי באי נקיטתו לא יצא הוא ידי חובתו להקטין את הנזק. 5. סיכומם של דברים: התוצאה היא כי התביעה מתקבלת. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים המפורטים לעיל, דהיינו: הפסד השתכרות 388,212 ש"ח הפסד פנסיה 15,000 ש"ח כאב וסבל 150,000 ש"ח עזרת צד ג' בעבר ובעתיד 75,000 ש"ח הוצאות נסיעה בגין טיפולים רפואיים בעבר 5,000 ש"ח סה"כ 633,212 ש"ח הנתבעת תשא בהוצאות המשפט כפי שהוצאו בפועל ובשכר טרחת עו"ד בשיעור 20% מהסכום הנפסק בתוספת מע"מ כחוק. כל הסכומים הנ"ל ישאו הפרשי הצמדה וריבית ממועד פסק הדין ועד לתשלום בפועל. אני מורה לב"כ התובע להגיש לבית המשפט בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין, הצעת תוכנית להשקעת כספי הפיצויים המגיעים לתובע - הקטין, עם העתק ישירות למשרד האפוטרופוס הכללי. לידהרשלנות רפואית (בלידה)רפואהבית חולים