להלן פסק דין בנושא ניתוח קטרקט - סיכונים - תביעת רשלנות רפואית: פסק דין זהו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בראשון לציון (כב' סגנית נשיא השופטת דליה גנות) מיום 20.9.05 בת"א 437/02 שבו נדחתה תביעה שהגיש המערער נגד המשיב לקבלת פיצוי בגין אובדן ראייתו בעין שמאל, לאחר ניתוח קטרקט שעשה המשיב, וחייב את המערער בהוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 12,000 ₪ בתוספת מע"מ. 1. רקע (א) המערער, יליד 1946, הופנה על ידי מומחה לרפואת עיניים - ד"ר דוידזון (להלן: "ד"ר דוידזון"), אל המשיב שהוא רופא עיניים, לצורך ניתוח ירוד (קטרקט) בעינו. (ב) בבדיקה ראשונית שהתקיימה ביום 25.12.94 אובחנה עכירות של העדשה (קטרקט) בשתי העיניים, כאשר מצבה של עין שמאל היה גרוע יותר ולכן הוחלט על ניתוחה. (ג) ביום 13.2.95 ניתח המשיב את המערער (להלן: "הניתוח או הניתוח הראשון"). בניתוח שכזה מוסר גרעין עדשת העין, חומר העדשה מנוקר, ומוכנסת לעין עדשה סינטטית. בעת הכנסת העדשה התוך עינית הסינטטית, ראה המשיב חומר אמורפי הנחשד כזגוגית - ג'ל הממלא את החלק האחורי של העין, ומופיע בחלקה הקדמי (הלשכה הקדמית), רק אם נוצר פתח בקופסית האחורית שדרכו הוא חודר. בשלב זה ערך המשיב בדיקה שמהותה החדרה של "מיוכול" (תרופה לכיווץ אישון) לעין (להלן: "בדיקת מיוכול"), שממצאיה (התכווצות סימטרית של האישון) העידו שלא חדרה זגוגית ללשכה הקדמית, ולכן לא מצא המשיב לנכון לכרות זגוגית קדמית (ויטרקטומיה), כפי שנדרש כשיש פריצת זגוגית. (ד) המערער זומן לבדיקה למחרת הניתוח במרפאת המשיב, ובבדיקה נמצאה בצקת בקרנית והוחל בטיפול תרופתי. יומיים לאחר הניתוח נבדק המערער פעם נוספת, והתרשמות המשיב היתה כי העדשה יציבה אך הקרנית עדין בצקתית. כעבור יומיים נוספים חל שיפור במצב. (ה) לאחר מכן היו תנודות במידת הבצקת בעינו של המערער, וביום 29.3.98, ששה שבועות לאחר הניתוח, התרשם המשיב שחל שיפור במצב למרות שנצפתה זגוגית בלשכה ללא מגע בקרנית. (ו) ביום 24.4.95, 10 שבועות לאחר הניתוח, נמצא לראשונה כי קיים מגע של זגוגית בלשכה הקדמית, והתעורר חשד לבצקת במקולה (CME). המערער הופנה להתייעצות עם מומחה קרנית - ד"ר לברטובסקי. (ז) המערער ביקר אצל ד"ר לברטובסקי, אך את המשך הטיפול העדיף לקבל במרפאת בית חולים שיבא. ביום 9.5.95 אובחן אצלו פתח בקופסית האחורית; ביום 18.1.96 הוא עבר ניתוח השתלת קרנית, הוצאת העדשה הסינטטית וכריתת הזגוגית הקדמית (להלן: "הניתוח השני"); ביום 4.2.96 אובחנה היפרדות רשתית, לא נעשה ניתוח לתיקון ההיפרדות בשל היותה ישנה, ובסופו של דבר איבד המערער את ראייתו בעין שמאל. (ח) המערער הגיש תביעה נגד המשיב בגין רשלנות רפואית, וטען כי חל הכלל "הדבר מדבר בעדו", ולכן, על פי סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה"), ביקש להעביר את נטל ההוכחה אל המשיב. (ט) שני הצדדים הגישו לבית משפט חוות דעת מומחים רפואים התומכים כל אחד בטענותיו הוא, ולפיכך הסכימו ביום 4.5.03 להסדר דיוני למנות את פרופ' ענת לבנשטיין מומחית מכרעת (להלן: "המומחית" או "פרופ' לבנשטיין"). המומחית קבעה כי למרות שניתוח הקטרקט הסתבך, לא הייתה רשלנות של המשיב בזמן הניתוח או לאחריו. (י) המערער לא השלים עם קביעתה של פרופ' לבנשטיין והצדדים הסכימו שהיא תחקר בנוגע לשתי שאלות: (1) האם הייתה רשלנות בניתוח או בטיפול שלאחריו; (2) האם הייתה הסכמה מדעת לניתוח, אם לאו. (יא) בסיכומיו טען המערער טענה נוספת, שהנתבע לא התנגד להעלאתה, בדבר פגיעה באוטונומיה. (יב) בית המשפט דחה את התביעה, ומכאן הערעור דנן. 2. פסק דינו של בית משפט קמא (א) בית משפט קמא קבע כי לא חל הכלל "הדבר מדבר בעדו", שכן מעדותה של פרופ' לבנשטיין - שהשאירה רושם מצוין ביסודיותה, מהימנותה ורמתה המקצועית - עלה שלא מתקיים אחד משלשת התנאים לתחולת הכלל, ש"ניתן להגיע למסקנה שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט בזהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט בזהירות סבירה". (ב) בית משפט קמא בחן את שלושת השלבים הרלוונטיים - לפני לניתוח, מהלך הניתוח ולאחר הניתוח - קבע שבכול פעל המשיב כנדרש. באשר לשלב שקדם לניתוח קבעה השופטת קמא: "הנתבע פעל בדיוק כפי שכל רופא סביר היה פועל בביצוע הבדיקות הנדרשות עובר לביצוע הניתוח" (עמ' 7 לפסק-הדין שורות 14-16). באשר לניתוח עצמו נקבע שאף על פי שהנתבע טעה בהערכתו ובהחלטתו שלא לבצע בדיקות נוספות לוודא שלא פרצה זגוגית לאישון, "טעות זו הינה במיתחם הסבירות של מנתח סביר, ועל כן אי אפשר לזקוף אותה לחובתו ולקבוע כי התרשל במהלך הניתוח" (עמ' 8 לפסק-הדין שורות 22-24). באשר לשלב שלאחר הניתוח נאמר: "התנהלותו של הנתבע לאחר הניתוח, והמעקב שבוצע, היו סבירים ביותר, ולא חרגו מהתנהלותו של רופא סביר במקרה כזה" (עמ' 9 לפסק הדין שורות 26-28). לפיכך, נקבע, כאמור, שהמשיב לא הפר את חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת עליו. (ג) בית משפט קמא דחה גם את הטענה בדבר אי מתן הסכמה מדעת או פגיעה באוטונומיה וקבע ש"התובע קיבל את כל ההסברים הנדרשים הן מד"ר דוידסון והן מהנתבע, וחתימתו על טופס ההסכמה נעשתה מתוך הסכמה מודעת ומלאה, הן באשר לפרוצדורה הניתוחית אותה עמד לעבור, והן באשר לסיכוניה לרבות סיבוך שיביא לעיוורון" (עמ' 12 לפסק הדין שורות 18-20). השופטת הנכבדה ציינה שאין ספק שהמערער היה מבצע את הניתוח, למרות הסיכונים שלטענתו לא הובאו לידיעתו, שכן גם לאחר הסיבוך, כאשר כבר ידע בוודאות את הסיכונים האפשריים, הוא בחר להיות מנותח גם בעינו הימנית. (ד) על סמך חוות דעתה של פרופ' לבנשטיין קבע בית משפט קמא שהיפרדות הרשתית אינה בהכרח תוצאה של אי אבחון פריצת זגוגית לאישון. מדובר בסיבוך מקובל לאחר ניתוח קטרקט, ומכאן ש"לא ניתן לייחס רשלנות לנתבע בגין היפרדות הרשתית" (עמ' 12 שורות 18-19 לפסק הדין). (ה) לבסוף, קבע בית משפט קמא שהטענה לנזק ראייתי היא טענה בעלמא שלא פורטה ואין בה כל ממש. 3. טענות המערער המערער טוען: (א) לפני הניתוח: (1) בפני המשיב לא עמדו נתוני לחץ תוך עיני של המערער ובכך התרשל. (2) המשיב לא ערך למערער בדיקות נוספות והסתמך על בדיקות חלקיות שערך כמעט חודשיים קודם לכן, זאת למרות שבמשך תקופה זו יכולים לחול שינויים המשפיעים על החלטה אם ומתי לבצע את הניתוח. (ב) במהלך הניתוח: (1) במהלך הניתוח נפתחה הקופסית האחורית ופרצה זגוגית ללשכה הקדמית. זהו סיבוך המתרחש בשכיחות של 4% מהניתוחים. (2) למרות שכבר במהלך הניתוח חשד המשיב בקיום זגוגית באישון, הוא לא פעל למניעת סיבוכים אפשריים בדרך של כריתת הזגוגית הקדמית במהלך הניתוח או סמוך לאחריו. (3) המשיב ערך רק אחת משלש בדיקות שמטרתן לוודא שלא חדרה זגוגית ללשכה הקדמית (בדיקת שקיעת הלשכה, בדיקת המיוכול ובדיקת הספונג'), ובחר בבדיקה לא אמינה. ויתור על בדיקות נוספות מהווה רשלנות מצידו נוכח החובה לנקוט כל אמצעי סביר למניעת התממשות סיכון צפוי כאשר האמצעי זמין, ניתן להשגה ואינו כרוך בחסרונות או בעלויות ניכרות. (4) במחדליו גרם המשיב לאובדן סיכויי ההחלמה של המערער, שהיו בשיעור של 95% לו אובחן מצבו הנכון כבר במהלך הניתוח. (ג) לאחר הניתוח נערך מעקב רפואי לקוי, ובית המשפט נמנע מלדון במכלול הראיות המלמדות על כך: (1) מכרטיס הטיפולים עולה שלמרות חשד לפריצת זגוגית במהלך הניתוח, אין מעקב אחר מצב הלשכה שיכול להעיד על שבירת קופסית אחורית מלבד בימים 14.2.95 ו-19.2.95. המשיב גם לא טרח במהלך כל המעקב הרפואי לערוך בדיקה לגבי מצב הקופסית האחורית. (2) למרות שנמצאה תופעה חריגה של אישון בינוני ורחב לאחר הניתוח, והמערער סבל מכאבים והדרדרות בראיה, לא נדלקה נורה אדומה אצל המשיב. (3) למרות שכבר ביום 29.3.95 נמצאה זגוגית בלשכה, הוזמן המערער לבדיקה רק אחרי חודש. (4) למרות נוכחות של זגוגית בשילוב עם בצקת משך תקופה ארוכה מהצפוי, וזאת נוסף לסממן של אישון רחב, לא נערך ניתוח נוסף מיידית כמקובל. המשיב ציפה שהבעיה תיפתר מאליה - דבר שלא קרה. גישה של "שב ואל תעשה" עומדת בניגוד לפסיקת בית המשפט. (ד) העדר הסכמה מדעת: (1) (1) המערער הוחתם על טופס אחיד ואין בגליונו הרפואי פרטים לגבי מידע שנמסר לו על אודות הניתוח וסיכוניו. אין לפטור את המשיב מהחובה לתת הסברים למלוא הסיכונים האפשריים בניתוח רק מפני שאלו ניתנו ע"י ד"ר דוידזון או היו בידיעת משפחת המערער. (2) הסכמה מדעת נוגעת, בין השאר, להכרת אלטרנטיבות טיפוליות, לרבות בחירת גורם רפואי שיערוך את הניתוח נוכח כל הסיכונים הצפויים. האלטרנטיבות לא הוצגו למערער ולכן לא התקיימה הסכמה מדעת. (ה) קשר סיבתי: (1) שגה בית משפט קמא כאשר קבע בניגוד לחוות דעת המומחית שהיפרדות הרשתית נבעה מהטיפול בבית חולים שיבא ללא קשר להתנהלות המשיב. (2) כתוצאה מהניתוח הראשון חלה החמרה בסיכון לו נחשף המערער בניתוח השני, והיה על בית המשפט לבחון טענות בדבר סיבתיות עמומה ואובדן סיכויי החלמה - דבר שלא נעשה. (ו) נזק ראייתי: טעה בית המשפט כשקבע שהטענה לנזק ראייתי הועלתה ללא פירוט. סיכומי המערער מפרטים בהרחבה את כל אותם עניינים המהווים נזק ראייתי. (ז) לבסוף טוען המערער שבית משפט קמא החליף את שיקול דעת המומחית בשיקול דעתו. לדבריו, בית המשפט התבסס על קביעת המומחית בדבר העדר רשלנות, במקום לבחון את הסוגיה בעצמו על סמך מלוא הראיות בתיק, לרבות חוות דעת המומחית. בית המשפט לא בחן את שאלת ה"זהירות הסבירה" על פי אמות מידה משפטיות. 4. טענות המשיב המשיב טוען: (א) הסיבוך שאירע במהלך הניתוח הוא סיבוך שכיח. לטענתו הוא פעל כרופא סביר הן לפני הניתוח, הן במהלכו, הן לאחריו, ולא הוכח קשר בין התנהלותו לבין התוצאה העגומה. (ב) התנהלותו במהלך הניתוח, עת חשד שנגרם קרע בקופסית, הייתה סבירה. לא היה הכרח לערוך בדיקות נוספות מעבר לבדיקת המיוכול, ובכל מקרה אין לזקוף את התוצאות לחובתו. (ג) התנהלותו לאחר הניתוח הייתה סבירה אף היא - בית המשפט קמא אימץ את המימצאים הרפואיים האלה: (1) המערער נבדק למחרת הניתוח ונמצא שיש לו לשכה עמוקה - ממצא רפואי תקין על פי חוות הדעת של פרופ' לבנשטיין. (2) בצקת בעין אחרי ניתוח היא ממצא רגיל שאמור להעלם אחרי מספר שבועות. גם אצל המערער נמצא שיפור לאחר חודש וחצי. (3) האינדקציה לשקול אפשרות ניתוח היא הופעת זגוגית בקרנית. זו הופיעה אצל המערער לראשונה ביום 24.4.95. עד אז נכון היה לטפל בבצקת בתרופות. (4) פרקי הזמן שחלפו בין מועדי הבדיקות שנקבעו למערער לא היו מרווחים מדי. (ד) בית משפט קמא הגיע למסקנותיו על סמך כל הראיות שעמדו בפניו. לנוכח התשתית העובדתית המוצקה שנקבעה בפסק הדין, אין עילה להתערב במסקנותיו. (ה) המשיב טוען להרחבת חזית פסולה בשלשה מישורים: (1) בכתב התביעה לא נטען לרשלנות בטיפול הרפואי שניתן קודם לניתוח, ולכן טענות המערער לעניין זה מהוות הרחבת חזית אסורה. המומחית קבעה שמעבר לתוצאות הבדיקות שהמערער הביא עימו, לא היה צורך בבדיקת לחץ תוך עיני נוספת לפני הניתוח. (2) לא הועלתה בכתב התביעה טענה לצורך בבדיקות נוספות פרט לבדיקת המיוכול, ונמצא שבדיקת המיוכול היא הבדיקה הנפוצה והמקובלת. (3) כתב התביעה לא כלל טענה בדבר פגיעה באוטונומיה. לאחר שטענה זו נדחתה בפסק הדין אין מקום להעלותה מחדש במסגרת הערעור. המערער לא הוכיח שאילו ידע את הסיכונים הכרוכים בניתוח היה נמנע מלעשותו. (ו) אין כל יסוד להתערב בקביעת בית משפט קמא שאין קשר סיבתי בין היפרדות רשתית שהתרחשה בזמן הטיפול בבית חולים שיבא לבין הסיבוך של פתיחת הקופסית האחורית. (ז) הרישומים הרפואיים מלאים ומשקפים נאמנה את הטיפול שניתן למערער. (ח) המערער סבל מהדרדרות קשה בראיה לפני הניתוח, והוא לא הוכיח מהו הנזק שנגרם לו כתוצאה מפריצת הזגוגית - נזק שתוקן בניתוח השני בבית חולים שיבא. 5. דיון והכרעה לאחר שעיינו בפסק הדין, בחוות הדעת, בפרוטוקולים, בסיכומי הצדדים ובעיקרי טיעוניהם, ולאחר ששמענו את טיעוני ב"כ המערערים, הגענו למסקנה שדין הערעור להתקבל. (א) שלש הן הטענות העיקריות של המערער: (1) טענת רשלנות לפני, תוך כדי ואחרי הניתוח, תוך החלת הכלל "הדבר מדבר בעדו", על-פי סע' 41 לפק' הנזיקין, (2) טענה לנזק ראייתי המקימה אף היא עילת רשלנות ולחלופין, מעבירה את הנטל, (3) טענה לפגיעה באוטונומיה. (ב) נקדים ונאמר כי לא מצאנו ממש בטענה לפגיעה באוטונומיה. בית משפט קמא קבע: "הנתבע נתן לתובע את כל ההסברים הנחוצים לגבי הניתוח אותו עמד לעבור, ומשכך אין המדובר באי מתן הסכמה מדעת או בפגיעה באוטונומיה" (עמ' 12 לפסק הדין). לא מצאנו מקום להתערב במסקנה עובדתית זו. לעומת זאת, סבורים אנו שהיה מקום להעביר את נטל השכנוע הן מכוח הכלל "הדבר בדבר בעדו" והן מכוח החסר ברשומות הרפואיות, ונבהיר דברינו: (ג) נטל ההוכחה: תחת הכותרת "חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו" קובע סעיף 41 לפקודה שלשה תנאים מצטברים שבהתקיימם עובר נטל ההוכחה להעדר רשלנות אל הנתבע - המשיב בערעור זה: (1) לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק. (2) הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו. (3) נראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה. בית משפט קמא הניח בצדק את קיומם של שני התנאים הראשונים, ומיקד את דיונו בתנאי השלישי, כשאלו מתבססים רובם ככולם על חוות דעת המומחית. (ד) טוען המערער שבית משפט קמא החליף את שיקול דעתו בשיקול דעת המומחית, ואנו סבורים שככל שטענה זו נוגעת לשאלת החלת סעיף 41 לפקודה (להבדיל משאלת הפרת חובת הזהירות הקונקרטית), אכן יש מידה של אמת בטענה זו. (ה) ראשית הבעיה בהגדרת תפקיד המומחית לאמר: "לקבוע האם נעשה הטיפול ברשלנות ו/או האם הטיפול שלאחר הניתוח היה רשלני באופן שהפרוצדורה הניתוחית ו/או הטיפול שלאחר מכן, לרבות הטיפול שניתן בבית חולים שיבא, גרמו לנזק ממנו סובל התובע" (פרוטוקול הדיון מיום 4.5.03). המומחית עשתה את שהוטל עליה, אלא שהמנדט שניתן לה היה רחב מידי. תפקידו של מומחה רפואי מטעם בית המשפט אינו להכריע בשאלת הרשלנות עצמה, אלא לבחון אם התנהלות הרופא עמדה בסטנדרט ההתנהגות הנדרש מרופא סביר במצבו. (ו) בית משפט קבע: "אין חולק כי על בית-המשפט לתת לחוות-דעת מומחים, ובכללן חוות-דעת מומחים בתחום הרפואי, משקל ראוי... עם זאת לעולם נתונה מלאכת השיפוט וההכרעה השיפוטית בידי בית-המשפט ולא בידי המומחים... בית-המשפט הוא הפוסק האחרון הן בשאלות עובדתיות והן בשאלות הרפואיות-משפטיות שעומדות בפניו להכרעה... בבוא בית-המשפט להכריע בדין... אין זווית הראייה של המומחים היחידה שעל בית-המשפט לתת דעתו עליה". (ע"פ 2457/98 שמן נ' מדינת ישראל, נו(4) 289, 299 (2002)). בענייננו, לא פעל בית משפט קמא ברוח זו, ובעת שדנה בשאלת החלתו של סעיף 41 לפקודה קבעה כב' השופטת: "אינני סבורה כי הכלל השלישי מתקיים, שכן בענייננו נקבע כי חוות דעת המומחית - פרופ' לבנשטיין - הינה חוות דעת מכריעה. פרופ' לבנשטיין מצאה שלא היתה התרשלות במהלכים שלפני הניתוח, בזמן הניתוח עצמו, ולאחריו במהלך המעקב. משכך, לא ניתן להגיע למסקנה ש"אירוע מקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט בזהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה..." מהאמור עולה כי אין להחיל במקרה זה את סעיף 41 לפקודת הנזיקין" (עמ' 4-5 לפסק הדין). (ז) חוות דעתה של פרופ' לבנשטיין, תשובותיה לשאלות ההבהרה שהציג לה המערער, ותשובותיה בחקירתה בבית המשפט, הביאונו למסקנה שקביעת בית המשפט בדבר העדר רשלנות אינה יכולה להישאר על כנה, לפחות בנוגע לשתי נקודות: (1) התנהלות המשיב בזמן הניתוח, לאחר שהתעורר בו חשד לקרע בקופסית ופריצת זגוגית; (2) תגובת המשיב להמצאות זגוגית בלשכה כפי שהתגלה בבדיקה ביום 29.3.95. ונפרט: (ח) בתשובותיה לשאלות ההבהרה מונה פרופ' לבנשטיין: (1) סימנים לשבירת קופסית אחורית: רואים פתח בקופסית, פורצת זגוגית, האישון אינו עגול ומקבל "שנץ" והלשכה עמוקה מאוד; (2) דרכים לבדוק אם אכן קרה כדבר הזה: הסתכלות, מיוכול, ניסיון להורדת הלשכה, העברת ספונג' על החתך. (שאלות ותשובות 12-13) . בתשובה לשאלה מהן הדרכים לבדיקה אם קיימת נזילת זגוגית, ואיזו מהן הדרך המהימנה ביותר, אומרת המומחית שמדובר באותן בדיקות, ושהבדיקה המהימנה ביותר היא שילוב של כל הנ"ל. (שאלות ותשובות 13-14). עולה מהאמור, שכבר בשלב זה נמנעה פרופ' לבנשטיין מלראות בבדיקת המיוכול רמת מהימנות גבוהה או לכל הפחות גבוהה יותר מהבדיקות האחרות. (ט) בחוות הדעת כותבת פרופ' לבנשטיין: "ד"ר ליאור...הזריק לעין מיוכול שהוא חומר מכווץ אישון. מצוין כי האישון התכווץ באופן סימטרי. במצב כזה, בו האישון מתכווץ באופן סימטרי ללא שנצים, ניתן להניח כי אין סיבי זגוגית באישון". (עמ' 4 לחוות הדעת). בחקירתה בבית המשפט חזרה פרופ' לבנשטיין ואמרה: "נקבע בסוף הניתוח כי לאחר הזרקת מיוכול הצטמצם האישון בצורה סימטרית", אולם היא הוסיפה: "הסתבר שלמרות שהאישון הצטמצם בצורה סימטרית, פרצה זגוגית לעדשה, זה דבר שקורה הרבה פעמים" (ההדגשה אינה במקור) (עמ' 15 לפרוטקול מיום 2.5.04) אמירה זו מטילה ספק נוסף בנוגע למהימנות בדיקת המיוכול, ומובילה למסקנה שלצורך הפרכת החשד לפריצת זגוגית היה מקום לבדוק בדיקה נוספת. (י) פרופ' לבנשטיין אמרה בחקירתה שבדיקת המיוכול היא בדיקה מקובלת, אך ציינה שתי בדיקות נוספות שמטרתן לוודא שלא חדרה זגוגית ללשכה: (1) "הפסקת הזרמת הנוזל המוזרם במהלך הניתוח ובמקרה כזה אמורה הלשכה לשקוע" - בדיקה שלדבריה "מקובל לעשותה"; (2) "העברת ספונז' על החתך" - בדיקה שאותה הגדירה "פשוטה מאוד" (שם, שם). המומחית סיכמה את סוגיית הבדיקות באומרה: "בחירת סוג הבדיקה הוא מספר הבדיקות (צריך להיות "ומספר הבדיקות") לקיומה של פריצת זגוגית לעדשה תלוי במידת החשד לקיומה של זגוגית בצירוף ניסיונו של המנתח", וביושר וזהירות הוסיפה: "אם אני מבצעת כזה ניתוח, ואני מתרשמת לאחר הזרקת מיוכול שהזגוגית לא פרצה לעדשה, לא בהכרח אעשה בדיקות נוספות לוודא זאת" (ההדגשה אינה במקור) (שם,שם). (יא) באשר לכך שביום 29.3.95, 10 שבועות לאחר הניתוח, גילה המשיב זגוגית בלשכה, אמרה פרופ' לבנשטיין בחקירתה: "אם כחודשיים לאחר הניתוח צופים בזגוגית בלשכה, יש להפנות את החולה לניתוח אלקטיבי שיבוצע בתוך שבועיים, לשקול ניתוח..."; ובנוגע לעובדה שבמועד זה נקבעה למערער בדיקה נוספת רק לאחר שובו של המשיב מחו"ל כעבור 4 שבועות, היא שוב נקטה לשון זהירה ואמרה: "אני לא חושבת שפרק הזמן הוא לא סביר, אבל יכול להיות שהייתי רואה אותו אחרי שבועיים...זה לא מתימטיקה" (עמ' 16 לפרוטוקול מיום 2.5.04). (יב) מהנאמר לעיל עולות שלש שאלות: (1) משעלה חשד לשבירת קופסית ופריצת זגוגית, ונוכח מידת המהימנות הבלתי ברורה של בדיקת המיוכול, האם הימנעות מעריכת בדיקה נוספת "מקובלת" או "פשוטה מאוד", כדברי המומחית, מתיישבת יותר עם המסקנה שהנתבע נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא לא נקט זהירות סבירה? (2) האם העובדה שביום 29.3.95 איבחן המשיב זגוגית בלשכה, ואף על פי כן זימן את המערער לביקורת רק לאחר שובו מחו"ל ביום 24.4.95, מתיישבת יותר עם המסקנה שהנתבע נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא לא נקט זהירות סבירה? (3) איזה משקל יש לתת לדברי המומחית שאף היא "לא בהכרח" הייתה עורכת בדיקה נוספת? וש"יכול להיות" שהיא היתה מזמנת את החולה לביקורת כעבור שבועיים ולא כעבור 4 שבועות? נוכח החשד לפריצת זגוגית, הספק בדבר מהימנות בדיקת המיוכול ואי עריכת בדיקה זמינה נוספת וכן נוכח האיחור בזימון לביקורת כאמור, הגענו למסקנה ש "אירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה". לפיכך, התנאי השלישי על פי סעיף 41 לפקודת הנזיקין התקיים ופירוש הדבר שהנטל להוכיח כי לא הייתה רשלנות הועבר אל המשיב. נעיר עוד שב"כ המשיב לא השיב בעיקרי הטיעון מטעמו לטענה זו של ב"כ המערער שהועלתה הן בערעורו הן בעיקרי הטיעון מטעמו. משקבענו את שקבענו בעניין העברת נטל הראייה עקב התנהלותו של המשיב במהלך הניתוח ובעקבותיו, התייתר הצורך לדון בשאלת קיומו של נזק ראייתי ומשמעותו לעניין העברת הנטל. עם זאת נעיר שנראה לכאורה שקיים נזק ראייתי המעביר אף הוא את הנטל, בין היתר, בשל העדר כל רישום בדבר קיומה או אי קיומה של זגוגית בכל ביקוריו של המערער אצל המשיב עד 29.3.05. המומחית יצאה מנקודת הנחה שאם אין רישום, לא נצפתה כנראה זגוגית, אלא שדווקא בשל החשד לקיומה של זגוגית במהלך הניתוח, היה על המשיב לציין מפורשות שבדק ולא מצא זגוגית בביקור המערער. (יג) חבות ועוולת הרשלנות: משהועבר נטל ההוכחה להעדר רשלנות למשיב, ולאחר שבחנו את מיכלול הראיות הגענו למסקנה שהמשיב לא הצליח להוכיח, במאזן ההסתברויות הנדרש, שנהג במידת הזהירות הנדרשת. (יד) בית משפט קמא הסיק מחוות הדעת ומעדותה של המומחית קיומה של פרקטיקה מקובלת ועמידה ברמת הזהירות הנדרשת: (1) פרופ' לבנשטיין קבעה בחוות דעתה ש"בזמן הניתוח כן היתה פתיחה של הקופסית האחורית של העדשה ואובדן זגוגית. במהלך הניתוח חשד המשיב שנגרם קרע בקופסית ופריצת זגוגית. משביצע את בדיקת המיוכול ונוכח לדעת כי האישון התכווץ בצורה סימטרית וללא שנצים נחה דעתו כי לא פרצה זגוגית"; וכאמור הוסיפה: "אם אני מבצעת כזה ניתוח, ואני מתרשמת לאחר הזרקת מיוכול שהזגוגית לא פרצה לעדשה, לא בהכרח אעשה בדיקות נוספות לוודא זאת". (עמ' 15 לפרוטוקול מיום 2.5.04) על סמך דברים אלו קבע בית המשפט שטעותו של המשיב שלא ערך בדיקה נוספת "הינה במתחם הסבירות של המנתח הסביר, ועל כן אי אפשר לזקוף אותה לחובתו ולקבוע כי התרשל במהלך הניתוח". (סעיף 7.3.2 לפסק הדין) (2) פרופ' לבנשטיין עסקה בחקירתה במרווחים בין מועדי המעקב שקבע המשיב למערער ואמרה: "אני לא חושבת שפרק הזמן הוא לא סביר, אבל יכול להיות שהייתי רואה אותו אחרי שבועיים...אם היו רואים אותו אחרי שבועים, ולא אחרי חודש, אני לא חושבת שזה היה מהותי" (עמ' 16 לפרוטוקול מיום 2.5.04). על סמך דברים אלה קבע בית המשפט ש"התנהלותו של הנתבע לאחר הניתוח והמעקב שבוצע, היו סבירים ביותר, ולא חרגו מהתנהלותו של רופא סביר במקרה כזה". (סעיף 7.3.3 לפסק הדין) (טו) אין אנו מקבלים את מסקנות בית משפט קמא בעניינים אלו. לשונה הזהירה של המומחית מותירה ספקות הן באשר למהימנות בדיקת המיוכול, הן באשר לנחיצותן של הבדיקות הנוספות וקיומה של פרקטיקה מקובלת, הן באשר למועד הביקורת הרצוי. (טז) ואולם, גם אם לצורך דיון זה היינו מניחים קיומה של פרקטיקה מקובלת, עדין פרקטיקה כזו אינה שוללת את קיומה של רשלנות מבחינה משפטית. עניין זה זכה לדיון רחב בפרשת רביד נ' קליפורד, ואומר שם כב' השופט אור: "בדרך-כלל החלטותיו ופעולותיו של רופא צריכות להיות מבוססות על ידע רפואי עדכני ובהתאם לנורמות המקובלות בעת הרלוונטית בעולם הרפואה... עם זאת סבירותם של אמצעי זהירות נקבעת על-פי אמות מידה אובייקטיביות-נורמטיביות, ועל-כן ייתכנו מקרים, אם כי לא שכיחים, שבהם הפרקטיקה הנוהגת עלולה שלא לענות על סטנדרד ההתנהגות הנדרש... קיומה של פרקטיקה רפואית מקובלת אינה יכולה לחרוץ, כשלעצמה, את גורלה של שאלת ההתרשלות... אין ספק כי קיומה של פרקטיקה מקובלת הוא פראמטר, ואפילו פראמטר חשוב, במכלול השיקולים שעל בית- המשפט לשקול בבואו לקבוע את סטנדרד ההתנהגות הראוי, אולם אין הוא הפראמטר היחיד אשר בית-משפט יתחשב בו". (דנ"א 7794/98 רביד נ' קליפורד, נז(4) 721, 744-745 (2003)). ואומרת כב' השופטת (כתוארה אז) בייניש באותה פרשה: "השאלה מהי רמת ההתנהגות שעל רופא סביר לנהוג לפיה, היא שאלה נורמטיבית המסורה להכרעתו של בית-המשפט. בית-המשפט יכריע בשאלה זו על יסוד שיקולים של מדיניות משפטית המביאה בחשבון בין היתר את מידת הסיכון, את ההסתברות להתרחשות הנזק, את עלות האמצעים הדרושים למניעתו, את הערך החברתי של שלילת ההתנהגות שגרמה לנזק ואת היכולת היחסית למנוע את הנזק. שיקולים אלה ואחרים מבוססים כולם על ההנחה שעל המזיק לנקוט אמצעים סבירים בנסיבות העניין, כדי למנוע, או להפחית ככל האפשר, את הסיכון הצפוי מפעולתו. (ע"א 935/95 רביד נ' קליפורד נב(4) 736, 747 (1998)). ובאשר לאמצעי הקלת סיכון באותו מקרה קובעת כב' השופטת (כתוארה אז) בייניש: "כאשר ניתן למנוע את הסיכון על נקלה, על-ידי שימוש באמצעי פשוט כמזרק שואב, שהינו זמין וניתן להשגה, ושהשימוש בו איננו כרוך בחסרונות מבחינה טיפולית או בעלויות ניכרות, הרי שהימנעות משימוש בו ובחירה במכשיר חלופי מסוכן יותר - עולה כדי התרשלות".(שם, 753). (יז) גם אם בפרשת רביד דובר בהעדפת פרוצדורה מסוכנת על פני פרוצדורה חלופית בטוחה יותר, דברים אלו רלוונטים גם לענייננו. כאשר מדובר בבדיקות שרמת מהימנותן מוטלת בספק, כשלצידן בדיקות פשוטות נוספות שאינן כרוכות בחסרונות מבחינה טיפולית או בעלויות ניכרות, כדברי כב' השופטת בייניש בפרשת רביד, מידת הזהירות המצופה מרופא שגורל מטופליו בידיו מחייבת עריכת ניסיון רציני ויסודי להפרכת החשד על ידי עריכת הבדיקות הזמינות עבורו. כך גם בענייננו: אילו היה המשיב מנסה להפריך את חשדו, יתכן היה מגלה לאחר בדיקה נוספת "מקובלת" או "פשוטה מאוד" (כבדיקת הספונג' או השקיעה) שחשד זה מוצדק, מבצע בו במקום ויטרקטומיה, ומרחיק את הנזק. המשיב הסתפק בהפרכת חשדו בעריכת בדיקה מקובלת, שרמת מהימנותה אינה ברורה, תוך שהוא נמנע מעריכתה אפילו של בדיקה אחת נוספת. מחדלו זה עולה כדי רשלנות. (יח) קשר סיבתי: בית משפט קמא שלל קיומו של קשר סיבתי בהסתמך על דברי המומחית: "היפרדות הרשתית כפי שקרתה במקרה זה, איננה בהכרח תוצאה של איבחון פריצת זגוגית ללשכה. מדובר בסיבוך מקובל לאחר ניתוח קטרקט". בית המשפט התעלם משלוש קביעות מפורשות בחוות דעת המומחית התומכות בקיומו של קשר סיבתי. כך כותבת המומחית: (1) "לדעתי קיים קשר סיבתי בין העובדה שהחולה לא הופנה לביצוע ויטרקטומיה והופנה להתייעצות בנוגע לכך רק 3 חודשים מהניתוח לבין התפתחות נזק כה קשה בעין" (עמ' 5 לחוות הדעת). (2) "היפרדות רשתית קורית בכ 1% מהחולים אחרי ניתוח ירוד, וב 5% מהחולים בהם בזמן ניתוח הירוד הייתה פתיחת הקופסית האחורית ואובדן זגוגית". (שם,שם). (3) "מאחר וכאמור קיים קשר סיבתי..." (שם, שורה רביעית מסוף העמוד) מדברים אלו עולה שהתקיים קשר סיבתי בין שבירת הקופסית האחורית ופריצת הזגוגית במהלך הניתוח לבין נזקו של המערער, כפי שקיים קשר סיבתי גם בין העדר טיפול מיידי ורצוף לבין התפתחות הנזק הקשה בעין. משקבענו שתנאי סעיף 41 לפקודה חלים במקרה דנן, ושלא עלה בידי המשיב להוכיח העדר רשלנות, ומשהוכח קיומו של קשר סיבתי לגרימת הנזק, דין הערעור להתקבל. 6. סוף דבר אנו מקבלים את הערעור וקובעים שרשלנותו של המשיב היא שגרמה לנזקו של המערער. העניין יוחזר לבית משפט קמא לדיון בשאלת שעור הנזק. המשיב ישא בהוצאות המערער ובשכר טרחת עו"ד בסך 20,000 ₪ + מע"מ. הפיקדון יוחזר למערער. ניתוחעינייםרפואהרשלנות רפואית (עיניים)תביעות רשלנות רפואיתרשלנות